IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  M 17 K 15.3608

Leitsatz

1 Der streitgegenständliche Spot für die Deutsche Fernsehlotterie enthält keinen Beitrag im Dienste der Öffentlichkeit, insbesondere keinen Spendenaufruf zu Wohlfahrtszwecken, sondern wirbt für den Erwerb von Losen und damit für die Beteiligung an einer Lotterie. (redaktioneller Leitsatz)
2 Die Deutsche Fernsehlotterie betreibt ein Gewerbe. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Das Gericht legt seiner Entscheidung die Vorschriften des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrages – RStV) i.d.F. d. Bek. v. 27. Juli 2001 (GVBl S. 502), zuletzt geändert durch den Fünfzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 7. Juni 2011 (GVBl S. 258) zugrunde. Diese Vorschriften sind am 1. März 2013 in Kraft getreten und galten somit im maßgeblichen Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung, nämlich sowohl bei der Ausstrahlung der beanstandeten Sendung als auch bei Erlass des Bescheides (BVerwG, U.v. 22.6.2016 – 6 C 9/15 – 22.6.2016 – 6 C 9/15 – NVwZ-RR 2016, 773 Rn. 10).
Die streitgegenständliche Beanstandungsverfügung findet in §§ 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 RStV ihre Rechtsgrundlage. Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 RStV trifft die zuständige Landesmedienanstalt die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie feststellt, dass ein Anbieter gegen die Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages verstoßen hat. Zu den Maßnahmen gehört nach § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV u.a. die Beanstandung. Durch diese Regelung wird die zuständige Landesmedienanstalt im Falle eines Rechtsverstoßes zum Einschreiten verpflichtet, die Wahl des konkreten Aufsichtsmittels jedoch in ihr Ermessen gestellt (h.M., vgl. BVerwG, U.v. 22.6.2016 a.a.O., Rn. 9 m.w.N.).
1. Der streitgegenständliche Bescheid ist formell rechtmäßig. Die Beklagte, die der Klägerin die Zulassung als Veranstalterin des bundesweit verbreiteten Fernsehprogramms … … erteilt hatte, ist die gem. § 35 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV für den Erlass der Beanstandungsverfügung zuständige Landesmedienanstalt. Sie bediente sich dabei nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) als Organ der Beklagten. Die ihr von der ZAK gesetzte Umsetzungsfrist von sechs Wochen hat die Beklagte eingehalten.
2. Der Bescheid stellt materiell-rechtlich zu Recht fest, dass die Klägerin durch die streitgegenständliche Ausstrahlung gegen § 45 Abs. 1 RStV verstoßen hat.
Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 RStV darf der Anteil an Sendezeit für Fernsehwerbespots und Teleshopping-Spots innerhalb einer Stunde 20 v.H. nicht überschreiten. Dies gilt nach § 45 Abs. 1 Satz 2 RStV nicht für Produktplatzierungen und Sponsorhinweise. Dies bedeutet, dass maximal 12 Minuten Werbung und Teleshopping-Spots pro Stunde in einem Fernsehprogramm enthalten sein dürfen. Der Rundfunkveranstalter kann jedoch den Anfang des maßgeblichen Stundenzeitraums für einen Sendetag frei festlegen und ist nicht an den Beginn zur vollen Stunde gebunden (Hartstein/Ring/Kreile/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Stand Dezember 2016, § 45 RStV Rn. 4).
Der streitgegenständliche Spot für die Deutsche Fernsehlotterie ist als Werbung i.S. der Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV für öffentliches Glücksspiel zu bewerten. Hiernach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.
2.1 Ausgenommen von diesem Werbebegriff sind allerdings unentgeltliche Beiträge im Dienst der Öffentlichkeit einschließlich von Spendenaufrufen zu Wohlfahrtszwecken. Diese gelten, wie in § 2 Abs. 2 Nr. 7 i.V.m. § 7 Abs. 9 Satz 3 RStV klargestellt, nicht als Werbung (Hartstein/Ring/Kreile/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Stand Dezember 2016, § 7 RStV Rn. 3). Wortgleich wird zudem in § 45 Abs. 2 RStV klargestellt, dass u.a. unentgeltliche Beiträge im Dienst der Öffentlichkeit einschließlich von Spendenaufrufen zu Wohlfahrtszwecken nicht als Werbung gelten. Spendenaufrufe zu Wohlfahrtszwecken liegen immer dann vor, wenn unentgeltlich Beiträge im Dienste der Öffentlichkeit gesammelt werden sollen (Hartstein/Ring/Kreile/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Stand Dezember 2016, § 45 RStV Rn. 28). Es handelt sich dabei in erster Linie um eine Information des Einzelnen über die sozialen Folgen seines Verhaltens verbunden mit einem Appell zu verantwortlichem Handeln (Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2003, S. 104 Rn. 52). Zu den Beiträgen im Dienste der Öffentlichkeit zählen insbesondere Aufrufe, die die Gesundheit, die Sicherheit der Verbraucher oder den Schutz der Umwelt fördern. Derartige Aufrufe sind nur zulässig, wenn sie die Ziele, die im Allgemeininteresse liegen, fördern. Unzulässig wären z.B. Aufrufe im Gesundheitsbereich, die ausschließlich dem Interesse einer einzelnen Firma dienen. Solche Appelle müssen in sich ausgewogen sein und einen wissenschaftlichen oder verbraucherpolitischen Hintergrund, nicht jedoch einen wirtschaftswerbenden Hintergrund haben (Hartstein/Ring/Kreile/ Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Stand Dezember 2016, § 7 RStV Rn. 67).
Der streitgegenständliche Spot für die Deutsche Fernsehlotterie enthält keinen derartigen Beitrag im Dienste der Öffentlichkeit, insbesondere Spendenaufruf zu Wohlfahrtszwecken, sondern wirbt für den Erwerb von Losen und damit für die Beteiligung an einer Lotterie. Es sollen nicht unentgeltlich Geldbeiträge für soziale Zwecke gesammelt werden, sondern als Gegenleistung für den geleisteten Geldbeitrag werden Lose verkauft, also Gewinnchancen in einem öffentlichen Glücksspiel verschafft. Die Beiträge von Fernsehzuschauern und Loskäufern kommen nicht unmittelbar sozialen oder karitativen Zwecken zugute, sondern zunächst dem Veranstalter der Fernsehlotterie, der nach seiner Satzung mindestens 30 v.H. der Einspielerlöse sozialen Zwecken zuführt. Die übrigen Mittel werden für Gewinnausschüttungen, Verwaltungskosten, Steuern und andere Zwecke benötigt.
Auch wenn der Reinertrag der Deutschen Fernsehlotterie sozialen Zwecken zugutekommt, ist grundsätzlich die Beteiligung an einem Glücksspiel nicht ohne weiteres ein Beitrag im Dienst der Öffentlichkeit. Das zeigt sich schon daran, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit einer Regulierung des Glücksspielwesens gesehen und dem mit dem Erlass des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) i.d.F. des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags vom 15. Dezember 2011 (GVBl 2012 S. 318) Rechnung getragen hat. § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV sieht als Ausnahme vom Fernsehwerbeverbot für öffentliches Glücksspiel (Satz 1 der Vorschrift) einen Erlaubnisvorbehalt für Werbung für Lotterien und Sport- und Pferdewetten im Internet und im Fernsehen unter den dort genannten Voraussetzungen vor. Unstreitig verfügt die Deutsche Fernsehlotterie über eine Werbeerlaubnis der Bezirksregierung Düsseldorf nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV. Das belegt, dass auch die Deutsche Fernsehlotterie ihre Spots nicht als soziale Appelle, sondern als Werbung ansieht.
Bei der Inaugenscheinnahme des streitgegenständlichen Spots in der mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2016 hat sich das Gericht davon überzeugt, dass zwar zu Beginn des Spots eine Grafik – soweit in der Kürze der Zeit erfassbar – die Essensausgabe an Bedürftige zeigt, Gewinnmöglichkeiten werden jedoch im Anschluss an die Abbildung eines Megaloses länger ins Bild gesetzt, so dass dies wohl eher im Gedächtnis bleibt. Auch hier steht der Anreiz für die Teilnahme an der Lotterie mit den Gewinnmöglichkeiten im Vordergrund.
2.2 Der streitgegenständliche Spot erfüllt den o.a. Werbebegriff des § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV.
Die Deutsche Fernsehlotterie betreibt ein Gewerbe. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass der gesetzlich nicht definierte Begriff des Gewerbes dahin zu verstehen ist, dass es sich um eine nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene), auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit handelt, die nicht zur Urproduktion, zu den Freien Berufen oder bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zu rechnen ist (BVerwG, B.v. 11.3.2008 – 6 B 2/08 – NJW 2008,1974 Rn. 5 m.w.N.). Die Gewinnerzielungsabsicht ist zu bejahen, wenn ein unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil erwartet wird, der zu einem Überschuss über die betrieblichen Kosten der Tätigkeit führt (Pielow, BeckOK Gewerberecht, Stand 15.11.2016, § 1 GewO Rn. 147). Die Gewinnverwendungsabsicht, also der Wille, den Gewinn für bestimmte Zwecke zu verausgaben, ist für die Bestimmung eines Gewerbes unbeachtlich. Dementsprechend ist die Gewinnerzielungsabsicht nicht schon dann zu verneinen, wenn mit der betreffenden Tätigkeit überwiegend religiöse, soziale, kulturelle, wissenschaftliche oder sonstige ideelle Zwecke verfolgt werden. Gewinnerzielungsabsicht liegt auch dann vor, wenn lediglich Überschüsse für ideelle bzw. altruistische Zwecke verwendet werden sollen (Pielow, a.a.O., § 1 Rn. 147 f, 152). Der Gewinnerzielungsabsicht steht somit auch nicht entgegen, dass der Gesellschaftszweck, wie von der Klägerin substantiiert vorgetragen, eindeutig gemeinnützig und mildtätig definiert und steuerrechtlich als gemeinnützig anerkannt ist.
Die Teilnahme an der veranstalteten Lotterie ist die Inanspruchnahme einer Dienstleistung, die die Deutsche Fernsehlotterie anbietet. Die Deutsche Fernsehlotterie lässt die Spots auch mit dem Ziel schalten, die Erbringung einer Dienstleistung, nämlich die Verschaffung einer Gewinnchance, gegen Entgelt, das ist der Kaufpreis des Loses, zu fördern.
Die Sendung des streitgegenständlichen Fernsehspots ist auch gegen Entgelt erfolgt. Der Auffassung der Klägerin, die Entgeltlichkeit i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV sei bei einer bloßen Selbstkostenerstattung nicht gegeben, findet im Gesetz keine Grundlage. Die Klägerin hat selbst eingeräumt, dass … … den streitgegenständlichen Spot nicht unentgeltlich ausgestrahlt, sondern vielmehr eine Gegenleistung in Höhe der Selbstkosten erlangt hat. Schon der Wortlaut von § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV, wonach die Sendung „gegen Entgelt“ erfolgt, stellt allein darauf ab, ob eine finanzielle Gegenleistung erbracht worden ist, nicht darauf, ob in die Höhe des Entgelts eine Gewinnspanne einkalkuliert ist. Der Begriff der Unentgeltlichkeit setzt voraus, dass der Fernsehveranstalter selbst keine Entgelte für die Entgegennahme der entsprechenden ideellen Werbebotschaft verlangt bzw. erhält (Hartstein/Ring/Kreile/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag, Stand Dezember 2016, § 7 RStV Rn. 6 S. 30 Abs. 3).
Die Klägerin kann sich auch nicht auf eine Aufsichtspraxis der ZAK berufen, wonach die Entgeltlichkeit bei einer bloßen Selbstkostenerstattung nicht gegeben ist. Vielmehr bezieht sich der Beschluss der ZAK vom 18. November 2014 allein auf die Auslegung von § 45 Abs. 2 RStV, nicht jedoch auf die Voraussetzungen des Werbebegriffs des § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV.
Da es sich bei der Ausstrahlung des streitgegenständlichen Spots um Werbung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV handelt, überschritt die Sendezeit für Werbespots im streitgegenständlichen Zeitraum den zulässigen Anteil von 20 vom Hundert (= 12 Minuten) um 16 Sekunden, so dass ein Verstoß gegen die Werbezeitenregelung des § 45 Abs. 1 RStV vorlag.
2.3 Die Ermessensentscheidung der Beklagten, den festgestellten Verstoßes mit einer Beanstandung nach § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV zu ahnden, ist nicht rechtsfehlerhaft. Wie oben ausgeführt, ist die Beklagte im Falle eines Rechtsverstoßes zum Einschreiten verpflichtet, die Wahl des konkreten Aufsichtsmittels jedoch in ihr Ermessen gestellt. Von ihrem Auswahlermessen hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahme hat die Beklagte ermessensfehlerfrei die Beanstandung als mildestes Mittel aus dem Maßnahmenkatalog des § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV gewählt.
2.4 Gegen die Festsetzung der Gebührenhöhe in der Kostenentscheidung hat die Klägerin keine konkreten Rügen erhoben. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit sind nicht ersichtlich.
Nach alledem war die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.