Aktenzeichen 8 O 3707/16
StGB § 263 Abs. 1
Leitsatz
1 Der Hersteller eines Fahrzeugs mit Manipulationssoftware haftet als mittelbarer Täter eines zum Nachteil des Käufers begangenen Betruges auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB. Der Hersteller hat den Käufer so zu stellen, als ob der auf Grund des Betruges erfolgte Kauf des Fahrzeugs und die Begleichung des Kaufpreises sowie die Übergabe unterblieben wären (§ 249 Abs. 1 BGB). (Rn. 12 – 30) (redaktioneller Leitsatz)
2 Die betrügerische und damit arglistige Täuschung des Käufers durch den Hersteller muss sich der Verkäufer, der keine Kenntnis von der Manipulationssoftware hatte, nicht zurechnen lassen. Allerdings ist das verkaufte Fahrzeug mit einem Sachmangel iSv § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB behaftet, denn ein Programm, das entgegen gesetzlicher Vorschriften die auf dem Prüfstand erzielte Verringerung von Stickoxiden im Verkehr auf öffentlichen Straßen abschaltet, ist weder bei Fahrzeugen allgemein üblich noch vom Käufer zu erwarten. Der Käufer kann in der Folge – auch ohne vorherige Fristsetzung – von dem Kaufvertrag zurücktreten. (Rn. 42 – 50) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 16.722,63 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw …, FIN: ….
Daneben haben an den Kläger zu zahlen:
a)die Beklagte zu 2 Zinsen zu 4 % aus 5.750,00 € vom 05.05.2015 bis 16.06.2016,
b)beide Beklagte samtverbindlich Zinsen zu 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 16.722,63 € ab 17.06.2016,
c)die Beklagte zu 1 Zinsen zu 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 16.722,63 € vom 25.04.2016 bis 16.06.2016.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des in Ziff. 1 dieses Tenors genannten Fahrzeugs in Verzug befinden.
3. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner den Kläger von vorgerichtlichen nicht anrechenbaren anwaltlichen Kosten in Höhe von 644,98 € freizustellen.
4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 13 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 87 % zu tragen
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 20.450,00 € (19.450,00 € für Antrag 1 sowie 1.000,00 € für Antrag 3) festgesetzt.
Gründe
I.
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
A. (Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 2)
Die Beklagte zu 2 haftet aus einem am 22.04.2015 als mittelbare Täterin (§ 25 Absatz 1 Fall 2 StGB) durch die unwissende Beklagte zu 1 begangenen Betrug (§ 263 Absatz 1 StGB) dem Kläger auf Ersatz der ihm aus dem Kauf des Pkw …, FIN: … entstandenen Schäden (§ 823 Absatz 2 BGB).
1.) In das obige Fahrzeug ist ein von der Beklagten zu 2 hergestellter Motor (…) eingebaut worden, der eine gesetzliche unzulässige Abschalteinrichtung (Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Absatz 2 Satz 1 VO/EG 715/2007) aufweist. Dies steht fest auf Grund des Bescheids des … vom 14.10.2015. An dessen Tatbestand ist die Beklagte zu 2 gebunden. Zudem stellt ein Programm, das eine auf dem Prüfstand erhöhte Rückführung und Verbrennung von Abgasen (Modus 1) bei Fahrten auf öffentlichen Straßen abschaltet (Modus 0), eine Konstruktion dar, mit der eine wirksame Kontrolle und Einschränkung der im normalen Betrieb zu erwartenden Emissionen (hier: Stickoxide) verhindert wird.
2.) Diese wahre Tatsache (Abschalten der auf dem Prüfstand erhöhten Verbrennung von Stickoxiden im normalen Betrieb) hat die Beklagte zu 2 (seit der 2007 begonnenen Verwendung der Software) bis zu den am 23.09.2015 durch die (Ad-hoc-) Mitteilung ihres damaligen Vorsitzenden … eingestandenen Unregelmäßigkeiten bei …motoren ständig verschwiegen (oder unterdrückt). Die Beklagte ist aber verpflichtet gewesen (§ 13 StGB), als Herstellerin des Motors über dessen (technische) Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben sowohl für den Erhalt der Typengenehmigung (Art. 4 Absatz 2 VO/EG 715/2007) das … als auch, weil dies unterblieben gewesen ist, den jeweiligen Käufer eines Fahrzeugs mit einem solchen (manipulierten) Motor zu unterrichten.
3.) Durch dieses Verschweigen hat die Beklagte zu 2 (auch) beim Kläger einen Irrtum erregt. Er hat darin bestanden, dass dem Kläger bei seiner verbindlichen Bestellung am 22.04.2015 unbekannt gewesen ist, dass die auf dem Prüfstand erfolgte Rückführung und Verbrennung von Stickoxiden beim normalen Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen abgeschaltet wird.
4.) Der Kläger hat über sein Vermögen verfügt und einen Schaden erlitten.
aa) Er hat den vereinbarten Preis von 19.450,00 € (brutto) beglichen. Dafür hat er zwar das am 05.02.2015 übergebene Fahrzeug erhalten. Dessen Wert soll sich nach Meinung der Beklagten trotz des erforderlichen (aber noch ausstehenden) Updates nicht unter den gezahlten Betrag gemindert haben. Das bedarf aus rechtlichen Erwägungen keiner (sachverständigen) Klärung.
bb) Bereits bei der verbindlichen Bestellung des Klägers am 22.04.2015 hat am Motor des Fahrzeugs das eine Verringerung von Stickoxiden im normalen Betrieb abschaltende Programm (mindestens) einer – später mit Bescheinigung des … vom 01.06.2016 als (angeblich) geeignet bestätigten – Überarbeitung (Update) bedurft. Daher drohte die Untersagung der Nutzung des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen (§ 5 Absatz 1 FZV). Zwar war es auf Grund seiner Typengenehmigung zugelassen (§ 3 Absatz 1 Satz 2 FZV). Das hat aber nicht erfasst das gegen gesetzliche Vorschriften verstoßende Abschalten der auf dem Prüfstand gemessenen Verringerung an Stickoxiden (I.A.1.).
cc) Daher ist davon auszugehen, dass das Fahrzeug zu dem für den aus dem Betrug entstandenen Schaden maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragschlusses am 25.03.2015 letztlich unverkäuflich war, so dass für das Fahrzeug nur der für dessen Material verbleibende Wert anzusetzen ist. Das – nach den Behauptungen der Beklagten ohne weitere Schäden am Motor – völlige Beheben der Abschaltung durch (bloßes) Anpassen der Programmierung ist zudem beim Kauf des Klägers am 25.03.2015 noch unbekannt gewesen. Deshalb hat zu diesem Zeitpunkt das erst später nach dem 23.09.2015 (I.A.2.) entwickelte sowie am 01.06.2016 vom … gestattete Update den auf den Preis für das Material gesunkenen Wert des Fahrzeugs nicht verbessern können.
dd) Damit ist für den am 25.03.2015 beim Kläger durch den Betrug der Beklagten zu 2 entstandenen Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem Materialwert des Fahrzeugs und dem gezahlten Preis unerheblich, dass dieser nun (eventuell) am Markt (wieder) erzielt werden kann. Ebenso ist ohne Bedeutung die ständige Nutzbarkeit des Fahrzeugs. Das beruht nur darauf, dass der Kläger auf das Fahrzeug angewiesen und die weitere Nutzung – trotz des im normalen Betrieb auf öffentlichen Straßen unverringerten Ausstoßes an Stickoxiden – auf Grund der erteilten Typengenehmigung (noch) zugelassen ist.
ee) Rechtlich unbeachtlich ist ferner, dass die Beklagten das Update zur Software dem Kläger kostenlos anbieten. Dabei handelt es sich nur um nachträgliche Bemühungen der Beklagten zur Behebung des bereits entstandenen Schadens. Das lässt aber den Tatbestand eines bereits verwirklichten Betruges nicht rückwirkend entfallen.
ff) Im übrigen ist streitig, ob nach einem solchen Update auf Dauer (weitere) Schäden am Motor unterbleiben. Das ist vom … nach dem Inhalt seiner bisherigen Bestätigungen für andere Fahrzeugtypen weder geprüft noch verneint worden. Zum Typ des im streitgegenständlichen Fahrzeugs liegt eine entsprechende Bestätigung des … noch nicht einmal vor. Vom Käufer eines Fahrzeugs kann aber weder verlangt noch erwartet werden, es trotz am Motor zu befürchtender Schäden weiter zu nutzen und zu warten, bis deren (etwaiges) Ausbleiben mit hohem Aufwand an Zeit und Kosten (gerichtlich) durch Gutachten eines Sachverständigen untersucht und geklärt wird.
5.) Die Täuschung durch die Beklagte zu 2 (I.A.2.) sowie der hierauf beruhende Irrtum des Klägers (I.A.3.) sind für dessen Verfügung und Schaden (I.A.4.) ursächlich gewesen. Denn nach allgemeiner Erfahrung wird ein Fahrzeug in Kenntnis einer gegen gesetzliche Vorschriften verstoßenden Einrichtung, die zudem die auf dem Prüfstand erzielte Verbrennung von Stickoxiden beim normalen Betrieb auf öffentlichen Straßen abschaltet sowie entweder eine Untersagung der Nutzung oder Schäden am Motor auf Grund eines nötigen Update befürchten lässt, von einem redlichen Käufer nicht oder nur zum bloßen Materialwert erworben. Dieser auf einem üblichen Verhalten beruhende Anschein trifft auch auf den Kläger zu. Dem entgegen stehende Umstände sind vorliegend weder dargetan noch ersichtlich.
6.) Im Umfang des beim Kläger eingetretenen Schadens ist unmittelbar und stoffgleich die Beklagte zu 1 (fremdnützig als Dritte) bereichert worden. Denn sie hat für das an den Kläger verkaufte Fahrzeug statt dessen bloßen Materialwert 16.344,54 € (netto) erhalten.
7.) Die Beklagte zu 2 hat vorsätzlich und mit der Absicht, die Beklagte zu 1 zu bereichern, gehandelt.
a) Der Einbau einer Programmierung, die eine beim Test eines Motors auf dem Prüfstand erfolgende Verbrennung von Stickoxiden während des normalen Betriebs des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen abschaltet, kann nur vorsätzlich geschehen. Aus dem Verschweigen einer solchen, gegen die Typengenehmigung verstoßenden Einrichtung gegenüber jedem Käufer folgt, dass dessen Täuschung, Irrtum, Schaden und Entreicherung von der Beklagten zu 2 gewollt und ihr bewusst gewesen ist. Dabei ist der Beklagten zu 2 klar und wichtig gewesen, dass die Verkäufer von Fahrzeugen mit einem solchen (manipulierten) Motor statt des bloßen Materialwertes die am Markt üblichen Preise erzielen und erhalten würden. Denn auf diese Weise hat die Beklagte zu 2 ihren weiteren Absatz solcher Fahrzeuge gefördert.
b) Diese (subjektiven) Merkmale des Betrugs sind bereits seit der ab 2007 erfolgten Verwendung der Programmierung bei den damals zur Vertretung der Beklagten berufenen Organen (§ 31 BGB), nämlich … (Vorsitzender des Vorstandes) und … (Mitglied des Vorstandes) vorhanden gewesen. Deren Kenntnis hat die Beklagte zu 2 zwar bestritten. Das ist aber ungenügend und unglaubhaft. Damit gelten vorsätzlich erfolgtes und Bereicherung beabsichtigendes Handeln von … und … als zugestanden (§ 138 Absatz 3 ZPO).
aa) Denn diese beiden Personen sind seit 01.01.2007 bei der Beklagten zu 2 für die Entwicklung zuständig und verantwortlich gewesen. Allein die Beklagte zu 2 kennt ihre inneren Strukturen und Abläufe. Daher kann nur sie die – nicht zu ihrer Vertretung berufenen – Personen benennen, die für Entwicklung und Einbau des (gegen gesetzliche Vorgaben verstoßenden) Abschaltens der auf dem Prüfstand erfolgenden Verbrennung von Stickoxiden während des Betriebs des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen verantwortlich gewesen sind. Ebenso kann nur die Beklagte zu 2 die Umstände erklären, auf Grund derer gerade den im Vorstand der Beklagten zu 2 für die Entwicklung verantwortlichen Personen (… und …) diese (technisch und wirtschaftlich weit reichende) Programmierung unbekannt geblieben sein soll.
bb) Daneben ist zu berücksichtigen und zu werten, dass die Beklagte zu 2 der Auffassung ist, das Abschalten der auf dem Prüfstand erhöhten Verbrennung von Stickoxiden während des normalen Betriebs der Fahrzeuge auf öffentlichen Straßen verstoße gegen keine gesetzlichen Vorschriften. Diesem von der Beklagten zu 2 behaupteten ehrlichen Verhalten widerspricht aber, dass sie von sich aus keine Auskünfte zu den Personen erteilt, die über die Verwendung der von der Beklagten zu 2 für zulässig gehaltenen Programmierung entschieden haben. Dieses Schweigen rechtfertigt den Schluss, dass die Beklagte zu 2 nun doch erkannt hat und befürchtet, sich durch Preisgabe der verantwortlich gewesenen Personen selbst zu belasten und wirtschaftlich nachteilig zu schädigen.
8.) Die Beklagte zu 2 hat den Kläger für den Ersatz seiner Schäden so zu stellen, als ob der auf Grund des Betruges erfolgte Kauf des Fahrzeugs und die Begleichung des Kaufpreises sowie die Übergabe unterblieben wären (§ 249 Absatz 1 BGB).
a) Das bedeutet Rückgabe des Fahrzeugs gegen Erstattung des Preises zu 19.450,00 € (brutto).
b) Vom Preis sind die aus der Nutzung des Fahrzeugs vom 05.02.2015 (Übergabe) bis 26.01.2017 (Schluss der mündlichen Verhandlung) gezogenen Vorteile abzuziehen. Sie errechnen sich für das gebrauchte Fahrzeug aus der Multiplikation des Kaufpreises (brutto) und der vom Kläger zurück gelegten Fahrstrecke geteilt durch die beim Kauf zu erwartende restliche Laufleistung. Dazu schätzt das Gericht die für das Fahrzeug zu erwartende gesamte Laufleistung auf 300.000 km. Die vom Kläger bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zurück gelegte Strecke schätzt das Gericht nach den angegebenen Fahrten (Kläger 28.500 km bis 11.11.2016, Beklagte ca. 15.000 km pro Jahr) auf gesamt 31.200 km. Das ergibt eine bei der Bestellung des Fahrzeugs am 22.04.2015 zu erwartende restliche Laufleistung von 222.500 km (300.000 km – 77.500 km). Daraus folgen gezogene Nutzungen zu 2.727,37 € (19.450,00 € × 31.200 km : 222.500 km).
c) Damit beträgt der von der Beklagten zu 2 an den Kläger zu ersetzende Schaden 16.722,63 € (19.450,00 € – 2.727,37 €). Hinzu kommen seit 05.05.2015 bis 16.06.2016 aus antragsgemäß 5.750,00 € in gesetzlicher Höhe zu 4 Prozent berechtigte Zinsen (§§ 246, 849 BGB). Danach schuldet die Beklagte zu 2 die aus Verzug zu 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz beantragten Zinsen (§§ 288 Absatz 1 Satz 1 und 2 BGB) nur aus 19.450,00 € sowie erst ab 17.06.2016. Denn mangels Vortrag des Klägers zu einer an die Beklagten zu 2 gerichteten Mahnung (§ 286 Absatz 1 Satz 1 BGB) ist sie erst mit Zustellung der Klage am 16.06.2016 ab 17.06.2016 in Verzug geraten (§ 286 Absatz 1 Satz 2 BGB).
d) Ferner ist die Beklagte zu 2 mit der Annahme des ihr (durch Antrag 1 der Klageschrift vom 23.05.2016) zur Rückgabe angebotenen Fahrzeugs (§ 295 Satz 1 Fall 2 BGB) seit 14.09.2016 in Verzug (§ 293 BGB). Denn zu diesem Zeitpunkt hat die Beklagte zu 2 mit der von ihr beantragten Abweisung der Klage zugleich die Rücknahme des Fahrzeugs abgelehnt.
B. (Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1)
1.) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 keine Ansprüche aus Betrug (§§ 823 BGB, 263 Absatz 1 StGB). Dazu fehlen Vortrag und Beweise des Klägers für einen eigenen Vorsatz der Beklagten zu 1, also vor allem für deren bereits bei der verbindlichen Bestellung am 22.04.2015 vorhandene Kenntnis von der im Motor des Fahrzeugs verwendeten Programmierung zum Wechsel von der auf dem Prüfstanderfolgenden sowie auf öffentlichen Straßen unterbleibenden Verbrennung von Stickoxiden (I.A.1.). Deshalb ist die Beklagte zu 1 an dem von der Beklagten zu 2 begangenen Betrug (I.A.) nicht als Mittäterin (§ 25 Absatz 2 StGB), sondern nur als (strafloses) Werkzeug beteiligt gewesen.
2.) Auch eine Rückabwicklung des streitgegenständlichen Vertrages auf Grund der vom Kläger im Schreiben vom 12.04.2016 erklärten Anfechtung (§§ 142 Absatz 1, 143 Absatz 1 und 2, 812 Absatz 1 Satz 1 Fall 1 BGB) scheidet aus.
a) Zur eigenen Arglist (§ 123 Absatz 1 Fall 1 BGB) der Beklagten zu 1 fehlt deren damalige Kenntnis von der eine Verbrennung von Stickoxiden im normalen Betrieb abschaltenden Einrichtung in dem an den Kläger verkauften Fahrzeug.
b) Die betrügerische und damit arglistige Täuschung des Klägers durch die Beklagte zu 2 (I.A.2. und I.A.7.) muss die Beklagte zu 1 sich nicht zurechnen lassen.
aa) Sie hat selbst und ohne Mitwirkung der Beklagten zu 2 mit dem Kläger verhandelt und den streitgegenständlichen Kaufvertrag geschlossen. Daher ist bei diesem Geschäft die Beklagte zu 2 Dritter gewesen (§ 123 Absatz 2 Satz 1 BGB). Die vertraglichen Bindungen der Beklagten zu 1 an Vorgaben, Unterlagen und Schulungen der Beklagten zu 2 führen zu keiner anderen Bewertung. Denn die maßgeblichen Gespräche mit dem Kläger hat allein die Beklagte zu 1 geführt.
bb) Die Herstellung des (manipulierten) Motors in dem an den Kläger verkauften Fahrzeug und dessen (hier nicht vorliegende) Lieferung durch die Beklagte zu 2 können als nur tatsächliche Geschehnisse keine Zurechnung ihrer Kenntnisse und Täuschungen an die Beklagte zu 1 bewirken.
cc) Eine solche auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Zurechnung lässt sich auch nicht mit dem von der Beklagten zu 2 über die Beklagte zu 1 für das Fahrzeug des Klägers zur Verfügung gestellten Update begründen. Denn die Abwicklung der Maßnahmen zur Herstellung der auf dem Prüfstand erzielten Verbrennung von Stickoxiden auch im normalen Betrieb ist erst nach dem Aufdecken des solches abschaltenden Programms geschaffen worden.
3.) Die Beklagte zu 1 muss dem Kläger jedoch auf Grund seines am 12.04.2016 erklärten Rücktritts den gezahlten Kaufpreis (brutto) gegen Rückgabe des Fahrzeugs erstatten (§§ 323 Absatz 1, 346 Absatz 1, 349, 437 Nr. 2 BGB).
a) Dem Fahrzeug des Klägers hat zum Zeitpunkt der Übergabe (§ 446 Satz 1 BGB) die (technisch) übliche Beschaffenheit (§ 434 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) gefehlt. Denn ein Programm, dass entgegen gesetzlicher Vorschriften die auf dem Prüfstand erzielte Verringerung von Stickoxiden im Verkehr auf öffentlichen Straßen abschaltet, ist weder bei Fahrzeugen allgemein üblich noch vom Käufer zu erwarten.
b) Der Kläger hat der Beklagten zu 1 vor seinem Rücktritt vom 12.04.2016 zwar keine Frist zur Nacherfüllung (§§ 323 Absatz 1, 437 Nr. 1, 439 Absatz 1 BGB) gesetzt. Das ist aber als dem Kläger unzumutbar entbehrlich gewesen (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB).
aa) Denn die (technische) Tauglichkeit des Update ist umstritten. Das betrifft vor allem (etwaige) weitere Schäden am Motor und dessen dauerhafte Haltbarkeit. Diese Gefahren sind durch die für einige Fahrzeugtypen erfolgten Bestätigungen des … nicht ausgeschlossen. Nach den dortigen Angaben sind (neben anderen insoweit nicht relevanten Punkten) nur die dauernde Haltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen und die unveränderte Leistung des Motors überprüft worden. Zum Typ des im streitgegenständlichen Fahrzeugs liegt eine entsprechende Bestätigung noch nicht einmal vor.
bb) Zudem bestätigen diese Bescheinigungen des … nur, dass die vorgestellten Änderungen (also das Update) geeignet sind, einen den Vorschriften entsprechenden Betrieb herzustellen. Damit fehlt aber die für die Käufer der betroffenen Fahrzeuge entscheidende Aussage, dass auf Grund des Update keine weiteren Schäden am Motor auftreten und er für die übliche Dauer halten werde.
cc) Zwar mögen solche Untersuchungen und Angaben zur Schädigung und Haltbarkeit der Motoren keine Aufgabe des … (gewesen) sein. Jedoch hat weder vor dem Rücktritt des Klägers vom 12.04.2016 noch bis jetzt die Beklagte zu 2 verlässliche Erklärungen abgegeben, das von ihr entwickelte Update werde weder weitere Schäden am Motor auslösen noch dessen Haltbarkeit verkürzen.
dd) Statt dessen haben die Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit beantragt, zur Unschädlichkeit des Update für den Motor des Klägers ein Gutachten eines Sachverständigen zu erholen sowie … (Manager im Bereich Fahrzeugentwicklung) als sachverständigen Zeugen zu vernehmen. Solche sachverständige Untersuchungen und Erläuterungen erst während eines gerichtlichen Verfahrens muss der Kläger, der zur weiteren Verwendung seines Fahrzeugs schnelle Gewissheit benötigt, jedoch weder hinnehmen noch abwarten.
ee) Ebenso kann dem Kläger nicht zugemutet werden, das ihm von den Beklagten (kostenlos) angebotene Update in der Hoffnung auf das Ausbleiben schädlicher Folgen ausführen zu lassen. Das darf er wegen fehlenden Vertrauens in die Beklagte zu 2 auf Grund der von ihr betrügerisch und arglistig begangenen Täuschung (I.A.2., A.I.7., I.B.2.b) berechtigt ablehnen. Denn allein die Beklagte zu 2 hat das Update entwickelt und stellt es der Beklagten zu 1, damit sie ihrer Pflicht zur Nacherfüllung genügen kann, zur Verfügung. Das bewirkt aber, dass die Beklagte zu 1 sich insoweit das in die Beklagte zu 2 fehlende Vertrauen des Klägers entgegen halten lassen muss.
c) Der Rücktritt des Klägers ist nicht ausgeschlossen (§ 323 Absatz 5 Satz 2 BGB). Der Mangel ungesetzlichen Abschaltens der Verbrennung von Stickoxiden bei Fahrten auf öffentlichen Straßen (I.B.3.a) ist erheblich. Der geringe Aufwand von (angeblich) unter 35,00 € für das Update kann wegen dessen ungewisser Tauglichkeit nicht angesetzt werden. Hinzu kommen die (mindestens 5.000,00 € betragenden) Kosten, die für eine (sachverständige) Prüfung der (angeblich) unschädlichen Auswirkungen des Update auf den Motor und dessen dauernde Haltbarkeit anfallen würden.
d) Der von Beklagten zu 1 an den Kläger zu erstattende Betrag von 19.450,00 € ist zu kürzen um den Wert seiner aus dem Gebrauch des Fahrzeugs vom 05.02.2015 bis 26.01.2017 gezogenen Nutzungen (§§ 346 Absatz 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 BGB) in Höhe von 2.727,37 € (I.A.8.b). Deshalb schuldet die Beklagte zu 1 dem Kläger 16.722,63 €.
4.) Hierauf hat die Beklagte zu 1 an den Kläger in gesetzlicher Höhe begehrte Zinsen aus Verzug zu entrichten (§ 288 Absatz 1 Satz 1 und 2 BGB). Dieser ist ohne weitere Mahnung (§ 286 Absatz 1 Satz 1 BGB) am 25.04.2016 eingetreten. Denn an diesem Tag hat die Beklagte zu 1 die vom Kläger mit Schreiben vom 12.04.2016 geforderte Rückabwicklung des streitgegenständlichen Kaufvertrages verweigert (§ 286 Absatz 2 Nr. 3 BGB).
5.) Die Beklagte zu 1 befindet sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Verzug (§ 293 BGB). Denn sie hat die bereits am 12.04.2016 zum 16.04.2016 angebotene Rückgabe bereits in ihrem Schreiben vom 25.04.2016 abgelehnt (§ 295 Satz 1 BGB).
C. (Ansprüche des Klägers auf anwaltliche Kosten gegen beide Beklagte)
1.) Die beim Kläger für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Anwälte angefallenen Kosten gehören zu dem von der Beklagten zu 2 zu ersetzenden Schaden (§ 249 Absatz 1 BGB). Die Beklagte zu 1 haftet, weil sie dem Kläger ein mit einem Mangel versehenes Fahrzeug verkauft hat (§ 280 Absatz 1 Satz 1 BGB).
2.) Wegen der vom Kaufpreis abzuziehenden Nutzungen beträgt der Streitwert für die vorgerichtliche Tätigkeit (nur) 16.722,63 € Anzusetzen ist die im üblichen Ermessen des Anwalts liegende Gebühr zu 1,5. Abzüglich einer Anrechnung von 0,75 und unter Berücksichtigung einer Pauschale von 20 € ergeben sich damit vorgerichtlichen nicht anrechenbaren anwaltlichen Kosten in Höhe von 644,98 € brutto.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits waren den Parteien entsprechend ihrem Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen (§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, 92 Absatz 1 Satz 1, 100 Absatz 4 ZPO).
III.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage für den Kläger in § 709 S. 1 ZPO bzw. für die Beklagten in §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Verkündet am 27.04.2017
