Aktenzeichen 2 O 8641/14
Leitsatz
Die Vorhaltung eines Berliner Verbaus ist nach Mietrecht zu behandeln. (amtlicher Leitsatz)
Der Anspruch auf Vergütung der Vorhaltung eines Berliner Verbaus ist daher nicht mittels Bauhandwerkersicherheit sicherbar. (amtlicher Leitsatz)
Die Verjährungsfrist für einen Anspruch aus § 648a Abs. 1 BGB auf Leistung einer Bauhandwerkersicherung beginnt, da es sich um einen verhaltenen Anspruch handelt, erst mit dessen Geltendmachung. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des Jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 177.996,60 Euro festgesetzt.
Gründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
A.
Das Landgericht München I ist aufgrund der im Bauvertrag zwischen den Parteien geschlossenen Gerichtsstands Vereinbarung (Anlage K 1, Ziffer 16.1) örtlich zuständig. Da die Parteien Kaufleute sind, ist die Vereinbarung zulässig (§§ 38 Abs. 1, 40 ZPO). Wird München als Gerichtsstand vereinbart, ist unter München das für die Landeshauptstadt München zuständige Landgericht München I zu verstehen (vgl. BGH, Beschluss v. 24.07.1996 – X ARZ 683/96, NJW 1996, 3013).
B.
Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch .auf Leistung einer Sicherheit nach § 648a BGB ist zwar nicht verjährt; Im Ergebnis besteht aber nach Abzug der erbrachten Zahlungen der Beklagten kein nach § 648a BGB sicherungsfähiger Vergütungsanspruch des Klägers mehr.
I.
Ein etwaiger Anspruch des Klägers auf der Leistung der Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB wäre nicht verjährt.
Der Anspruch nach § 648a BGB unterliegt der Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
Beim Anspruch nach § 648a BGB handelt es sich um einen verhaltenen Anspruch (Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, Anhang 1 Rz. 222; Palandt/Sprau, 75. Auflage 2016, § 648a Rz. 13). Darunter versteht man einen Anspruch, der auf eine Leistung gerichtet ist, die der Schuldner nicht von sich aus erbringen darf, von dem Gläubiger aber jederzeit gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 01.12.2011 – III ZR 71/11, BGHZ 192, 1; Palandt/Heinrichs, 75, Auflage 2016, § 271 Rz. 1). Die Einordnung als verhaltener Anspruch ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut, weil § 648a BGB keine den §§ 604 Abs. 5, 695 S. 2, 696 S. 3 BGB vergleichbare Regelung enthält. Dies schließt die Qualifikation als verhaltener Anspruch allerdings nicht aus (Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, Anlage 1 Rz. 222 mit Verweis auf BGHZ 175, 161). Für die Einordnung als verhaltener Anspruch spricht, dass der Unternehmer dem Besteller gemäß § 648a Abs. 3 S. 1 BGB bis zu einer Höhe von jährlich zwei Prozent die üblichen Kosten für die Leistung der Sicherheit zu erstatten hat; aufgrund dieser Kostentragungspflicht darf ihm die Sicherheit nicht aufgedrängt werden, so dass es im Interesse der Dispositionsfreiheit des Unternehmers für den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt des Verlangens ankommen muss (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, Anhang 1 Rz. 222 m. w. N.). Dass der Besteller mit der Inanspruchnahme nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB jederzeit rechnen muss, ergibt sich unmittelbar aus dessen Wortlaut „kann…verlangen“; dementsprechend ist die Einordnung als verhaltener Anspruch auch unter Zumutbarkeitserwägungen sachgerecht.
Die Verjährungsfrist eines verhaltenen Anspruchs beginnt mit seiner Geltendmachung (BGH, Urteil vom 01.12.2011 – III ZR 71/11, BGHZ 192, 1). Diese erfolgte erstmals mit Schreiben vom 11.9.2013 (Anlage K 11), in welchem der Kläger die Beklagte zur Stellung der Bauhandwerkersicherung bis zum 20.9.2013 aufgefordert hat; dabei genügte er den Anforderungen an das Sicherungsverlangen nach § 648a BGB (siehe zu den Anforderungen: Palandt/Sprau, 74. Auflage 2015, § 648a Rz. 13; Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, Anhang 1 Rz. 150; vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14: Auflage 2013, Rn. 329). Die Verjährungsfrist begann also nach § 199 I BGB am 31.12.2013 und konnte gemäß §§ 187 I, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB frühestens am 31.12.2016 ablaufen.
II.
Nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Diese Voraussetzungen sind nicht für alle dem Vergütungsanspruch zugrundeliegenden Rechnungspositionen erfüllt.
1. Der Kläger ist Unternehmer eines Bauwerks. Unter Bauwerk im Sinne von § 648a BGB ist eine unbewegliche durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache zu verstehen, ohne dass es auf die sachenrechtliche Einordnung ankommt (BGH, Urt. v. 20.12.2012 – VII ZR 182/10, BauR 2013, 252; Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 75. Aufl. 2016, § 648a, Rdnr. 6; § 634a, Rn. 10). Hierunter fällt auch der von dem Kläger errichtete … Verbau. Der Umstand, dass es sich bei dem Verbau um ein temporäres Bauwerk handelt, dass entsprechend dem Baufortschritt üblicherweise wieder zurückgebaut wird, und die eingebrachten Materialien, da sie nur vorübergehend mit dem Grund und Boden verbunden sind, gemäß § 95 Abs. 1 BGB im Eigentum des Werkunternehmers verbleiben, steht der Einordnung des … Verbaus als Bauwerk im Sinne des § 648a BGB nicht entgegen. Zum einen ist der Begriff des Bauwerks weiter als der des Gebäudes im Sinne der §§ 93 ff. (Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 75, Aufl. 2016, § 648a, Rdnr. 6; § 634a, Rn. 10). Zum anderen gebietet es der Sinn und Zweck der Vorschrift, den Bauhandwerkern aufgrund der schlechten Zahlungsmoral im Baugewerbe (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 315) eine zusätzliche Sicherheit einzuräumen, keine zu kleinliche Abgrenzung vorzunehmen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 204 zum vergleichbaren Fall der Bauhandwerkersicherungshypothek). Hinzukommt, dass sich der Anspruch aus § 648a BGB richtigerweise auf alle Leistungen bezieht, die für das Bauwerk wesentlich sind, sich mithin auf dieses beziehen, ohne dass es auf eine Wertsteigerung des Grundstücks ankommt (vgl. Palandt/Sprau, 75. Auflage 2016, § 648a Rz. 6). Würde man den … Verbau nicht selbst als Bauwerk ansehen, sondern nur das später zu errichtende Gebäude, so würde die Erstellung des … Verbaus jedoch eine auf die Errichtung des Bauwerks bezogene Arbeit darstellen. Die Errichtung des Verbaus ist aufgrund seines Zwecks, die Stabilität der Baugrube zu gewährleisten, für die spätere Errichtung des Gebäudes zwingend; es handelt sich um eine Leistung, die die Arbeit an dem geplanten Bauwerk erst ermöglicht und sich deshalb auf diese bezieht (vgl. zu Abbruch- und Erdarbeiten: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B Kommentar, 18. Auflage 2013, § 1 VOB/A Rz. 25, 66).
2. Aus der systematischen Stellung von § 648a BGB im Werkvertragsrecht folgt jedoch, dass der Unternehmer die Sicherheit nur verlangen kann, soweit er aufgrund eines Werkvertrages tätig wird (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 20.02.2014 – 1 U 86/13, NJW-RR 2014, 842). Soweit die Parteien für die Vorhaltung der Verbauträger über einen Zeitraum von sieben Monaten hinaus (Position 03.0009 des Leistungsverzeichnisses – Anlage K 3) eine gesonderte Vergütung vereinbart haben, handelt es sich jedoch – entgegen der vorläufigen Einschätzung des Gerichts in der Verfügung vom 05.05.2015 – um ein mietvertragliches Element, so dass im Ergebnis die weitere Vorhaltung des Verbaus selbst keine auf das Bauwerk bezogene Leistung mehr darstellt. Zwar besteht die stabilitätssichernde Funktion des Verbaus auch während der Vorhaltung, allerdings fehlt es hier an der für den Werkvertrag typischen Herbeiführung eines bestimmten Arbeitserfolges. Die durch die Vorhaltung erbrachte Leistung erschöpft sich vielmehr in der bloßen weiteren Überlassung des Verbaus. Dessen stützende Funktion, die der Beklagten während der Vorhaltung zugute kommt, stellt den Gebrauch dar, welche der Beklagten eingeräumt wurde. Die Vorhaltung stellt also eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung dar und hat daher mietrechtlichen Charakter. Im Ergebnis liegt also ein gemischttypischer Vertrag vor, da die als Werkleistung zu qualifizierende Errichtung des … Verbaus und dessen Vorhaltung als mietrechtliches Element Bestandteile einer einheitlichen vertraglichen Verbindung sind. In diesem Fall sind für die jeweilige Leistung die Vorschriften des Jeweiligen Vertragstyps anzuwenden (vgl. Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2016, vor § 311, Rdnr. 25). Auf die weitere Vorhaltung des Verbaus ist daher das Mietrecht anzuwenden, so dass § 648a BGB insoweit keine Anwendung findet. Die vorliegende Konstellation lässt sich im Ergebnis auch mit der Gestellung eines Gerüstes vergleichen; dort ist der Auf- bzw. Abbau nach Werkvertragsrecht, die Überlassung dagegen nach Mietrecht zu behandeln (OLG Hamm, Urteil vom 19.03.2012 – 17 U 30/11, IBR 2014, 197; Palandt/Sprau, 75. Auflage 2016, Einf. vor § 631 Rz. 24).
3. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht davon auszugehen, dass sich die Parteien auf die Abrechnung der Leistungen entsprechend der 5. Abschlagsrechung vom 25.04.2015 geeinigt haben. Die Zeugin … zwar zum Zeitpunkt der Besprechung am 27.04.2015, bei die Einigung nach dem Vortrag des Klägers stattgefunden haben soll, nicht zugegen, da sie aus dem Unternehmen des Klägers bereits ausgeschieden war (Bl. 234, Bl. 237 d. A.). Der Zeuge … hat angegeben, dass die Besprechung am 27.04.2012 im Hinblick auf die Abrechnung zu keinem Ergebnis geführt habe. Es habe keine Klärung gegeben und so sei man auseinander gegangen (Bl. 242). Der Zeuge … konnte zu dem Inhalt der Besprechung am 27.04.2012 keine genauen Angaben machen. Insbesondere konnte er nicht angeben, ob die Beklagte mit dem Weiterlaufen der Vorhaltungskosten für die Bauträger einverstanden gewesen sei. Zudem habe es seiner Einschätzung nach wohl keine abschließende Einigung gegeben (Bl. 245).
4. Das Gericht kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht feststellen, dass sich die Parteien auf die Abrechnung der Verbauträger als „verloren“ geeinigt haben. Zwar hat die Zeugin … die ihr Gedächtnis nach eigenen Angaben aufgrund einer kurz vor der Zeugeneinvernahme erfolgten Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen des Klägers aufgefrischt hatte, anhand der von ihr seinerzeit gefertigten Notizen geschildert, dass eine solche Abrechnung habe stattfinden sollen. Der für den Kläger tätige Zeuge … hat dies ebenso geschildert, schien sich seiner Sache nach dem Eindruck des Einzelrichters aber nicht ganz sicher zu sein. Dagegen hat der Zeuge … der seinerzeit für den Beklagten tätig war, angegeben, dass über die Vorhaltung der Bauträger gesprochen worden sei. Die Verbauträger hätten dagegen „mit Sicherheit“ nicht in das Eigentum der Beklagten übergehen sollen, die Bezahlung der Verbauträger habe man abgelehnt (Bl. 246 d. A.). Da sich die Aussagen der Zeugen insoweit widersprechen und die Abrechnung der Verbauträger als „verloren“ nach dem Leistungsverzeichnis, das dem Bauvertrag zugrunde lag, lediglich eine Eventualposition darstellt, kann das Gericht nicht feststellen, dass die Parteien sich auf die Ausnahmeregelung, die Verbauträger als „verloren“ abzurechnen, in der Besprechung am 16.09.2011 abschließend geeinigt haben. Hinzukommt, dass die Beklagte die Schlussrechnung vom 17.10.2011 (Anlage K 8), die die Verbauträger als „verloren“ abgerechnet hat, nicht akzeptiert hat und am 23.12.2011 mit der Bemerkung zurückgesandt hat, dass die Abrechnung als „verloren“ noch mit der Bauherrin geklärt werden müsse (Anlage K 10). Devon, dass eine solche Klärung habe stattfinden sollen, sind auch die Parteien zu Beginn des Prozesses noch übereinstimmend ausgegangen. Demnach ist davon auszugehen, dass keine Abrechnung der Verbauträger als „verloren“ stattfinden sollte, sondern vielmehr – wie dies im Leistungsverzeichnis vorgesehen war – die weitere Vorhaltung der Verbauträger zu vergüten war, wobei es sich insoweit allerdings nicht um eine nach § 648a BGB sicherungsfähige Leistung handelt (s.o.).
5. Eine abschließende Einigung über den Nachtrag für Felsarbeiten vom 02.10.2010 (45.000 Euro) kann das Gericht ebenfalls nicht feststellen. Zwar hat der Zeuge … angegeben, dass sich in seinen Unterlagen ein Nachtragsangebot vom 02.07.2010 befinde und er diesen Nachtrag unterzeichnet habe. Eine Beauftragung zu diesem Nachtragsangebot existiere jedoch nicht (Bl. 245). Die Zeugin … hat zwar bekundet, dass der Nachtrag „Fels“ in der Besprechung am 16.09.2011 thematisiert worden sei. Über einen Gesamtpreis sei jedoch nicht gesprochen worden. Vielmehr haben sie ein Angebot schreiben sollen. Die Zeugen geben insoweit übereinstimmend an, dass das Angebot möglicherweise auf Wunsch der Beklagten auf den 02.07.2010 habe zurückdatiert werden sollen. Zu einer endgültigen Einigung bzw. der Annahme des Nachtragsangebots konnte aber auch die Zeugin … keine Angaben machen. Vielmehr gab sie zu Protokoll, das sie denke, dass abschließend über die Position „Zulage Fels“ nicht gesprochen worden sei (Bl. 233 d. A.). Der Zeuge … konnte sich auf Vorhalt der handschriftlichen Aufzeichnungen der Zeugin … (Anlage K 7) daran erinnern, dass auch über den Felsnachtrag gesprochen worden sei. Allerdings habe man diesen Nachtrag an den Bauherrn durchreichen wollen, was nicht gelungen sei (Bl. 247 d. A.). Nach alledem geht das Gericht davon aus, dass eine endgültige Einigung über den Nachtrag „Fels“ nicht zustande gekommen ist. Hierfür spricht auch, dass die entsprechende Position von der Beklagten in der handschriftlichen Korrektur der Schlussrechnung durchgestrichen worden ist (Anlage K 10).
6.Im Hinblick auf den Nachtrag für zusätzliche Leistungen infolge eines Baustopps geht das Gericht davon aus, dass es insoweit zu einer endgültigen Einigung der Parteien dahingehend gekommen ist, diesen Nachtrag mit 13.000 Euro zu vergüten. Die Zeugin … konnte insoweit nachvollziehbar darlegen, dass sich die Parteien auf eine Gesamtvergütung für diesen Nachtrag in Höhe von 13,000 Euro geeinigt haben, die sich aus verschiedenen Einzelpositionen zusammensetze, und sie dies in ihren handschriftlichen Notizen festgehalten habe (Anlage K 7, Seite 7: Baustopp, Limit … 6.300, 3.500,2.200, 1.000). Die Aussage der Zeugin … steht im Einklang mit der handschriftlichen Korrektur der Rechnung durch die Beklagte (Anlage K 10): Anders als die anderen streitigen Positionen (Abrechnung als „verloren“/Nachtrag „Fels“) ist die Position 13.000 Euro für den Baustopp in der korrigierten Rechnung nicht durchgestrichen, sondern mit einem Häkchen versehen.
7. Nachdem der … Verbau mittlerweile von dem Kläger im Rahmen eines anderen Vertragsverhältnisses zurückgebaut worden ist, der Kläger, hierfür von dritter Seite eine Vergütung erhalten hat und sich die Stahlträger wieder in seinem Besitz befinden, steht fest, dass der Kläger die den Rückbau betreffenden Leistungen gegenüber der Beklagten nicht mehr abrechnen kann. Die den Rückbau betreffenden Positionen aus dem Leistungsverzeichnis sind daher – wovon auch der Kläger in seinem Schriftsatz vom 27.04.2015 (Bl. 172 d. A.) ausgeht – von der Rechnung in Abzug zu bringen. Es handelt sich hierbei um die Position 03.0002 in Höhe von 3.960,00 Euro für die Nichtbenutzung des Ziehgeräts und um die Position 03.0008 in Höhe von 14.560,00 Euro für den Entfall des Ziehens der Verbauträger sowie um einen Betrag in Höhe von 21.600,00 Euro für den Entfall des Rückbaus der Hofzausfachung.
8. Ferner kann auch die Position „Ankerköpfe verbleibend“ in Höhe von 13.054,80 Euro, die sowohl in der Schlussrechnung (Anlage K 9) als .auch in der 5. Abschlagsrechnung (Anlage K 9) enthalten ist, von dem Kläger nicht abgerechnet werden. Da die Baugrube durch den Kläger zurückgebaut wurde und eine Abrechnung des Verbaus als „verloren“ nicht vereinbart wurde, sind auch die Ankerknöpfe nicht in das Eigentum des Beklagten übergegangen.
9. Nach alledem berechnen sich die nach § 648a BGB sicherungsfähigen Vergütungsansprüche des Klägers wie folgt:
Pauschalpreis 641.590,00 Euro
Zusätzliche Leistungen infolge Baustopp 13.000,00 Euro
Zwischensumme: 654.590,00 Euro
abzüglich:
Nichtbenutzung Ziehgerät 3.960,00 Euro
Entfall des Ziehens der Verbauträger 14.560,00 Euro
Entfall des Rückbaus der Holzausfachung 13.054,80 Euro
Summe: 623.016,20 Euro
Da auf diesen Betrag bereits Abschlagszahlungen in Höhe von 621.346,15 Euro (Summe der Zahlungen gemäß Anlage K 9) geleistet worden sind und sich die Klägerin einen Gegenanspruch der Beklagten in Höhe von 7.550,05 Euro entgegenhalten lässt, verbleibt im Endergebnis kein sicherungsfähiger Anspruch des Klägers mehr übrig. Um Missverständnissen vorzubeugen, ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der Vergütungsanspruch des Klägers neben dem nach § 648a BGB sicherungsfähigen Teil zusätzlich die Vergütung für die weitere Vorhaltung der Bauträger umfasst. Der Umfang der Vorhaltekosten bedarf jedoch in diesem Verfahren keiner näheren Prüfung, da für diese Kosten – wie ausgeführt – keine Sicherheit nach § 648a BGB verlangt werden kann.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I 1 Alt. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 7009 ZPO.
Rechtsbehelfsbelehrung
…
