Handels- und Gesellschaftsrecht

Aktenzeichen  6 U 19/18

Leitsatz

1. Ein Rechtsanwalt hat die Pflicht, keine kostenauslösenden Maßnahmen zu ergreifen, die nicht geeignet sind, den Rechten des Mandanten zur Durchsetzung zu verhelfen (hier: Einreichung eines Mahnantrags mit bewusst unrichtigen Angaben, so dass im anschließenden Klageverfahren die Berufung auf eine Hemmung der Verjährung als treuwidrig zurückgewiesen wird, vgl. BGH, Urt. v. 23.06.2015 – XI ZR 536/14, Tz. 19 ff.; Urt. v. 16.07.2015 – III ZR 238/14, Tz. 18/23). (Rn. 29 – 30)
2. Die Regulierung von Prozesskosten durch die Rechtsschutzversicherung ändert nichts daran, dass es sich bei den durch eine Pflichtwidrigkeit des Anwalts ausgelösten Kosten um einen in der Person des Versicherungsnehmers eingetretenen Vermögensschaden handelt. (Rn. 40)
3. Das Vorbringen des Anwalts, der Mandant hätte sich bei ordnungsgemäßer Beratung ebenfalls für die zur Rechtsdurchsetzung ungeeigneten Schritte entschieden, ist als Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens grundsätzlich beachtlich. (Rn. 49)
4. Der Einwand des Anwalts, dem Mandanten wären im Falle einer rechtzeitigen Klageerhebung (ohne vorgeschaltetes Mahnverfahren) ebenfalls Prozesskosten entstanden, weil die Klage in der Sache ohnehin abgewiesen worden wäre, ist von vorneherein unbeachtlich, weil er die Entstehung eines anderen Schadens betrifft. (Rn. 50 – 51)

Verfahrensgang

22 O 2199/16 2018-03-06 Endurteil LGWUERZBURG LG Würzburg

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 06.03.2018, Az. 22 O 2199/16, abgeändert:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.797,36 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit dem 21.10.2016 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.100,51 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit dem 10.01.2017 zu zahlen.
3. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
III. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 06.03.2018, Az. 22 O 2199/16, wird zurückgewiesen.
IV. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 1/8, der Beklagte 7/8.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.
Die Klägerin ist Rechtsschutzversicherer und macht auf sie übergegangene Schadensersatzansprüche ihres Versicherungsnehmers gegen den Beklagten geltend, der diesen als Rechtsanwalt vertreten hat.
Der bei der Klägerin rechtsschutzversicherte W. (im Folgenden: Versicherungsnehmer oder Mandant) beauftragte den Beklagten 2011 mit der Prüfung von Schadensersatzansprüchen gegen die Z. AG und die X. AG im Zusammenhang mit dem „Fonds Nr. …“, dem er 1993 beigetreten war.
Kurz vor dem ihm bekannten Ablauf der Verjährungsfrist am 31.12.2011 beantragte der Beklagte am 21.12.2011 einen Mahnbescheid gegen beide Anspruchsgegner, der die Rückzahlung der Beteiligungssumme am Fonds Nr. … an den Versicherungsnehmer zum Gegenstand hatte. Im Antragsformular gab er bewusst wahrheitswidrig an, die Gegenleistung, von der der Anspruch abhänge, sei bereits erbracht. In der nach Zustellung des Mahnbescheids eingereichten Anspruchsbegründung beantragte der Beklagte, die beiden Anspruchsgegner zur Rückzahlung der Beteiligungssumme Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Beteiligung zu verurteilen. Das Verfahren gegen die X. AG wurde später abtrennt und vor dem Landgericht Düsseldorf weitergeführt, das Verfahren gegen die Z. AG vor dem Landgericht Coburg.
Beide Prozesse gingen verloren. Die Klage gegen die Z. AG wurde vom Landgericht Coburg wegen Verjährung abgewiesen. Eine hiergegen gerichtete Berufung zum Oberlandesgericht Bamberg blieb erfolglos. Die Klage vor dem Landgericht Düsseldorf nahm der Beklagte nach Erhebung der Verjährungseinrede wegen fehlender Erfolgsaussichten zurück. Für die Einleitung der gerichtlichen Schritte und für das Einlegen einer Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Coburg hatte die Klägerin zuvor jeweils eine Deckungszusage erteilt.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Die Klägerin fordert den Ersatz entstandener Prozesskosten in Höhe von insgesamt 20.319,56 €. Zur genauen Zusammensetzung dieses Betrags wird auf die Aufstellung auf Seite 15 im Schriftsatz der Klägerseite vom 10.05.2017 verwiesen (Bl. 58 d.A.).
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 14.259,58 € stattgegeben. Es hat ausgeführt, der Beklagte habe seine Pflichten aus dem geschlossenen Anwaltsvertrag verletzt, indem er nicht hinreichend über Risiken aufgeklärt, das Gebot des sichersten Wegs verletzt und den Eintritt der Verjährung nicht verhindert habe. Auf den Ausgang des Schadensersatzprozesses bei rechtzeitiger Klage komme es nicht an, weil der Beklagte aufgrund seines eigenen Vortrags, eine Klageerhebung sei wegen der defizitären Informationspolitik des Versicherungsnehmers nicht möglich gewesen, diesem von jeglichem gerichtlichen Vorgehen hätte abraten müssen. Allerdings bestehe kein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Kosten, die im Verfahren gegen die Z. AG in zweiter Instanz vor dem OLG Bamberg entstanden seien. Insoweit treffe die Klägerin, die trotz Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils eine Deckungszusage erteilt habe, ein überwiegendes Mitverschulden nach § 254 BGB.
Die Klägerin und der Beklagte haben jeweils form- und fristgerecht Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt.
Die Klägerin strebt eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und eine Verurteilung des Beklagten in voller Höhe an. Sie ist der Auffassung, eine Kürzung des Anspruchs wegen eines Mitverschuldens sei nicht gerechtfertigt.
Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren:
Das Urteil des Landgerichts Würzburg, 22 O 2199/16, vom 6. März 2018 ist teilweise abzuändern und der Beklagte ist zu verurteilen,
1.an die Klägerin 20.391,56 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit dem 21. Oktober 2016 zu zahlen,
2.an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt im Berufungsverfahren:
1. Unter Abänderung des am 06.03.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Würzburg, 22 O 2199/16, wird die Klage im vollen Umfang kostenpflichtig abgewiesen.
2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Der Beklagte erhebt gegen das Urteil des Landgerichts im Wesentlichen folgende Einwendungen:
Es sei nicht zutreffend, dass eine Pflichtverletzung vorliege. Er habe davon ausgehen dürfen, dass eine wirksame Verjährungshemmung gegeben sei.
Dem Versicherungsnehmer sei aufgrund der Deckungszusage kein eigener Vermögensschaden entstanden.
Im Falle einer Klageerhebung hätte die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits ohnehin tragen müssen, weil eine Klage in der Sache nicht erfolgreich gewesen wäre.
Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sich der Versicherungsnehmer aufgrund des Vorliegens einer Deckungszusage bewusst für das Mahnverfahren ausgesprochen habe, obwohl er über Bedenken gegen das Mahnverfahren aufgeklärt worden sei. Es sei nicht nachgewiesen, dass sich der Versicherungsnehmer bei ordnungsgemäßer Aufklärung gegen ein Mahnverfahren entschieden hätte. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens dürfe beim rechtsschutzversicherten Mandanten nicht vorbehaltlos angewendet werden.
Bei der entstandenen Gebühr nach VV Nr. 2300 RVG (Geschäftsgebühr) handele es sich um Sowieso-Kosten, die ohnehin zu zahlen gewesen wären.
Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Ergänzend wird zu den weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien auf die im Berufungsverfahren sowie die in erster Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise erfolgreich. Die zulässige Berufung des Beklagten ist dagegen unbegründet.
I.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten in Höhe von 17.797,36 € aus übergegangenem Recht wegen einer anwaltlichen Pflichtverletzung des Beklagten zu.
1. Gemäß § 86 Abs. 1 S. 1 VVG, § 17 Abs. 9 ARB gehen Ansprüche des Versicherungsnehmers gegen Dritte auf Erstattung von Kosten, die der Versicherer getragen hat, mit ihrer Entstehung auf den Versicherer über. Davon erfasst werden auch Schadensersatzansprüche des Versicherungsnehmers gegen seinen Rechtsanwalt wegen fehlerhafter Prozessführung, etwa bei einem Kostenschaden aufgrund der gerichtlichen Geltendmachung einer verjährten Forderung (OLG Köln, Urt. v. 29.06.1993, 9 U 237/92, NJW-RR 1994, 27, 28; Bauer in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Auflage, § 17 ARB 2000, Rn. 158; Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., § 17 ARB 2010, Rn. 59). Die Klägerin ist daher zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen entstandener Prozesskosten aktivlegitimiert.
2. Der Versicherungsnehmer hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen Verletzung der Pflichten aus dem geschlossenen Anwaltsvertrag erlangt, der vollumfänglich auf die Klägerin übergegangen ist.
a) Die Klägerin hat das Vorliegen einer Pflichtverletzung nachgewiesen. Der Beklagte hat pflichtwidrig gerichtliche Schritte eingeleitet, die Kosten auslösten, aber zur Durchsetzung der Rechte des Versicherungsnehmers nicht geeignet waren.
aa) Zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Beklagten bestand ein Anwaltsvertrag, der sich rechtlich als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter darstellt. Gegenstand des Vertrags war die Prüfung und Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Z. AG und die X. AG im Zusammenhang mit dem „Fonds Nr. …“, dem der Versicherungsnehmer im Jahr 1993 beigetreten war.
bb) Ein Rechtsanwalt hat die Pflicht, keine kostenauslösenden rechtlichen Schritte zu ergreifen, die nicht geeignet sind, den Rechten des Mandanten zur Durchsetzung zu verhelfen. Pflichtwidrig ist es daher etwa, einen verjährten Anspruch einzuklagen, wenn mit der Erhebung der Verjährungseinrede zu rechnen ist (OLG Celle, Urt. v. 09.11.2005, 3 U 83/05, Tz. 10; Fahrendorf in Fahrendorf/Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts, 9. Aufl., Rn. 2306).
Diese Pflicht hat der Beklagte verletzt, indem er wenige Tage vor Ablauf der gemäß § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB am 31.12.2011 endenden Verjährungsfrist den Erlass eines Mahnbescheids unter der bewusst wahrheitswidrigen Angabe beantragt hat, dass die Gegenleistung, von der der Anspruch abhänge, bereits erbracht sei. Die Falschangabe hatte zur Folge, dass sich der Versicherungsnehmer im anschließenden Gerichtsverfahren nach § 242 BGB nicht auf die eingetretene Verjährungshemmung berufen konnte (LG Coburg, Urt. v. 26.07.2013, 22 O 407/02 = Anl. K 1; ebenso BGH, Urt. v. 23.06.2015 – XI ZR 536/14, Tz. 19 ff.; Urt. v. 16.07.2015 – III ZR 238/14, Tz. 18/23).
cc) Unbeachtlich ist der Einwand des Beklagten, der Versicherungsnehmer habe sich bewusst für das Mahnverfahren entschieden. Denn der Beklagte behauptet selbst nicht, dass er den Versicherungsnehmer darüber aufgeklärt hat, dass er falsche Angaben in den Mahnantrag aufnimmt und dies im Falle eines Widerspruchs gegen den Mahnbescheid eine Berufung auf die eingetretene Verjährungshemmung nach § 242 BGB ausschließt. Von einer Weisung des Versicherungsnehmers nach vorheriger Aufklärung kann daher nicht ausgegangen werden.
b) Der Beklagte handelte auch fahrlässig und damit schuldhaft im Sinne des § 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB.
aa) Das Verschulden des Schuldners wird vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.
Der Beklagte kann sich nicht damit entlasten, dass er bis zur Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 21.12.2011 (VIII ZR 157/11), die zum Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheids noch nicht veröffentlicht war, von der Statthaftigkeit seiner Verfahrensweise ausgehen durfte.
Es trifft nicht zu, dass bis zu diesem Zeitpunkt außer einem Urteil des OLG Koblenz vom 11.02.2005 (8 U 141/04) keine Rechtsprechung und keine Literaturmeinung zu der Frage existiert hat, ob die Berufung auf eine eingetretene Hemmung der Verjährung im Einzelfall wegen § 242 BGB als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein kann. Hiervon ging vielmehr schon der Gesetzgeber des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts aus (BT-Drucks. 14/6857, S. 44). Im Rahmen des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB ist die Fallgruppe des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsposition seit jeher anerkannt (vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 43 ff.). Auch der Bundesgerichtshof hatte bereits entschieden, dass einem Missbrauch im Rahmen der verjährungshemmenden Tatbestände mit § 242 BGB zu begegnen ist (BGH, Urt. v. 06.07.1993, VI ZR 306/92, Tz. 22 a. E.; Urt. v. 28.09.2004, IX ZR 155/03, Tz. 20), ebenso das Oberlandesgericht München in einem dem vorliegenden Fall gleich gelagerten Sachverhalt (OLG München, Urt. v. 04.12.2007, 5 U 3479/07, Tz. 84 ff). Im Übrigen wurden die aus der zitierten älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu ziehenden Konsequenzen bereits im Jahr 2005 in der Literatur dargestellt (Wagner, ZfIR 2005, 856, 857).
Der Bundesgerichtshof ist deshalb in einem vergleichbar gelagerten Fall, der ebenfalls den Beklagten betraf, zu der Auffassung gelangt, dass dieser nicht von der Statthaftigkeit seines Vorgehens ausgehen durfte (BGH, Urt. v. 23.06.2015, XI ZR 536/14, Tz. 27). Dem schließt sich der Senat an.
bb) Das Argument, die Rechtsschutzversicherung habe eine Deckungszusage erteilt, entlastet den Beklagten ebenfalls nicht. Denn das Vertragsverhältnis des Mandanten zu seinem Anwalt ist von dem des Mandanten zum Rechtsschutzversicherer zu unterscheiden. Die Rechtsschutzversicherung wird nicht als Erfüllungsgehilfe des Versicherungsnehmers in dessen Pflichtenkreis aus dem mit dem Anwalt geschlossenen Vertrag tätig (OLG Hamm, Urt. v. 23.08.2016, 28 U 57/15, Rn. 43; OLG Koblenz, Urt. v. 16.02.2011, 1 U 358/10, Rn. 30 f.; Klumpp in Staudinger, BGB, 2015, § 328, Rn. 169). Zudem träfe den Mandanten auch keine Überprüfungspflicht der Arbeit seines Rechtsanwalts (OLG Hamm a.a.O.). Die Deckungszusage gab dem Beklagten daher nicht das Recht, bei der Prüfung, ob das Auslösen von Verfahrenskosten zur Erreichung des vom Mandanten angestrebten Rechtsschutzziels geeignet und angemessen ist, beim Versicherungsnehmer einen geringeren Sorgfaltsmaßstab anzulegen als bei einem Mandanten ohne Rechtsschutz.
c) Dem Versicherungsnehmer ist durch die Pflichtverletzung des Beklagten auch ein eigener Schaden in Höhe von 17.797,36 € entstanden.
aa) Die eingeleiteten gerichtlichen Schritte haben Gerichts- und Anwaltskosten ausgelöst, die dem Versicherungsnehmer in Rechnung gestellt wurden.
Die Erstattung dieser Kosten durch die Klägerin ändert nichts daran, dass es sich um einen Schaden des Versicherungsnehmers handelt. Denn der Anspruch des Kostengläubigers ist gegen ihn gerichtet. Eine Berücksichtigung der Versicherungsleistung im Wege der Vorteilsausgleichung kommt nicht in Betracht. Zwar hat der Versicherungsnehmer einen Freistellungsanspruch in Höhe der Prozesskosten gegen den Versicherer. Diesen Anspruch hat er sich jedoch durch die Zahlung von Versicherungsprämien erkauft. Eine Anrechnung der Leistungen scheidet daher aus, weil durch die Versicherung der Geschädigte und nicht der Schädiger begünstigt werden soll (OLG Köln, Urt. v. 29.06.1993, 9 U 237/92, NJW-RR 1994, 27, 28).
bb) An dieser Stelle muss nicht geprüft werden, ob der Schaden auch entstanden wäre, wenn sich der Beklagte vertragsgerecht verhalten hätte. Dieser Prüfungsschritt ist im Rahmen der Schadensfeststellung bei der Anwaltshaftung zwar geboten, wenn ein Mandant von seinem Rechtsanwalt die Zahlung eines Geldbetrags als Schadenersatz verlangt, weil der Anwalt den auf die Zahlung dieses Geldbetrags gerichteten Anspruch pflichtwidrig hat verjähren lassen. Die Pflichtverletzung des Anwalts besteht in diesem Fall in einem Unterlassen. Ein Unterlassen ist für einen Schaden aber nur dann kausal, wenn die Vornahme der geforderten Handlung den Eintritt des Schadens verhindert hätte (BGH, Urt. v. 22.03.1990, IX ZR 128/99, Tz. 18; Urt. v. 07.02.2012, VI ZR 63/11, Tz. 10). Hätte der Mandant einen Prozess ohnehin verloren, weil der Anspruch tatsächlich nicht bestand oder die Anspruchsvoraussetzungen nicht nachweisbar waren, ist ihm durch das Verjährenlassen des Anspruchs von vorneherein kein Schaden entstanden (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2002, IX ZR 3/01, Tz. 11; G. Fischer in Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 5, Rn. 4).
Beim hier geltend gemachten Kostenschaden ist Anknüpfungspunkt für die Prüfung des Kausalzusammenhangs jedoch das Einreichen eines Mahnantrags mit falschen Angaben, also eine Handlung. Diese Handlung hat Prozesskosten ausgelöst und damit unmittelbar einen realen Schaden hervorgerufen, ohne dass es einer weiteren Prüfung bedarf (BGH, Urt. v. 13.11.2008, IX ZR 69/07, Tz. 9).
cc) Die Schadenshöhe beträgt 17.797,36 €. Darin beinhaltet sind alle Kosten, die ab Stellung des mit falschen Angaben versehenen Mahnantrags entstanden sind. Anwaltsgebühren, die bereits vorher entstanden sind, können keine Berücksichtigung finden. Insoweit fehlt es an einem kausalen Zusammenhang zur Pflichtverletzung. Die Gebührenrechnung des Beklagten vom 02.10.2013 (K 15) kann deshalb nicht in voller Höhe angesetzt werden. Denn sie enthält auch eine 1,8 Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 2.160,00 € netto, die bereits vor der gegenständlichen Pflichtverletzung ausgelöst worden ist und die im Übrigen – soweit die Klägerin auch eine Falschberatung behauptet – auch bei ordnungsgemäßer Beratung entstanden wäre.
Dies führt gemäß der von der Klägerin vorgelegten Kostenaufstellung, deren Positionen durch Rechnungen belegt bzw. nicht substantiiert bestritten sind, zu folgendem Schadensbetrag:
Datum
Zweck
Betrag
X. AG
„
„
01.07.2014
Gebührenrechnung des Beklagten abzüglich der Gebühren für vorgerichtliche Tätigkeit
805,51 €
30.07.2014
Gerichtskosten
786,00 €
01.12.2014
Gebühren der anwaltl. Vertreter der X. AG
1.554,84 €
Z. AG
„
„
05.08.2013
Gerichtskosten 1. Instanz
1.968,00 €
02.04.2014
Gerichtskosten 2. Instanz
1.332,00 €
02.10.2013
Gebührenrechnung des Beklagten bis einschließlich 1. Instanz abzüglich Geschäftsgebühr
3.026,94 €
05.07.2014
Gebührenrechnung des Beklagten 2. Instanz
2.399,99 €
2014
Gebühren der anwaltl. Vertreter der Z. AG
5.924,08 €
Summe
„
17.797,36 €
Soweit die Klägerin einen höheren Betrag fordert, war die Berufung zurückzuweisen.
d) Der Beklagte erhebt gegen seine Haftung für diese Verfahrenskosten zwei Einwendungen, die beide den Aspekt der Schadenszurechnung betreffen. Er behauptet zum einen, der Versicherungsnehmer hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung gleichwohl dafür entschieden, das Mahnverfahren durchzuführen, was zu entsprechenden Verfahrenskosten geführt hätte. Zum anderen wendet er ein, der Versicherungsnehmer hätte im Falle einer rechtzeitigen Hemmung der Verjährung die entstandenen Kosten ohnehin tragen müssen, weil ein Klageverfahren in der Sache nicht erfolgreich gewesen wäre.
Beide Einwendungen sind dem Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zuzuordnen. Dieser Begriff umschreibt Fälle, in denen der Schuldner geltend macht, der durch sein rechtswidriges Verhalten tatsächlich verursachte Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn er eine andere, von der verletzten Pflicht verschiedene Pflicht erfüllt hätte (BGH, Urt. v. 17.10.2002, IX ZR 3/01, Tz. 12; G. Fischer, a.a.O., § 5, Rn. 81; Fahrendorf, a.a.O., Rn. 911). Ob der Einwand im Einzelfall erheblich ist, ist nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm zu entscheiden. Es ist zu prüfen, ob dem Schadensverursacher die Folgen seines pflichtwidrigen Verhaltens bei wertender Betrachtung billigerweise zugerechnet werden können (BGH, a.a.O., Tz. 12; Urt. v. 20.07.2006, IX ZR 94/03, Tz. 22).
Die Einwendungen sind im konkreten Fall jedoch nicht geeignet, eine Haftung des Beklagten für den von ihm verursachten Schaden entfallen zu lassen.
aa) Der Einwand, der Versicherungsnehmer hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung dafür entschieden, das Mahnverfahren durchzuführen, ist grundsätzlich beachtlich. Insoweit behauptet der Beklagte, die Erfüllung einer anderen Pflicht als der verletzten (hier: der Pflicht zur Aufklärung über Prozessrisiken) hätte aufgrund einer dann ergangenen Weisung des Versicherungsnehmers zur Durchführung des Mahnverfahrens geführt und in der Folge denselben Schaden herbeigeführt. Der Beklagte, der als Schädiger die Darlegungs- und Beweislast trägt (Oetker in MüKo BGB, 7. Aufl., § 249, Rn. 224), ist zu diesem Einwand jedoch beweisfällig geblieben. Er hat auf die Einvernahme des Versicherungsnehmers als Zeuge bereits in erster Instanz verzichtet, nachdem der Zeuge eine schriftliche Erklärung eingereicht hat. Weitere Beweismittel wurden in der Berufungsbegründung nicht benannt. Die vom Zeugen eingereichte schriftliche Stellungnahme bestätigt den Vortrag des Beklagten nicht.
bb) Der Einwand des Beklagten, die Klägerin hätte im Falle einer rechtzeitigen Hemmung der Verjährung die dann entstandenen Kosten ohnehin tragen müssen, weil ein Klageverfahren nicht erfolgreich gewesen wäre, ist von vorneherein unbeachtlich.
Die vom Beklagten verletzte Pflicht soll den Mandanten gerade vor der Belastung mit Prozesskosten schützen. Der Umstand, dass ein bei wirksamer Verjährungshemmung durchgeführter Prozess aus anderen Gründen möglicherweise ebenfalls verloren gegangen wäre, entlastet den Beklagten nicht, weil es sich bei den dann entstandenen Kosten um einen anderen Schaden gehandelt hätte. Die in einem anderen Verfahren nach einer negativen Sachentscheidung möglicherweise entstehenden Kosten sind nicht mit dem Kostenschaden identisch, der aufgrund der pflichtwidrigen Einleitung eines Prozesses tatsächlich entstanden ist.
Aus diesem Grund ist der Einwand auch nicht schlüssig. Der Beklagte legt nicht dar, warum bei rechtzeitiger Klageerhebung dem Versicherungsnehmer ein Schaden in genau derselben Höhe, also in Höhe von 17.797,36 €, hätte entstehen sollen. Dies würde voraussetzen, dass sich ein möglicher Prozess genau so entwickelt hätte, wie es die beiden Verfahren nach Durchführung des Mahnverfahrens und anschließender Prozesstrennung getan haben. Hierzu müsste der Beklagte etwa vortragen, dass sich das Verfahren gegen die Fa. Z. AG auch über zwei Instanzen erstreckt hätte und identische oder mindestens gleich hohe Verfahrenskosten entstanden wären. Ein solcher Vortrag könnte nur ins Blaue hinein erfolgen und wäre – etwa zu der Frage, ob der Versicherungsnehmer gegen ein klageabweisendes Urteil Berufung eingelegt hätte – mit den Mitteln des Zivilprozesses auch nicht nachweisbar.
Schließlich handelt es sich lediglich um den Verweis auf die bloße Möglichkeit, dass bei rechtmäßigem Verhalten ebenfalls ein Schaden eingetreten wäre. Ein bloß möglicher Schadenseintritt bei rechtmäßigem Verhalten entlastet den Schädiger jedoch nicht (BGH, Urt. v. 25.11.1992, VIII ZR 170/91, Tz. 17; Oetker, a.a.O., Rn. 221).
e) Ein Mitverschulden der Klägerin gemäß § 254 BGB aufgrund des Umstands, dass für die Berufungsinstanz eine Deckungszusage erteilt worden ist, kann entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht angenommen werden. Dies folgt bereits daraus, dass die Klägerin einen auf sie übergegangenen Anspruch ihres Versicherungsnehmers geltend macht. Abzustellen ist daher auf ein etwaiges Mitverschulden des Versicherungsnehmers. Insofern kann auf die Ausführungen unter Ziffer 2 b) cc) verwiesen werden, wonach der Rechtsschutzversicherer nicht als Erfüllungsgehilfe des Mandanten tätig wird und eine Prüfungspflicht des Mandanten nicht besteht.
Der Beklagte hat daher die in beiden Instanzen entstandenen Kosten im Prozess gegen die Z. AG zu erstatten.
3. Der Beklagte befand sich ab dem 21.10.2016 im Verzug. Insoweit kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil unter Ziffer IV Bezug genommen werden.
II.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten, §§ 286, 288 Abs. 4, 249 BGB. Die Klägervertreter wurden erst nach Verzugseintritt am 21.10.2016 von der Klägerin beauftragt. Die Höhe der zu erstattenden Anwaltsgebühren errechnet sich aus einem Streitwert von 17.797,36 € bei einer 1,3 Wertgebühr nach dem RVG.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Der Fall hat weder Grundsatzbedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO.