Aktenzeichen 1 U 4460/18
Leitsatz
Schließen die Parteien eines Rechtsstreits nach Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens einen Vergleich, scheiden Schadensersatzansprüche gegen den Sachverständigen nach § 839a BGB und § 826 BGB wegen eines unrichtigen Gutachtens mangels einer gerichtlichen Entscheidung aus. (Rn. 38 – 56) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
15 O 182/18 2018-11-07 Endurteil LGMUENCHENI LG München I
Tenor
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 07.11.2018, Az. 15 O 182/18, wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Das Urteil und das in Ziffer I genannte Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
A.
Die Klägerin macht einen Anspruch nach § 839a BGB sowie nach § 826 BGB gegen den Beklagten in Zusammenhang mit der Erstattung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens geltend.
Mit Kaufvertrag vom 11.7.2006 in der Fassung der ersten Änderung vom 7.8.2006 kaufte die Klägerin bei der Firma … AG (… AG) eine Bogenoffsetdruckmaschine zum Preis von 1.988.800,00 € netto.
Aufgrund der Vereinbarung der Klägerin mit der … GmbH vom 31.8.2006 erfolgte die Überlassung der streitgegenständlichen Druckmaschine an die Klägerin im Rahmen eines Finanzierungsleasingvertrags durch die … GmbH.
Ende des Monats Januar 2007 lieferte die … die streitige Druckmaschine und nahm sie innerhalb des Monats Februar 2007 im Hause der Klägerin in Betrieb. Die Druckmaschine wurde bis zum 30.11.2015 von der Klägerin betrieben.
Nach einer Auseinandersetzung mit der … wegen der Druckgeschwindigkeit beauftragte die Klägerin das am 18./19.7.2007 entstandene Privatgutachten durch Herrn Der Privatsachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die Druckmaschine in keiner der durchgeführten Testreihen in der Lage gewesen sei, die geforderten Leistungsparameter (Durchsatzleistung) bei gleichmäßiger Ausbildung einer Schnittkante zu erbringen. Auf Antrag der Klägerin vom 4.10.2007 wurde dann vor dem Landgericht Würzburg ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt, Aktenzeichen 71 OH 2487/07. Der beauftragte Sachverständige … erstattete sein Gutachten am 15.9.2008. Der Sachverständige ging davon aus, dass die angesetzten Sollwerte der Druckgeschwindigkeit um mindestens 2133% unterschritten wurden.
Am 31.12.2010 erhob die Klägerin Klage zum Landgericht Würzburg, Aktenzeichen 1 HK 0 2840/10, auf Zahlung von Schadensersatz (u.a. entgangener Gewinn aufgrund zu niedriger Druckgeschwindigkeit).
Mit Beweisbeschluss vom 12.10.2011 und 9.12.2011 ordnete das Landgericht Würzburg die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Behauptung der Klägerin an, dass die Druckmaschine die nach dem Stand der Technik und den vertraglichen Angaben zu erwartende Druckgeschwindigkeit auch bei idealen Bedingungen erheblich unterschreite. Mit weiterem Beschluss vom 17.4.2012 wurde der hiesige Beklagte zum Gerichtssachverständigen bestellt.
In seinem Gutachten vom 20.4.2015 machte der Beklagte Angaben zur Druckgeschwindigkeit der Druckmaschine und kam zu dem Ergebnis, dass keine verminderte Druckgeschwindigkeit vorliege. Der Beklagte hatte zur Gutachtenerstellung vergleichende Betrachtungen in anderen Druckereien angestellt. Der Beklagten hatte nur die Arbeitsgeschwindigkeiten (nicht jedoch Angaben zu den Druckaufträgen z.B. Qualität, Stromsparen etc.) der Druckmaschinen, die nicht baugleich mit der streitgegenständlichen waren, dokumentiert.
Mit Urteil vom 18.2.2016 wies das Landgericht Würzburg, gestützt auf das Gutachten des Beklagten, die Klage der Klägerin ab.
Die Klägerin legte gegen dieses Urteil vor dem Oberlandesgericht Bamberg Berufung ein (Aktenzeichen 4 U 46/16). Der 4. Senat des Oberlandesgerichts Bamberg wies mit Beschluss vom 23.9.2016 die Parteien des Rechtsstreites u.a. auf folgendes hin:
Zweifelhaft ist jedoch, ob das Erstgericht hinreichende Feststellungen dazu getroffen hat, dass die gelieferte Maschine mangelfrei ist.
…
Der Senat bezweifelt, dass aus den Testläufen an zwei anderen, ebenfalls von der Beklagten hergestellten Maschinen relevante Ergebnisse dafür gewonnen werden können, ob die an die Klägerin gelieferte Maschine dem vereinbarten Vertragssoll entspricht. … Die Vorgehensweise des Sachverständigen … ist nachvollziehbar. Dieser wäre bereits in erster Instanz zu hören gewesen, nachdem die beiden Gutachter zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt sind. … Zur Beantwortung der Frage, ob das Erstgericht das Gutachten … gar nicht hätte verwertet werden dürfen, weil der Sachverständige von falschen Werten im Hinblick auf den Ortstermin vom 15.1.2013 ausgegangen ist, sind ggf. weitere Beweiserhebungen erforderlich. Diese können derzeit zurückgestellt werden, nachdem zunächst die rechtliche Bestimmung des Vertragssolls vorzunehmen sein wird.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Bamberg schlossen die Klägerin und die dortige Beklagte am 30.1.2017 auf Vorschlag des Senats einen Vergleich. Nach den Regelungen dieses Vergleiches ging das Eigentum an der streitgegenständlichen Druckmaschine von der dortigen Beklagten (… AG) auf die Klägerin über und darüber hinaus wurden sämtliche Ansprüche zwischen den Parteien sowie der … GmbH für endgültig abgegolten und erledigt erklärt.
Die Klägerin hat vorgetragen:
Das Gutachten des Beklagten sei grob falsch, da die Druckmaschine deutlich langsamer drucke als der Beklagte in seinem Gutachten dargestellt habe. Das Gutachten sei von dem Beklagten vorsätzlich bzw. leichtfertig gewissenlos falsch erstellt worden. Es könne überhaupt keinen Zweifel daran geben, dass der Beklagte in seinem Gutachten falsche Fortdruckgeschwindigkeiten der streitgegenständlichen Druckmaschine angegeben habe. Es sei ausgeschlossen, dass eine derartige Angabe versehentlich erfolge. Der Beklagte habe niemals ein Protokoll zu diesem Drucktest vorgelegt. Er habe sich auf entsprechende Aufforderung insoweit geweigert und es werde bestritten, dass es ein derartiges Protokoll überhaupt gebe. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe während des Drucktestes neben dem Beklagten gestanden und habe mit ihm gemeinsam die Anzeige der Fortdruckgeschwindigkeit der Maschine gelesen. Die Maschine habe die von dem Beklagten behaupteten Geschwindigkeiten schlicht zu keinem Zeitpunkt erreicht.
Ihr stünde gegen den Beklagten neben § 839a BGB vor allem ein Anspruch aus § 826 BGB zu. Es werde zwar nicht verkannt, dass, bezogen auf § 839a BGB, die ganz überwiegende Rechtsprechung und Literaturmeinung die Auffassung vertrete, eine gerichtliche Entscheidung setze einen Beschluss oder eine Zwischenentscheidung voraus. Diese Auffassung werde jedoch für unzutreffend gehalten. Die in dem Hinweisbeschluss geäußerte Rechtsauffassung des Oberlandesgericht Bamberg habe schlussendlich zu dem Vergleichsvorschlag des Gerichtes geführt, den die Klägerin wegen ihrer existenzbedrohlichen Situation, in der sie sich auf Grund des fehlerhaften Gutachtens des Beklagten befunden habe, angenommen habe. Es lägen auch die Tatbestandsvoraussetzung des § 826 BGB vor. Die Regelung sei auch anwendbar. Zwischen den Vorschriften § 839 a BGB und § 826 BGB bestehe Anspruchskonkurrenz, da anderenfalls ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten eines gerichtlichen Sachverständigen sanktionslos bliebe.
Der abgeschlossene Vergleich sei auch kausal auf das vorsätzliche bzw. leichtfertig und gewissenlos falsch erstattete Gutachten des Beklagten zurückzuführen. Aus dem Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Bamberg gehe eindeutig hervor, dass der dortige Senat noch nicht festgelegt gewesen sei, ob und in welcher Reichweite das streitige Gutachten Verwendung finden könne. Der Vergleichsvorschlag des Senates habe natürlich auch gerade auf dem Gutachten des Beklagten beruht.
Aufgrund der unzureichenden Druckleistung seien ihr Aufträge entgangen seien, was zu einem Schaden in Höhe von durchschnittlich 30.392,52 € pro Monat für 105 Monate (= 3.191.214,60 €) geführt habe. Von diesem Betrag sei der Veräußerungserlös von 270.000,00 € abzuziehen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.921.214,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 151.162,60 € seit dem 1.8.2007 sowie auf jeweils 30.392,52 € seit dem 1.9.2007, 1.10.2007, 1.11.2007, 1.12.2007,
1.1.2008, 1.2.2008, 1.3.2008, 1.4.2008, 1.5.2008, 1.6.2008, 1.7.2008, 1.8.2008,
1.9.2008, 1.10.2008, 1.11.2008,1.12.2008, 1.1.2009, 1.2.2009, 1.3.2009,
1.4.2009, 1.5.2009, 1.6.2009, 1.7.2009,1.8.2009,1.9.2009,1.10.2009, 1.11.2009,
1.12.2009, 1.1.2010, 1.2.2010,1.3.2010, 1.4.2010,1.5.2010,1.6.2010,
1.7.2010, 1.8.2010, 1.9.2010, 1.10.2010, 1.11.2010, 1.12.2010, 1.1.2011,
1.2.2011.1.3.2011, 1.4.2011, 1.5.2011, 1.6.2011, 1.7.2011, 1.8.2011, 1.9.2011,
1.10.2011, 1.11.2011, 1.12.2011, 1.1.2012, 1.2.2012, 1.3.2012, 1.4.2012,
1.5.2012, 1.6.2012, 1.7.2012,1.8.2012, 1.9.2012, 1.10.2012, 1.11.2012,
1.12.2012, 1.1.2013, 1.2.2013, 1.3.2013, 1.4.2013,1.5.2013, 1.6.2013, 1.7.2013,
1.8.2013, 1.9.2013, 1.10.2013 1.11.2013, 1.12.2013, 1.1.2014, 1.2.2014, 1.3.2014,
1.4.2014, 1.5.2014, 1.6.2014, 1.7.2014, 1.8.2014, 1.9.2014, 1.10.2014, 1.11.2014,
1.12.2014, 1.1.2015, 1.2.2015, 1.3.2015, 1.4.2015, 1.5.2015, 1.6.2015, 1.7.2015,
1.8.2015, 1.9.2015, 1.10.2015 und 1.11.2015 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen:
Die Klage sei abzuweisen, da mangels einer gerichtlichen Entscheidung § 839a Abs. 1 BGB nicht einschlägig sei und § 839a Abs. 1 BGB eine abschließende Regelung enthalte mit der Folge, dass § 826 BGB daneben nicht anwendbar sei. Im Übrigen habe der Beklagte kein unrichtiges Gutachten erstattet.
Das Landgericht wies mit Urteil vom 7.11.2018 die Klage ab und führte zur Begründung aus: Die zulässige Klage sei unbegründet, da der Klägerin weder ein Anspruch aus § 839a BGB noch aus 826 BGB zustehe. § 839a BGB sei nicht einschlägig, da weder der Hinweisbeschluss noch der Vergleichsvorschlag eine gerichtliche Entscheidung im Sinne von § 839a BGB darstelle. Es fehle mithin an einer gerichtlichen Entscheidung im Sinne dieser Vorschrift.
Die Vorschrift des § 826 BGB sei nicht anwendbar, da nach dem Willen des Gesetzgebers die Haftung von gerichtlich bestellten Sachverständigen für ein unrichtiges Gutachten abschließend durch § 839a BGB geregelt sei. Auch systematische Erwägungen sprächen gegen eine Anwendbarkeit des § 826 BGB im Anwendungsbereich des § 839a Abs. 1 BGB. Aufgrund der Stellung im Gesetz und der Verweisung auf § 839 Abs. 3 BGB komme die Nähe zur Amtshaftung zum Ausdruck. Für die Amtshaftung sei jedoch anerkannt, dass ein Rückgriff auf § 826 BGB ausgeschlossen sei. Aber selbst wenn § 826 BGB anwendbar wäre, dürfte es an der erforderlichen Kausalität fehlen, da das Oberlandesgericht Bamberg in seinem Hinweis zu verstehen gegeben habe, dass es mit der Urteilsfindung des Landgerichts Würzburg nicht einverstanden gewesen sei. Wenn die Klägerin vor diesem Hintergrund einen Vergleich schließe, sei nicht ersichtlich, wie sich das Gutachten des Beklagten auf diesen Vergleichsschluss ausgewirkt haben solle.
Die Klägerin legte mit Schriftsatz vom 12.12.2018 gegen das ihr am 13.11.2018 zugestellte Urteil Berufung ein und begründete diese mit Schriftsatz vom 28.2.2019.
Die Klägerin trägt vor:
Die Begründung des Landgerichts, dass § 826 BGB nicht anwendbar sei, halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Im Falle einer Verneinung der Anwendbarkeit des § 826 BGB werde ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten des Gerichtssachverständigen im Falle eines kausalen Vergleichs systemwidrig privilegiert. Mit einem allgemeinen Vorrang des § 839a BGB vor den übrigen deliktrechtsrechtlichen Vorschriften lasse sich die Unanwendbarkeit des § 826 BGB entgegen der Auffassung des Landgerichtes nicht begründen. § 826 BGB komme im System des Deliktrechtes seit jeher eine „Überwindungsfunktion“ zu. Es sei gerade Sinn und Zweck der Regelung, formale Rechtspositionen aufgrund der besonders zu sanktionierenden sittenwidrigen Verhaltensweise zu durchbrechen. Auch der Hinweis auf die Anwendbarkeit des § 839 Abs. 3 BGB im Wortlaut des Gesetzes besage nichts über die Anwendbarkeit des § 826 BGB. Aber auch eine Gefährdung der Unabhängigkeit des Gerichtssachverständigen im Falle der Anwendbarkeit des § 826 BGB sei nicht gegeben. Hierfür sorgten die hohen Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB, die indes vorliegend ausnahmsweise gegeben seien. Maßgeblich für die Frage der Anwendbarkeit des § 826 BGB sei im Übrigen die von dem Landgericht in Bezug genommene Literatur nicht. Das OLG Koblenz sei in dem Beschluss vom 3. März 2015 allerdings entscheidungsunerheblich von der Anwendbarkeit des § 826 BGB auf die Konstellation eines in vorsätzlich sittenwidriger Weise durch den Gerichtssachverständigen verursachten Vergleichsschlusses ausgegangen, da das OLG Koblenz sich nicht mit dem einfachen Hinweis auf die Unanwendbarkeit der Regelung begnügt habe. Das Landgericht habe sich auch nicht mit dem Hinweisbeschluss OLG Köln vom 29.08.2012, Az. 5 U 104/12, der ein im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren erstattetes Gutachten zum Gegenstand gehabt habe, auseinandergesetzt.
Sie habe hinreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass der Beklagte in gewissenlose Weise sein Gutachten auf unwahre, schlicht erfundene, angeblich von ihm erhobene Tatsachen gestützt habe und in Kenntnis aller Gegenbeweise diese unwahre Tatsachenbehauptung auch noch dreist vor dem Landgericht Würzburg wiederholt habe. Nach der Rechtsprechung reiche es für den Vorsatz nach § 826 BGB aus, wenn der Sachverständige eine durch das Gutachten verursachte Schädigung des Dritten für möglich halte und billigend in Kauf nehme. Auch dies sei vorliegend der Fall, denn der Beklagte habe zum Zeitpunkt der mündlichen Gutachtenerstattung gewusst, dass das Gutachten Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung bzw. eine Entscheidung der Parteien werden könne und habe es bewusst in Kauf genommen, dass durch sein Gutachten der Rechtsstreit inhaltlich falsch entschieden werde.
Es verbleibe in der vorliegenden Situation sogar bei der Anwendbarkeit des § 839 a BGB. Anhand der BGH-Rechtsprechung, die auch den Versteigerungszuschlag als gerichtliche Entscheidung anerkenne, sei von einer gerichtlichen Entscheidung nicht nur im Falle eines Urteils auszugehen sei, sondern eben auch im Falle eines Hinweisbeschlusses wie vorliegend. Die von dem Landgericht insoweit zitierte Stelle aus der Gesetzesbegründung betreffe den Fall der anderweitigen Erledigung des Verfahrens beispielsweise durch Vergleich, nicht aber den Fall, dass ein entsprechender Vergleich auf einem vorangegangenen Hinweisbeschluss des Berufungsgerichtes beruhe und genau darum gehe es vorliegend. Insoweit unterscheide sich die vorliegende Konstellation ganz deutlich von derjenigen, die das Landgericht unterstellt habe.
Die Ausführungen des Landgerichtes zur Kausalität seien nicht nachvollziehbar. Entgegen der Annahme des Landgerichtes habe das Oberlandesgericht Bamberg im Hinweisbeschluss vom 23.09.2016 die Frage der Verwertungsberechtigung bezogen auf das Gutachten des Beklagten nicht abschließend bewertet, sondern darauf hingewiesen, dass insoweit ggf. weitere Beweiserhebungen erforderlich sein könne. Für die Klägerin habe damit eine Situation bestanden, in der sie sich einem vorsätzlich (mindestens leichtfertig) unrichtig und ungeeignet erstatteten Gerichtsgutachten gegenüber gesehen habe, das bereits erstinstanzlich mit mindestens gleicher Leichtfertigkeit in seiner völligen Unverwertbarkeit ignoriert worden sei. Aus Sicht der Klägerin sei auch auf Grundlage des oberlandesgerichtlichen Hinweises nicht auszuschließen gewesen, dass die völlig verfehlten Bewertungen des Gerichtssachverständigen im Ergebnis Einfluss auf den Verfahrensgang insgesamt haben würden.
Der Kläger beantragt,
das Endurteil des Landgerichts München I, Az.: 15 O 182/18, vom 7.11.2018 aufzuheben und wie in erster Instanz beantragt zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt vor:
Das Landgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Der Anspruch scheitere bereits daran, dass § 839a BGB für eine Haftung des Sachverständigen die abschließende Spezialnorm darstelle. Weiter habe die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, dass der Beklagte überhaupt ein unrichtiges Gutachten erstellt hätte. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte grob fahrlässig gehandelt habe. Es sei nicht nachvollziehbar, welchen Schaden die Klägerin durch das gerichtliche Sachverständigengutachten des Beklagten erlitten haben könne.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens nimmt der Senat Bezug auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze.
B.
Die zulässige Berufung erwies sich als unbegründet.
Das Landgericht hat die Klage mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen. Es kann zunächst auf die Begründung des Landgerichtes verwiesen werden.
I.
Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch nach § 839a BGB ausgeschlossen, da die Voraussetzung eines Schadens durch „eine gerichtliche Entscheidung“ nicht gegeben ist.
1. Eine unmittelbare Anwendung von § 839a BGB kommt nicht in Betracht.
a) Durch Art. 2 Nr.5 des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19. 7. 2002 (BGBl I, 2674) ist mit § 839a BGB eine eigenständige, systematisch im Umfeld der Amtshaftung angesiedelte Anspruchsgrundlage für die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen geschaffen worden, die in ihrem Anwendungsbereich dessen bisherige allgemeine Deliktshaftung ersetzt. Auf Grund dieser Neuregelung ist ein vom Gericht ernannter Sachverständiger, der vorsätzlich oder grob fahrlässig ein unrichtiges Gutachten erstattet, zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der einem Verfahrensbeteiligten durch eine gerichtliche Entscheidung entsteht, die auf diesem Gutachten beruht. § 839a BGB erfordert somit einen zweiaktigen Geschehensablauf, nämlich ein unrichtiges Gutachten, das Eingang in eine unrichtige gerichtliche Entscheidung gefunden hat, die ihrerseits den Schaden herbeiführt (vgl. BGH, Urteil vom 9. 3. 2006 – III ZR 143/05, NJW 2006, 1733, beckonline).
b) Ein gerichtlicher Vergleich ist ein Vertrag zwischen den Parteien über die Beendigung des Rechtsstreites, der gleichzeitig verfahrensbeendigende Wirkung hat. Eine gerichtliche Entscheidung stellt er nicht dar. Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung auch ausdrücklich klargestellt, dass von der Ersatzpflicht Fälle anderweitiger Erledigung wie z.B., dass sich die Parteien unter dem Eindruck eines unrichtigen Gutachtens vergleichen, ausgeschlossen sind. Auch ein Hinweisbeschluss stellt keine gerichtliche Entscheidung dar, sondern erläutert lediglich die vorläufige Rechtsauffassung des Gerichtes, insbesondere um den Parteien die Möglichkeit zu geben, die gerichtliche Entscheidung noch beeinflussen zu können. Dass einem Vergleich ein gerichtlicher Hinweis bzw. Vorschlag vorangegangen ist, ändert nichts daran, dass das Gericht keine Entscheidung zu fällen hatte und daher weder ein Vergleich noch ein gerichtlicher Hinweis noch eine gerichtlichen Vergleichsempfehlung unter dem Begriff „gerichtliche Entscheidung“ subsumiert werden können (vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 2011, 1216; OLG Frankfurt NJW-RR 2017, 984, a.A., wenn Vergleichsabschluss auf gerichtliche Empfehlung erfolgt, Zimmerling in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 839a BGB, Rn. 17). Die gesetzgeberische Entscheidung, auf eine gerichtliche Entscheidung abzustellen, wird in der Literatur zwar teilweise kritisiert, insbesondere mit dem Hinweis, dass durch diese Formulierung im Grunde genommen Kausalitätsfragen geregelt werden und dass gerichtliche Hinweise und Vergleichsempfehlungen auf Grundlage unzutreffender Gutachten sehr wohl Entscheidungen der Parteien beeinflussen können. Weitestgehende Einigkeit besteht jedoch, dass der Regelungscharakter dieser Norm nicht weiter reicht (vgl. nur BeckOGK/Dörr, 1.6.2019, BGB § 839a Rn. 50, Staudinger/Wöstmann (2013) BGB § 839a, Rn. 19; Palandt/Sprau 78.Afl. § 839a Rn.4 BGB).
c) Insoweit die Klägerin darauf hinweist, dass der Bundesgerichtshof es für gerechtfertigt erachtet, einen Zuschlag auch gegenüber dem Meistbietenden, nicht anders als gegenüber dem Gläubiger oder dem Schuldner, als eine gerichtliche Streitentscheidung zu betrachten (BGH NJW 2006, 1733, beckonline) kann aus diesem Urteil keinesfalls geschlossen werden, dass der Bundesgerichtshof einen Vergleich als eine gerichtliche Entscheidung gewertet wissen will.
2. Eine analoge Anwendung von § 839a BGB auf nach unrichtigen Sachverständigengutachten geschlossene Vergleiche scheitert daran, dass die Voraussetzungen für eine Analogie nicht gegeben sind. Eine analoge Anwendung ist nur dann möglich, wenn eine unbewusste gesetzgeberische Regelungslücke besteht. Sofern der Gesetzgeber aus welchen Gründen auch immer, ob nachvollziehbar oder nicht, eine bestimmte Konstellation aus dem Anwendungsbereich einer Vorschrift herausgenommen hat, kann eine für eine analoge Anwendung vorauszusetzende Regelungslücke nicht festgestellt werden. (vgl. nur OLG Nürnberg NJW-RR 2011,1216; OLG Frankfurt NJW-RR 2017, 984).
II.
Ein Schadenersatzanspruch des Klägers kann sich auch nicht aus § 826 BGB ergeben. Der Senat folgt der Auffassung, dass § 826 BGB auf die Haftung eines gerichtlichen Sachverständigen dann keine Anwendung finden kann, wenn die Voraussetzung „gerichtliche Entscheidung“ nicht erfüllt ist und der Schaden nicht unmittelbar auf dem behaupteten unrichtigen Sachverständigengutachten beruht, sondern erst dadurch entsteht, dass das unrichtige Sachverständigengutachten entscheidungserheblich Eingang in eine gerichtliche Entscheidung gefunden hat.
1. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass § 839a BGB keine Anwendung auf den Ersatz von Schäden findet, die unmittelbar durch das Sachverständigengutachten verursacht wurden (d.h. unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreites) und insoweit deliktisch Ansprüche nach § 826 BGB und 826 BGB zu prüfen sind (vgl.OLG München NJW-RR 2018, 275; BeckOGK/Dörr, 1.6.2019, BGB § 839a Rn. 44) . Aus diesem Grund hat auch das Oberlandesgericht Köln in seinem Hinweisbeschluss vom 29. 8. 2012 – 5 U 104/12 die Anwendbarkeit des §§ 839a BGB verneint, und konsequenterweise sodann Ansprüche nach § 826 BGB und § 823 BGB geprüft.
Der Beschluss des OLG Köln kann daher nicht als Beleg dafür angeführt werden, dass für Schäden, die nicht durch das Sachverständigengutachten unmittelbar sondern durch die Beendigung bzw. den Ausgang des Rechtsstreites entstanden sind, weitere deliktische Anspruchsgrundlagen anwendbar sind.
Vorliegend sind die von der Klägerin geltend gemachten Schäden (die Nichterstattung des behaupteten entgangenen Gewinns durch die verminderte Geschwindigkeit der Druckmaschine) nicht unmittelbar durch das Sachverständigengutachten entstanden, sondern erst durch den Verzicht der Klägerin auf diese Ansprüche in dem abgeschlossenen Vergleich.
2. Das Landgericht hat in seinem Urteil unter Darstellung des Streitstandes und der ergangenen gerichtlichen Entscheidungen eine Anwendbarkeit des § 826 BGB abgelehnt, und ist der Auffassung beigetreten, dass § 839a BGB eine abschließende Sondervorschrift darstellt. Das Landgericht hat insoweit auf die Entscheidung des OLG Nürnberg (NJW-RR 2011, 1216) verwiesen, wonach weitergehende deliktische Ansprüche gegen den gerichtlichen Sachverständigen bei Beendigung des Verfahrens durch Vergleich ausgeschlossen sind. Das OLG Frankfurt (NJW-RR 2017, 984) konnte ebenso wie das OLG Koblenz (Beschluss vom 03. März 2015 – 5 U 2/15 -, juris) die Frage offen lassen, da in beiden Fällen die Voraussetzungen für ein Anspruch nach § 826 BGB nicht hinreichend vorgetragen waren. In einer weiteren Entscheidung des OLG Koblenz war die wohl bejahte grundsätzliche Anwendung von § 826 BGB neben § 839a BGB nicht entscheidungserheblich (OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juli 2006 – 10 U 1685/05 -, juris). Der Bundesgerichtshofs geht davon aus, dass § 839a BGB innerhalb seines Anwendungsbereiches eine abschließende Regelung der Haftung des gerichtlichen Sachverständigen beinhaltet und dessen bisherige deliktsrechtliche Haftung nach §§ 823 ff. BGB (NJW-RR 2014, 90, beckonline) verdrängt, wobei allerdings ein Anspruch nach § 839a BGB bejaht wurde.
3. In der Kommentarliteratur ist umstritten, ob § 839a BGB bei Erledigung bzw. Beendigung des Rechtsstreits durch Vergleich die Anwendung von § 826 BGB sperrt.
Einerseits wird die Auffassung vertreten, dass der Gesetzgeber im Anschluss an die Amtshaftung die Haftung eines gerichtlichen Sachverständigen einer abschließenden Sonderregelung zuführen wollte und daher ein Rückgriff auf § 826 BGB ausgeschlossen ist (Münchener Kommentar/ Wagner 7. Auflage 2017 § 839a Rn. 23-26).
Anderseits wird vertreten, dass die gesetzgeberische Wertung nur in dem Sinne zu respektieren ist, dass die Erledigung durch Vergleich aus dem Anwendungsbereich des §§ 839a BGB ausgeklammert ist und die Sperrwirkung sich bloß auf die vom Tatbestand erfassten Sachverhalte bezieht, mit der Folge, dass insoweit auf die früheren Anspruchsgrundlagen (§ 826 BGB) zurückgegriffen werden kann (Staudinger/Wöstmann (2013) BGB § 839a, Rn. 19; Dauner-Lieb/Langen /Christian Huber, 3. Aufl. 2016, BGB § 839a Rn. 39). Weiter wird eingewandt, dass es nicht sachgerecht ist, dass der Sachverständige außerhalb des Anwendungsbereichs des § 839a BGB bzw. für nicht von 839a BGB erfasste Schäden von seiner allgemeinen deliktsrechtlichen Verantwortlichkeit befreit wird (BeckOGK/Dörr, 1.6.2019, BGB § 839a Rn. 51; Palandt/Sprau BGB 2019, § 839a Rn. 1b). Zum Teil wird nur darauf verwiesen, dass § 839a BGB eine abschließende Sonderregelung enthält und § 823 ff. BGB daher nicht anwendbar sind (vgl. Zimmerling in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 839a BGB, Rn. 4; Mayen in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 839a BGB, Rn. 4).
4. Der Senat tritt der Auffassung bei, dass mit der Regelung in § 839a BGB eine abschließende Regelung für die Haftung eines gerichtlichen Sachverständigen getroffen wurde und die Regelungsweite der Vorschrift nicht nur auf den Fall beschränkt ist, dass eine gerichtliche Entscheidung auf dem unrichtigen Gutachten beruht.
a) Der Gesetzgeber wollte die Haftung eines gerichtlichen Sachverständigen in Gänze regeln, so dass der Anwendungsbereich des § 839a BGB bereits dann eröffnet ist, wenn ein gerichtliches Sachverständigengutachten vorliegt und nicht nur dann, wenn aufgrund dieses Sachverständigengutachtens eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist.
b) Für diese Auffassung spricht insbesondere die Gesetzesbegründung, in der es u.a. heißt es:
Eine Ersatzpflicht des Sachverständigen soll nur insoweit begründet werden, als einem Prozessbeteiligten durch eine gerichtliche Entscheidung, die auf dem unrichtigen Gutachten beruht, ein Schaden entsteht. Ausgeschlossen von der Ersatzpflicht sind somit Fälle anderweitiger Erledigung wie z.B. dass sich die Parteien unter dem Eindruck eines unrichtigen sachverständigen Gutachtens vergleichen. Hier wäre der Nachweis, dass sich dieses Gutachten auf die Motivation der Parteien eingewirkt hat, auch nur schwer zu erbringen.
c) Es ist eine gesetzgeberische Entscheidung, Schäden, die durch ein unrichtiges Gutachten herbeigeführt wurden, dann von einer Sachverständigenhaftung auszunehmen, wenn das Gerichtsverfahren anderweitige Erledigung (Vergleich, Klagerücknahme etc.) gefunden hat. Der Senat verkennt nicht, dass in Einzelfällen dies zu unbilligen Ergebnissen führen kann und für die Anwendung von § 826 BGB beachtliche Argumente angeführt werden, sieht sich jedoch durch die Sonderregelung von § 839a BGB an einer Anwendung des § 826 BGB gehindert, da anderenfalls nicht mehr von der vom Gesetzgeber gewollten abschließenden Regelung der Haftung eines gerichtlichen Sachverständigen ausgegangen werden kann. Zur Ergänzung wird auf die zutreffende Ausführungen des Landgerichts unter II.1. der Entscheidungsgründe verwiesen.
5. Es muss daher nicht im Wege einer Beweisaufnahme geklärt werden, ob die schwerwiegenden Vorwürfe der Klägerin, der Sachverständige habe die Geschwindigkeiten der Druckmaschine falsch ermittelt und absichtlich unzutreffend seinem Gutachten zu Grunde gelegt, und ob das Gutachten auch im Ergebnis unzutreffend und ursächlich für den Vergleichsabschluss war, berechtigt sind. Schließlich bedurfte es auch keiner weiteren Klärung, ob der geltend gemachte Schadenersatzanspruch in der Höhe berechtigt ist. Nach Auffassung des Senates hätte jedoch der Vortrag der Klägerin ausgereicht, um eine Haftung nach § 826 BGB in Betracht zu ziehen und in eine Beweisaufnahme einzutreten, sofern die Anwendbarkeit des § 826 BGB zu bejahen gewesen wäre.
C.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
D.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind gegeben. Die Revision war zuzulassen, weil der Frage, ob § 826 BGB im Falle eines Vergleichsabschlusses nach einem unrichtigen gerichtlichen Sachverständigengutachten neben § 839a BGB anwendbar ist, grundsätzliche Bedeutung zukommt. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist dies bisher – wie oben dargestellt – nicht abschließend geklärt. Sofern eine Anwendung von § 826 BGB zu bejahen wäre, hätte die Klage bzw. Berufung nicht ohne weitere Beweisaufnahme abgewiesen werden können.
