Aktenzeichen M 7 E 16.3272
Leitsatz
1 Für den Streit um die Zulassung zum Oktoberfest ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil das Oktoberfest eine gemeindliche Einrichtung im Sinne von Art. 21 BayGO ist und die Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung – anders als die Benutzung, die auch privatrechtlich ausgestaltet sein kann – dem öffentlichen Recht angehört. Da der zu diesem Volksfest Zugelassene keine Dienstleistung für die Stadt erbringt, ergibt sich keine Zuständigkeit der nach dem Vergaberecht zuständigen Vergabekammern (§ 155 GWB). (redaktioneller Leitsatz)
2 Wegen der mit einer Zulassung verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache kommt eine Korrektur der Platzvergabe nur in Betracht, wenn die beanstandete Bewertung auf der Grundlage der vom Veranstalter festgesetzten Vergabekriterien evident sachwidrig erscheint. (redaktioneller Leitsatz)
3 Ist die Kapazität des Volksfestes erschöpft, weil neben den bereits zugelassenen Ständen keine Platzreserven für weitere Stände bestehen, ist neben dem Verpflichtungsantrag die Anfechtung der den Mitbewerbern erteilten Zulassung erforderlich (sog. Konkurrentenverdrängungsklage). Inhaltlich prüft das Gericht, ob der Antragsteller einen Anspruch hat, anstelle der beigeladenen Konkurrenten zugelassen zu werden. (redaktioneller Leitsatz)
4 Das seit vielen Jahren angewandte Auswahl- und Bewertungssystem für das Oktoberfest ist nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BeckRS 1998, 22867) nachvollziehbar und transparent. Bei der Auswahl steht der Behörde ein Beurteilungsspielraum zu. Da das Oktoberfest kein festgesetzter Markt, sondern eine gemeindliche Einrichtung ist, ist die praktizierte Bevorzugung einheimischer Gewerbetreibender zulässig; das Diskriminierungsverbot des § 70 Abs. 2 GewO ist nicht anwendbar. (redaktioneller Leitsatz)
5 Der Vergleich des Antragstellers mit dem zugelassenen Mitbewerber unter den Kriterien “auf Grund langjährige Teilnahme bekannt”, “Ausstattung” (barrierefreier Straßenverkauf), “technischer Standard” (Zelt, neue Küchentechnik), “Platzbedarf” und “Ökologie” (Bezug von Ökostrom) ist fehlerfrei. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
III.
Der Streitwert wird auf 10.000,- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt die Zulassung zum Münchner Oktoberfest 2016.
Die Antragsgegnerin betreibt das Oktoberfest als öffentliche Einrichtung und wendet für die Zulassung zu dieser Veranstaltung ein vom Stadtrat beschlossenes Bewertungssystem mit 13 Bewertungskriterien an. Bei den einzelnen Bewertungskriterien werden die erreichten Punkte mit dem Faktor 2 bzw. 4 multipliziert.
Die Antragstellerin, eine offene Handelsgesellschaft, bewarb sich mit ihrer Enten- und Hühnerbraterei am 19. Dezember 2015 zum Oktoberfest 2016. Mit Bescheid vom 31. Mai 2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihre Bewerbung zum Oktoberfest 2016 nicht berücksichtigt werden könne. Sie habe in der Sparte Hühnerbraterei 262 Punkte erhalten. Der letzte zugelassene Bewerber in dieser Sparte habe 266 Punkte erhalten.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2016 begründete die Antragsgegnerin ihre Ablehnungsentscheidung näher. In der Kategorie Hühnerbratereien seien sechs Plätze vergeben worden. Es hätten in dieser Kategorie insgesamt 16 Bewerbungen vorgelegen. Weiter wurde die Punktevergabe im Einzelnen begründet. Der Antragstellerin wurde zusätzlich eine Matrix zur Verfügung gestellt, in der die Bewerber namentlich aufgeführt werden, ihre erreichte Gesamtpunktzahl sowie die bei den einzelnen Kriterien erzielten Punkte angegeben werden.
Am 29. Juni 2016 erhob die Antragstellerin gegen die ablehnende Entscheidung vom 31. Mai 2016 Klage zum Verwaltungsgericht München. Zusätzlich hat sie am 25. Juli 2016 den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO beantragt. Weiter hat sie mit Schriftsatz vom 15. August 2016 die Zulassung der Beigeladenen zum Oktoberfest angefochten. Im einstweiligen Rechtschutzverfahren beantragt sie zuletzt,
1. die Antragsgegnerin unter Aufhebung ihres Bescheides vom 31. Mai 2016 zu verpflichten, die Antragstellerin zum Münchner Oktoberfest 2016 mit der im Zulassungsantrag vom 19. Dezember 2015 beschriebenen Enten- und Hühnerbraterei mit Bier-, Wein- und Schnapsausschank zuzulassen und ihr dazu einen Platz für ihr Festzelt auf dem Festgelände zuzuweisen.
hilfsweise:
die Antragsgegnerin zu verpflichten, über den Zulassungsantrag der Antragstellerin vom 19. Dezember 2015 zum Münchner Oktoberfest 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die bereits erfolgte Zulassung der Enten- und Hühnerbraterei der Beigeladenen zum Münchner Oktoberfest 2016 aufzuheben.
3. den Vollzug des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Vertrags zur Nutzung einer zugeteilten Fläche auf der Festwiese durch eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO solange auszusetzen, bis das Verwaltungsgericht München über die Klage der Klägerin entschieden hat.
Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Antragstellerin mit ihrer Enten- und Hühnerbraterei seit rund 30 Jahren ununterbrochen jedes Jahr auf dem Oktoberfest München ohne Beanstandung der Antragsgegnerin zugelassen gewesen sei. Die Bewertung ihrer Bewerbung durch die Antragsgegnerin sei intransparent und willkürlich. Der Bescheid vom 31. Mai 2016 sei rechtswidrig, weil er auf einem fehlerhaften Verfahren beruhe. Die Antragsgegnerin sei vergeblich um vollständige Akteneinsicht in die Unterlagen der Mitbewerber der Sparte gebeten worden, um die Bewertung der Klägerbewerbung nachvollziehen zu können. Es sei nicht zu erkennen, dass bei den zugrunde gelegten Kriterien schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten sein könnten. Weiter sei dem angefochtenen Bescheid keine Begründung beigefügt worden. Die nachträglich gegebene Begründung setze die Bewerbung der Antragstellerin nicht in Relation zu den Mitbewerbern. Soweit die Antragsgegnerin eine Matrix übersandt habe, decke diese auf, dass Mitbewerber in dem Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbungen mehrfach aufgetreten seien. Damit habe die Antragstellerin nach den Ausschreibungsbedingungen nicht rechnen müssen. Aus der Bewertungsmatrix ergebe sich weiter, dass die Höhe der Gesamtpunktzahl über die Platzierung und damit über die Zulassung bzw. Ablehnung nicht entscheidend sei. So hätten Bewerber mit 288 und 284 Punkten die höchste und zweithöchste Gesamtpunktzahl erreicht, aber nur den 7. und 8. Rang belegt. Das Gebot der Gleichbehandlung habe die Antragsgegnerin verletzt, da sie einigen der zugelassenen Bewerber Informationen gegeben habe, die zu einem Wissens- oder Erfahrungsvorsprung derselben geführt hätten. Sie habe ihnen Hinweise gegeben, welche tatsächlichen Umstände zu zusätzlichen Punkten führen könnten. So habe sie beispielsweise die Information gegeben, dass beim Kriterium „Ökologie“ Solarzellen und Ökostromgewinnung mit einem zusätzlichen Punkt bewertet würden, wenn die Solaranlage Eigentum des Bewerbers sei, auf einem im Eigentum des Bewerbers stehenden Gebäude (auch außerhalb des Festgeländes) aufgebaut sei und der Bewerber eine Einspeisevergütung erhalte. Ferner habe sie die Information gegeben, dass man mehrere Varianten mit unterschiedlicher Grundfläche des Geschäfts einreichen könne, wobei die Antragsgegnerin sich dann die zulassungsfähige Variante nach ihren Vorstellungen aussuche. Diese Informationen seien in den veröffentlichten Bewertungskriterien nicht enthalten gewesen und seien der Antragstellerin auch nicht auf andere Weise zugänglich gemacht worden. Durch das Verfahren habe die Antragsgegnerin die Antragstellerin unbillig im Sinne von §§ 19, 20 GWB behindert. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sei neben dem öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch anwendbar. Die Antragsgegnerin sei Veranstalterin des Oktoberfests und biete damit über die Beschicker dessen Besuchern bestimmte wirtschaftliche Leistungen an. Sie ziele auch auf ausländische Besucher ab, so dass auch Art. 102 AEUV anwendbar sei. Die Zulassung von Mehrfachgeboten sei wettbewerbswidrig.
Die Antragsgegnerin legte die Bewerberakte der Beigeladenen vor und beantragte,
den Antrag abzulehnen.
Die sechs in der Sparte Hühnerbratereien zur Verfügung stehenden Plätze seien an die vor der Antragstellerin platzierten, ihr bekannten Bewerber vergeben und mit diesen ein entsprechender Platzüberlassungsvertrag geschlossen worden. Weitere Kapazitäten stünden nicht zur Verfügung. Die Antragstellerin könne keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen. Das Verwaltungsverfahren sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Bei der Durchführung des Zulassungsverfahrens handele es sich um ein Verwaltungsverfahren und nicht um ein Vergabeverfahren zur Erlangung eines öffentlichen Auftrags. Das Recht auf Akteneinsicht bestimme sich nach Art. 29 BayVwVfG. Eine vollständige Akteneinsicht in sämtliche Bewerbungsunterlagen sei wegen der darin enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht möglich. Bei der vorgelegten Bewerberakte des Beigeladenen seien schutzbedürftige Daten – insbesondere Rechnungen – geschwärzt bzw. weggelassen worden. Die Antragstellerin falle im Vergleich zu den Konkurrenten in den Bewertungskategorien „Ausstattung“ (optische Gestaltung), „technischer Standard“, „Platzbedarf“ und „Ökologie“ ab. Hier bedürfe es keines gesonderten Akteneinsichtsrechtes der Antragstellerin, da ihr diese Merkmale als langjährige Beschickerin des Oktoberfestes bekannt seien. Soweit in den Bewerberakten besondere Neuanschaffungen oder Umgestaltungen aufgeführt seien, seien diese als Betriebsgeheimnisse zu schützen. Anfragen von potentiellen Bewerbern im Vorfeld der Bewerbung zur spezifischen Ausgestaltung ihres Geschäfts und die Auswirkungen auf die Punktevergabe seien gemäß Art. 25 Abs. 2 BayVwVfG beantwortet worden. Diese Auskunftsmöglichkeit stehe allen Bewerbern gleichermaßen offen. Dass die Bewerbung mit mehreren Geschäften zulässig sei, ergebe sich aus den Anmeldebedingungen. Das zustehende Auswahlermessen sei fehlerfrei und sachgerecht ausgeübt worden. Die Ausstattung der Betriebe in der Sparte Hühnerbratereien habe sich in den letzten Jahren kontinuierlich verbessert. Die Front des Festzeltes der Antragstellerin sei sauber und ordentlich gestaltet. Allerdings sei der Straßenverkauf nicht mehr zeitgemäß und barrierefrei gestaltet. Die geforderten nicht-brennbaren Außenwände seien nicht verkleidet bzw. dekoriert. Das Innere des Festzeltes sei einfach in blau-weißer Deko gehalten. Aufgrund der traditionellen Front sei der Betrieb noch mit 8 Punkten bewertet worden. Das Festzelt des Beigeladenen sei mit vorgesetztem Balkon gestaltet. Der Straßenverkauf sei barrierefrei über eine schräge Rampe zu erreichen, sei gut einsehbar gestaltet und entspreche deshalb den modernen Anforderungen an einen Straßenverkauf. Das Innere des Festzeltes sei geschmackvoll dekoriert und durchgehend thematisiert gestaltet. Der Himmel sei mit grünen und gelben breiten Bändern abgehangen und es sei eine massive Tisch- und Bankbestuhlung aufgestellt worden. Des Weiteren seien die Seiten- bzw. Eingangsfront aufwändig gestaltet, bemalt (z. B. Fensterläden) und dekoriert worden. Aufgrund dieser Ausstattungselemente sei der Betrieb mit 9 Punkten bewertet worden. Bei dem Kriterium „technischer Stand“ werde der technische Standard des Geschäftes bewertet. Zur Bewertung würden insbesondere das Alter des Geschäftes, die Bauweise, Küchen-, Lager- und Kühlausstattungen herangezogen. Das von der Antragstellerin angebotene Festzelt mit dem Baujahr 1994 sei ein Standard-Aluminiumzelt, welches mit einem Planendach, im Küchenbereich mit Blechdach, ausgeführt sei. Von der Antragstellerin seien mit der Bewerbung keine konkreten Nachweise über technisch neu eingebaute Kühlungen und Geräte eingereicht worden. Das eher einfache Zelt sei daher mit 8 Punkten bewertet worden. Das Festzelt der Beigeladenen sei ein Standard-Aluminiumzelt mit dem Baujahr 1974, welches mit einem Planendach, im Küchenbereich mit Blechdach, ausgeführt sei und in den vergangenen Jahren immer wieder umfangreich restauriert und modernisiert worden sei (2011: Erneuerung der Küche, insbesondere Arbeitstische in VAU-Edelstahl; 2012: Erneuerung des Hausanschlusses einschließlich Elektroverteiler; 2014: Erneuerung der Fritteuse, Erneuerung der Eingangsteppiche; 2015: Modernisierung der Küchentechnik (4 x Kondensationshauben, Warmhaltesystem, 2 x Convotherm)). Erst im vergangenen Jahr sei der Fußboden im Festzelt komplett erneuert worden. Für das bereits relativ alte, aber ständig umfangreich sanierte Festzelt seien 9 Punkte vergeben worden. Bei dem Kriterium „Platzbedarf“ erhielten die Geschäfte mit dem geringsten Platzbedarf nach einem in jeder Sparte vorgegebenen Schlüssel die Höchstpunktzahl, je nach zunehmendem Platzbedarf weniger Punkte. Bewertet werde die benötigte Fläche des Betriebes einschließlich aller Aufbauten und Container. Aufgrund der im Bewerbungsbogen angegebenen Maße habe die Antragstellerin 3 Punkte erhalten. Nach nochmaliger Überprüfung habe sich herausgestellt, dass das Festzelt laut Plan tatsächliche Abmessungen von 12,42 m x 40 m habe. Hinzukomme die zusätzliche Fläche für den Biercontainer mit 6 m x 2,2 m und der schmale Lageranbau entlang der Küche an der Nordseite von 1 m x 7 m, somit ergebe sich eine Gesamtfläche von 517 m². Dies führe richtigerweise zu einer Bewertung mit 2 Punkten. Bei dem Kriterium „ökologische Verträglichkeit“ habe die Antragstellerin für Nachweise für den Einbau von LED-Lampen (1 Punkt), für den Einbau einer Wärmerückgewinnungsanlage (1 Punkt), für regionale Lieferanten (1 Punkt), für ein firmeneigenes schadstoffarmes Fahrzeug mit grüner Schadstoffplakette (1 Punkt) und für die Verleihung des Bayerischen Umweltsiegels (1 Punkt), insgesamt 5 Punkte erreicht. Die Beigeladene habe für den Bezug des Ökostroms (2 Punkte), für den Einbau von LED-Lampen (1 Punkt), die Solaranlage im Eigentum der Bewerberin auf deren Lagerhalle (3 Punkte), für das Angebot eines Biogerichtes zertifiziert durch ABCent (1 Punkt), für regionale Lieferanten (1 Punkt), für ein firmeneigenes schadstoffarmes Fahrzeug mit grüner Schadstoffplakette (1 Punkt) und für die Verleihung des Bayerischen Umweltsiegels (1 Punkt), mithin 10 Punkte erhalten.
Die Antragstellerin nahm hierzu mit Schriftsatz vom 15. August 2016 Stellung. Erst im Rahmen der gerichtlich durchgesetzten Akteneinsicht in die Bewerbung der Beigeladenen sowie aus der Klageerwiderung habe sie wesentliche Informationen erhalten. Die Drittanfechtungsklage werde gegen den sechstgereihten Bewerber adressiert. Weitere Anfechtungsklagen seien nicht zumutbar, da die von der Antragsgegnerin verwendete Punktematrix offenbare, dass die Auswahlentscheidung in den Akten nicht nur unvollständig dokumentiert sei, sondern auch, dass sie handgreiflich fehlerhaft sei. Die Auswahlentscheidung müsse nach unbekannten Kriterien erfolgt sein. Nach Durchsicht der offen gelegten Bewerbung des zuletzt zugelassenen Bewerbers bestünden erhebliche Zweifel, ob der Mitbewerber überhaupt hätte zugelassen werden dürfen bzw. ob er korrekt bewertet worden sei. Es sei aus der Bewerbung der Beigeladenen nicht ersichtlich, wer unter den angegebenen Begriffen Vater, Tochter und Enkel zu verstehen sei. Dies sei jedoch für die Bewertungskriterien „Volksfesterfahrung“, „Sachkenntnis“, „Durchführung“ und „Stammbeschicker“ von Bedeutung. Beim Bewertungskriterium „Ausstattung“ habe der Mitbewerber zu Unrecht 9 Punkte und damit 1 Punkt mehr als die Antragstellerin erhalten. Der Beigeladene habe für einen barrierefreien Straßenverkauf 1 Punkt erhalten. Die vorgelegten Fotos des Festzelts belegten jedoch gerade keinen barrierefreien Straßenverkauf. Beim Bewertungskriterium „technischer Standard“ seien die von der Antragstellerin vorgenommenen Maßnahmen von der Antragsgegnerin als bloße Instandsetzungsmaßnahmen abgetan worden, während teils mehrere Jahre zurückliegende Maßnahmen der Beigeladenen an ihrem rund 50 Jahre alten Aluzelt von der Antragsgegnerin unter Verletzung von Art. 3 Abs. 1 als umfangreiche Restaurierung und Modernisierung eingestuft und mit einer höheren Punktzahl bedacht worden seien. Beim Bewertungskriterium „Platzbedarf“ habe die Beigeladene zu Unrecht 4 Punkte und damit 1 Punkt mehr als die Antragstellerin bekommen. Die von ihr benötigte Fläche betrage mehr als 450 m², ggf. sogar mehr als 500 m². Bei dem Bewertungskriterium „Ökologie“ rechtfertigten die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen nicht die Punktevergabe. Zum einen wiesen diese nicht die Beigeladene als Öko-Strombezieher aus, sondern einen Dritten, nämlich die F… GmbH; darüber hinaus fehle es auch insoweit an dem Nachweis einer entsprechenden Einspeisevergütung, die die Antragsgegnerin nach eigenen Angaben verlange. Weiter belege die von der Beigeladenen vorgelegte Rechnung zur Solaranlage nicht, dass es sich um eine solche handele, die auf einer betriebsangehörigen Anlage errichtet sei.
Mit Beschluss vom 16. August 2016 hat das Gericht die … zum Verfahren beigeladen.
Mit Schriftsatz vom 17. August 2016 zeigten die Bevollmächtigten der Beigeladenen deren Vertretung an und beantragten,
die gestellten Anträge 2. und 3. abzulehnen.
Die von der Beigeladenen betriebene Wurst- und Hühnerbraterei sei ein traditionsreiches Familienunternehmen, das bereits 1906 gegründet und seitdem jährlich auf dem Oktoberfest zugelassen worden sei. Die Beigeladene werde von den Gesellschaftern … („Vater“), … („Tochter“) und … („Enkel“) vertreten. Am 15. Juli 2016 sei zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen der Vertrag zur Überlassung eines Standplatzes auf der Theresienwiese in München in der Zeit vom 17. September bis 3. Oktober 2016 geschlossen worden. Das darin festgelegte Platzgeld habe die Beigeladene an die Antragsgegnerin überwiesen. Mit Schreiben vom 15. Juli 2016 habe die Antragsgegnerin den zum Oktoberfest 2016 zugelassenen Schaustellern, die ein Reisegewerbe betreiben, Plaketten für Stellplätze für Wohn- und Mannschaftswägen übermittelt, die in einem bestimmten Bereich der Theresienwiese – jedoch unabhängig von den Fahrgeschäften – abgestellt werden können. Dabei habe die Beigeladene auch eine Wohnwagenplakette für einen Stellplatz erhalten. Die Beigeladene sei dringend darauf angewiesen, mit dem Aufbau des Festzeltes am Montag, 22. August 2016 zu beginnen, damit die Arbeiten rechtzeitig zu Beginn den Oktoberfestes abgeschlossen seien. Die Mitarbeiter zum Aufbau seien bereits eingewiesen. Im Hinblick auf die eingereichte Anfechtungsklage habe sie der Antragsgegnerin bereits einen Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zulassungsentscheidung angekündigt. Die Bewerbungsunterlagen der Beigeladenen seien im Hinblick auf die Bewertungskriterien „Volksfesterfahrung“, „Sachkenntnis“, „Durchführung“ und „Stammbeschicker“ hinreichend konkret. Aus den Bewerberunterlagen werde deutlich, dass es sich bei der Beigeladenen um ein Familienunternehmen handele. Die Angaben zu den Personen seien zuordenbar genannt. Die Rüge zum Bewertungskriterium „Ausstattung“ sei unzutreffend. Die Beigeladene habe in den vergangenen fünf Jahren umfangreiche Renovierungsarbeiten des Festzelts durchgeführt. So sei u. a. im Jahr 2010 ein neues Zeltdach angeschafft worden, in den Jahren 2011 und 2012 seien umfangreiche Erneuerungen der Elektroinstallation erfolgt, im Jahr 2012 sei eine neue Innenbestuhlung angeschafft und im Jahr 2015 der Fußboden komplett erneuert worden, die Trennwand zwischen Gastraum und Straßenverkauf neu beplankt und ein neuer Schaltschrank mit Schaltschranktechnik angeschafft worden. Selbstverständlich sei der Zugang zum Gastraum des Festzeltes und zum Straßenverkauf barrierefrei, was sich auch aus den Bewerbungsunterlagen ergebe. Zum Bewertungskriterium „technischer Standard“ werde vorgetragen, dass es sich bei dem 42 Jahre alten Aluzelt um eine feuerverzinkte Stahlkonstruktion handele. Es seien vor allem in jüngerer Zeit umfängliche Renovierungsmaßnahmen bei dem Festzelt durchgeführt worden. Die entsprechenden Nachweise seien den Bewerbungsunterlagen beigefügt. Zu dem Bewertungskriterium „Platzbedarf“ zeige der vorgelegte Flächenplan zweifelsfrei, dass der Platzbedarf der Anlage der Beigeladenen unter 450 m² liege. Nicht zu berücksichtigen seien Rettungswege und die von der Antragstellerin hier aufgeführten Wohnwägen bzw. Lagercontainer und Aufenthaltsräume. Wie dargestellt, handele es sich dabei um Stellplätze für Wohn- und Mannschaftswägen, für die die Beigeladene entsprechende Plaketten für Stellplätze erhalten habe. Bei dem Bewertungskriterium „Ökologie“ bescheinige das Zertifikat des zuliefernden Metzgers der Beigeladenen, der …, dass dieser ebenfalls Ökostrom beziehe. Die Beigeladene habe zudem auf dem Dach der Lagerhalle auf ihrem Betriebsgrundstück in der …-straße … in München eine Solaranlage installiert. Richtig sei, dass die Rechnung des Anlagenbauers an den Firmensitz der Beigeladenen gegangen sei. In der Rechnung sei allerdings zutreffend der Anlagenstandort genannt. Das Betriebsgrundstück der Lagerhalle in der …-straße … habe die Beigeladene vor mehreren Jahren als Gewerbegrundstück von der Landeshauptstadt München erworben. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Betrachtung seien bei der Beurteilungsentscheidung der Antragsgegnerin keine Fehler zu erkennen. Die Behörde habe den Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte bei der Beurteilung der Beigeladenen angemessen und vertretbar gewichtet. Auch seien keine Verfahrensfehler erkennbar.
Die Antragstellerin äußerte sich hierzu nochmals mit Schriftsatz vom 18. August 2016. Weiter nahm die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18. August 2016 nochmals umfassend Stellung. Hierzu und auch im Übrigen wird ergänzend auf die Schriftsätze und Stellungnahmen in der Gerichtsakte sowie die Behördenakten Bezug genommen.
II.
Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.
Der Verwaltungsrechtsweg (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ist eröffnet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs handelt es sich beim Münchner Oktoberfest um eine gemeindliche Einrichtung im Sinn von Art. 21 GO, zu der insbesondere Münchner Schausteller einen Anspruch auf Zulassung geltend machen können (vgl. BayVGH, B. v. 10.9.1998 – 4 ZE 98.2525 – juris Rn. 14; B. v. 10.7.2000 – 4 ZE 00.1736 – juris Rn. 4). Der Streit um die Zulassung zur Benutzung einer öffentlichen Einrichtung gehört dem öffentlichen Recht an, während über die Modalitäten der Benutzung, wenn sie privatrechtlich ausgestaltet sind, vor den ordentlichen Gerichten gestritten werden muss (vgl. BVerwG, B. v. 29.5.1990 – 7 B 30/90 – juris Rn. 4; BayVGH, B. v. 20.3.1987 – 4 CE 87.00861 – BayVBl 1987, 403 m.w. Nachw.). Das Vergaberecht ist hier nicht einschlägig, insbesondere sind nicht die Vergabekammern (§ 155 GWB) für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig. Die Antragstellerin will an dem Volksfest mit ihrer Enten- und Hühnerbraterei teilnehmen und zahlt für die Benutzung eines zugewiesenen Stellplatzes ein Entgelt. Sie erbringt keine Dienstleistung für die Antragsgegnerin, sie übernimmt auch keine Aufgabe der Antragsgegnerin, sondern benutzt ebenso wie die Besucher des Oktoberfestes die öffentliche Einrichtung der Antragsgegnerin (vgl. zur Differenzierung VG München, B. v. 31.5.2016 – M 7 E 16.2304).
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, oder eine Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden. Dabei kann bei zeitlich gebundenen Begehren auch die tatsächliche Vorwegnahme der Hauptsache geboten sein, wenn ansonsten für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile entstehen. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen (vgl. BVerwG, B. v. 26.11.2013 – 6 VR 3/13 – juris Rn. 5 m. w. N.; B. v. 9.12.1999 – 6 B 35/99 – juris Rn. 14). Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 ZPO sind sowohl ein Anordnungsanspruch, d. h. der materielle Anspruch, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz sucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere durch die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet wird, nach § 920 Abs. 2 i. V. m. § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen.
Die Antragstellerin begehrt mit ihrer Enten- und Hühnerbraterei anstelle der Beigeladenen zum Münchner Oktoberfest 2016 zugelassen zu werden. Soweit die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 19. August 2016 noch vorgetragen hat, dass das Geschäft der Antragstellerin aus Platzgründen nicht auf der für das Geschäft der Beigeladenen vorgesehenen Fläche aufgebaut werden kann, sieht das Gericht aufgrund der Eilbedürftigkeit einer Entscheidung von einer weiteren Nachprüfung dieser Frage ab, da sie letztlich nicht entscheidend ist. Die Antragstellerin hat zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, sie konnte aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen. Nach der im gerichtlichen Eilverfahren bei einer Vorwegnahme der Hauptsache zu beachtenden Maßstäben ist bei einer Korrektur der Platzvergabe in Volksfestzulassungen durch das Gericht Zurückhaltung geboten und kommt eine solche nur in Betracht, wenn die beanstandete Bewertung auf der Grundlage der vom Veranstalter festgelegten Vergabekriterien sachwidrig erscheint und die Sachwidrigkeit evident zu Tage tritt (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 11.8.2015 – 7 ME 58/15 – juris Rn. 11). Dies ist hier nicht der Fall. Die begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Aufhebung der Zulassung der Beigeladenen zum Münchner Oktoberfest 2016 ist im Verfahren nach § 123 VwGO nicht möglich (§ 123 Abs. 5 VwGO). Im Übrigen hat die erhobene Anfechtungsklage gegen die Zulassung der Beigeladenen aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO). Eine Anordnung des Sofortvollzugs der Zulassung der Beigeladenen ist noch nicht erfolgt.
Die Antragstellerin hat zusätzlich zu ihrem Verpflichtungsbegehren die Zulassung der Beigeladenen angefochten. Wie die Antragsgegnerin glaubhaft geltend gemacht hat, besteht keine Möglichkeit, das Festzelt der Antragstellerin neben den bereits zugelassenen Betrieben zuzulassen. Es ist gerichtsbekannt, dass auch aufgrund des zeitgleich stattfindenden Zentrallandwirtschaftsfestes keine Platzreserven zur Verfügung stehen; hinzukommt, dass bei der Durchführung des Oktoberfestes 2016 ein erhöhter Sicherheitsbedarf besteht. Bei Kapazitätserschöpfung ist der Verpflichtungsantrag allein nicht geeignet, dem Antragsteller die angestrebte Rechtsposition zu verschaffen. Es ist neben dem Verpflichtungsantrag noch ein Anfechtungsantrag zu stellen, auch wenn diesem Anfechtungsantrag mehr flankierende Wirkung zukommt (sog. Konkurrentenverdrängungsklage, vgl. BayVGH, B. v. 12.7.2010 – 4 CE 10.1535 – juris Rn. 13 m. w. N.). Das Gericht hat daher zu prüfen, ob die Antragstellerin einen Anspruch geltend machen kann, anstelle der Beigeladenen zum Oktoberfest zugelassen zu werden. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass ihr weitere Konkurrentenklagen nicht zumutbar seien, führt dies nicht zu einem darüber hinaus gehenden Prüfungsumfang. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin eine Matrix zur Verfügung gestellt, aus der sich die Namen der Mitbewerber, deren Gesamtpunktzahl sowie die einzelnen Punktebewertungen zu den verschiedenen Kriterien ergeben. Diese konnte aufgrund der begrenzten Zahl der zugelassenen Mitbewerber (insgesamt 6), ihrer langjährigen Oktoberfesterfahrung und der damit verbundenen Kenntnis der Mitbewerber, die mit Ausnahme eines einzigen ebenfalls schon lange Jahre auf dem Oktoberfest vertreten sind, sowie der vergebenen Punkte ausreichend abschätzen, welche Konkurrentenklage(n) am ehesten Aussicht auf Erfolg bietet bzw. bieten. Auch die zur Verfügung gestellte Matrix ist aus sich selbst heraus verständlich. So hat sich Herr … offensichtlich alleine und mit seiner Ehefrau in der Sparte Hühnerbratereien mit insgesamt vier Bewerbungen/Alternativen beworben, wobei jeweils zwei Bewerbungen nur bei dem Kriterium „Platzbedarf“ differieren. Nach dem im Amtsblatt der Antragsgegnerin veröffentlichten Anmeldebedingungen kann grundsätzlich jeder Bewerber nur mit einem Geschäft zugelassen werden; erreicht ein Bewerber mit mehreren Geschäften die für die Zulassung erforderliche Punktzahl, so entscheidet der Veranstalter im Rahmen seines Gestaltungswillens, welches Geschäft zugelassen wird. Damit ergibt sich ohne Weiteres die von der Antragstellerin beanstandete Tatsache, dass die Bewerbungen „…“ nur auf Nr. 7 und 8 rangieren, obwohl sie die höchsten Punktzahlen haben, da sich die Antragsgegnerin für die in Nr. 4 genannte Bewerbung entschieden hat. Die nicht zum Zuge gekommenen Bewerbungen werden in der Reihenfolge der vergebenen Gesamtpunktzahl aufgeführt. Das sich bereits aus der Matrix im Zusammenhang mit den Anmeldebedingungen ergebene Verständnis hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18. August 2016 nochmals ausführlich dargelegt. Da der Antragstellerin auch nach eigenem Vortrag in der Besprechung vom 15. Juni 2016 dargelegt wurde, dass bei der Bewerbung Varianten mit unterschiedlicher Grundfläche des Geschäfts zugelassen werden und sich die Antragsgegnerin abschließend für eine zulassungsfähige Variante entscheidet, ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, dass die Antragstellerin bis zum Schluss vorträgt, dass „dieses Zahlenwerk“ unklar und widersprüchlich sei. Soweit sich die Antragstellerin auf die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 22. Juli 2015 (Az. 22 B 15.620) bezieht, liegt keine vergleichbare Sachverhaltskonstellation vor. Im Übrigen ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren auch zu berücksichtigen, dass eine kurzfristige Zulassung der Antragstellerin anstelle eines anderen Bewerbers nur möglich ist, wenn diese angefochten ist.
Es ist bei der Überprüfung im Eilverfahren nicht zu beanstanden, dass die Bewerbung der Beigeladenen von der Antragsgegnerin mehr Punkte erhalten hat als die Bewerbung der Antragstellerin und die Antragstellerin damit nicht zum Münchner Oktoberfest 2016 zugelassen wurde.
Die Antragstellerin hat als Münchner Unternehmerin zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Zulassung zum Oktoberfest (vgl. Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GO). Da aber immer wesentlich mehr Bewerbungen vorliegen als Plätze auf dem Oktoberfest zur Verfügung stehen, wendet die Antragsgegnerin seit vielen Jahren ein Bewertungssystem an, bei dem die einzelnen Bewerber bzw. ihre Geschäfte hinsichtlich Vertragserfüllung, Volksfesterfahrung, Sachkenntnis, Durchführung, als Stammbeschicker (jeweils mit Faktor 2), Ausstattung, technischer Standard, Anziehungskraft, Beitrag zur Tradition, Platzbedarf (jeweils mit Faktor 4), Ortsansässigkeit, Eigentum sowie Ökologie (jeweils mit Faktor 2) zwischen 0 und 11 Punkte erhalten. Außerdem teilt die Antragsgegnerin die Geschäfte der Bewerber in verschiedene Sparten ein und legt fest, wie viele Geschäfte in jeder Geschäftsart zugelassen werden. Das Auswahlsystem der Antragsgegnerin wurde in der Vergangenheit mehrfach überprüft und vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof als sachlich, nachvollziehbar und der Transparenz der Zulassungsentscheidung dienend bestätigt (vgl. BayVGH, B. v. 10.9.1998 – 4 ZE 98.2525 – juris Rn. 15; B. v. 9.9.1998 – 4 ZE 98.2503 – juris Rn. 21). Auch beim Auswahlvorgang steht der Behörde ein Ermessensspielraum bzw. Beurteilungsspielraum zur Verfügung. Die im Einzelnen getroffene Auswahlentscheidung kann nur dahingehend überprüft werden, ob der mit den Richtlinien verfolgte Steuerungszweck verfehlt wurde, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob in die Entscheidung sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und sie frei von Verfahrensfehlern ergangen ist (vgl. BayVGH, B. v. 12.7.2011 – 4 CS 11.1200 – juris Rn. 14; B. v. 22.7.2015 – 22 B 15.620 – juris Rn. 45).
Das von der Antragsgegnerin durchgeführte Auswahlverfahren ist nach der Prüfung im summarischen Verfahren nicht zu beanstanden. Der Antragstellerin waren die Anmeldebedingungen, die im Amtsblatt der Antragsgegnerin veröffentlicht sind, sowie die Beurteilungskriterien bekannt. Der ablehnende Bescheid vom 31. Mai 2016 wurde von der Antragsgegnerin nachträglich mit Schreiben vom 10. Juni 2016 begründet und dabei die an die Antragstellerin vergebenen Punkte im Einzelnen erläutert. Mit der übergebenen Matrix konnte die Antragstellerin auch ihre Stellung im Wettbewerb erkennen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Im Klageverfahren und im einstweiligen Rechtsschutzverfahren hat die Antragsgegnerin ausführlich dargelegt, warum die Beigeladene in einzelnen Kriterien bessere Ergebnisse erzielt hat, das dokumentierte Verwaltungswissen sowie die Bewerberakte der Beigeladenen vorgelegt. Die erforderliche Begründung kann auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegeben werden (vgl. Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG). Es ist auch nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen vor der Abgabe der Bewerbung unzulässige Informationen gegeben hat. Bei dem Auswahlverfahren handelt es sich, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hingewiesen hat, um ein Verwaltungsverfahren und nicht um ein Vergabeverfahren. Soweit sich die Antragstellerin darauf bezogen hat, dass zur Ausfüllung des Diskriminierungsverbots gemäß § 70 Abs. 2 GewO die einschlägige kartellrechtliche Literatur und Rechtsprechung herangezogen werden könne (vgl. Schönleiter in Landmann-Rohmer, GewO, § 70 Rn. 9), handelt es sich bei dem Oktoberfest nicht um einen festgesetzten Markt, bei dem jedermann zugangsberechtigt ist, sondern um eine gemeindliche Einrichtung, bei der eine Bevorzugung einheimischer Gewerbetreibender möglich ist und auch mit den vorliegenden Kriterien praktiziert wird. Die auf einen großen und anonymen Kreis von Anbietern ausgerichteten Vergabegrundsätze sind daher hier auch nicht entsprechend anwendbar. Die Antragsgegnerin hat zu Recht auf Art. 25 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG hingewiesen, wonach dem Antragsteller vor Antragstellung sachdienliche Hinweise gegeben werden können. Auf der Internetseite der Stadtverwaltung werden Bewerber zum Oktoberfest darauf hingewiesen, dass ihnen Fragen zur Bewerbung und zum Bewerbungsverfahren beantwortet werden. Soweit sich die Antragstellerin auf den Passus in den Anmeldebedingungen bezieht, dass vor den Mitteilungen über die Zulassung bzw. Nichtzulassung, zur Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes, keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt werden, betrifft dies nur Auskünfte im Zulassungsverfahren, nicht Auskünfte vor dem Zulassungsverfahren. Im Hinblick auf die Beigeladene wurden der Antragstellerin die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt. Daraus ergibt sich, dass die Auswahlentscheidung transparent und nachvollziehbar ist.
Soweit die Antragstellerin ihre Punktevergabe im Vergleich zu der Beigeladenen angegriffen hat, kann das Gericht keine sachwidrige Benachteiligung erkennen.
Aus der Bewerbung der Beigeladenen ist aufgrund des vorgelegten Handelsregisterauszugs mit den Geburtsdaten erkennbar, wer Vater, Tochter und Enkel bei dem Schaustellergeschäft ist. Weiter war das Familienunternehmen der Antragsgegnerin aufgrund langjähriger Teilnahme am Münchner Oktoberfest bekannt.
Bei dem Bewertungskriterium „Ausstattung“ hat die Antragsgegnerin ausführlich und nachvollziehbar dargelegt, warum die Antragstellerin 8 Punkte und die Beigeladene im Vergleich hierzu einen Punkt mehr, nämlich 9 Punkte erlangt hat. Die Antragstellerin hat sich hier gegen den barrierefreien Straßenverkauf gewandt, der ihrer Ansicht nach nicht vorliege. Aus den in der Bewerbungsakte befindlichen Fotos sowie dem Lageplan ergibt sich jedoch, dass der Straßenverkauf barrierefrei ist.
Soweit die Antragstellerin ihre Bewertung bei dem Kriterium „technischer Standard“ angreift, werden keine substantiierten Einwendungen vorgetragen. Die Antragsgegnerin hat den technischen Stand der jeweiligen Standard-Aluminiumzelte nachvollziehbar erläutert. Zwar ist das Zelt der Beigeladenen älter. Es wurde aber in den vergangenen Jahren immer wieder umfangreich technisch modernisiert und dies nachgewiesen. Insbesondere hat die Beigeladene bei der Küchentechnik aufgerüstet. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sie hier 1 Punkt mehr erhalten hat.
Bei dem Kriterium „Platzbedarf“ erhalten nach einem in jeder Sparte vorgegebenen Schlüssel die Geschäfte mit dem geringsten Platzbedarf die Höchstpunktzahl, je nach zunehmendem Platzbedarf weniger Punkte. Da dieser Schlüssel bereits letztes Jahr angewandt wurde, ist für das Gericht wenig nachvollziehbar, dass dieser der Antragstellerin, die zum Oktoberfest 2015 zugelassen war, nicht bekannt war. Im Übrigen hätte sie sich hier erkundigen können. Es ist weder möglich noch notwendig, die Bewertungskriterien in allen Einzelheiten im Vorfeld schriftlich darzulegen. Die Beigeladene hat die Quadratmeter-Berechnung der Festzelte in dem Schreiben vom 18. August 2016 nochmals ausführlich dargestellt. Differenzen in der Berechnung der Antragstellerin und der Antragsgegnerin bei dem Zelt der Beigeladenen ergeben sich dadurch, dass die Antragsgegnerin Rampen und Anbauflächen, die als Fluchtwege für Besucher zur Verfügung stehen, nicht berücksichtigt hat. Weiter hat sie Flächen für Wohn-, Aufenthalts- und Mannschaftswägen nicht in die Flächenberechnung des Betriebes miteingerechnet. Da diese Flächen bei allen Bewerbern einheitlich bei den Quadratmeterzahlen nicht mitgerechnet wurden und hierbei keine willkürliche Unterscheidung vorgenommen wird, ist die Berechnung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden. Insbesondere werden für die von der Beigeladenen verwandten Wohnwagen im Voraus keine festgelegten Flächen zur Verfügung gestellt. Gegen die Tatsache, dass die Antragsgegnerin bei der Antragstellerin aufgrund der Angabe im Bewerbungsbogen einen geringeren Platzbedarf angenommen hat und ihr tatsächlich nur 2 Punkte bei dem Kriterium „Platzbedarf“ zustehen, wurden keine Einwände geltend gemacht.
Bei dem Bewertungskriterium „Ökologie“ hat die Beigeladene zu Recht 2 Punkte für den Bezug von Ökostrom erhalten. Als Nachweis hat die Antragsgegnerin eine Liste der Stadtwerke München zugrunde gelegt. Soweit die Antragstellerin den fehlenden Nachweis eines Dritten, der Ökostrom beziehe, beanstandet hat, hat die Antragsgegnerin diesen Vorgang gar nicht bewertet. Auch für die Errichtung einer Solaranlage auf ihrer Lagerhalle hat die Beigeladene zu Recht 3 Punkte erhalten. Den entsprechenden Rechnungsnachweis hat die Beigeladene mit ihrem Schriftsatz vom 17. August 2016 vorgelegt. Er war nach den Angaben der Antragsgegnerin Teil der Bewerbungsakte. Die Beigeladene hat weiter vorgetragen, dass das Betriebsgrundstück der Lagerhalle in der …-straße … in München als Gewerbegrundstück von der Landeshauptstadt München erworben wurde. Soweit die Antragstellerin Belege verlangt, dass es sich um eine im Eigentum des Bewerbers stehende Halle handelt und bezweifelt, dass es sich um ein Betriebsgrundstück handelt, überspitzt sie die Anforderungen. Die Antragsgegnerin darf die ihr bekannten Tatsachen zugrunde legen. Sie hat auch hier im Übrigen die Punktevergabe (insgesamt 5 Punkte bei der Antragstellerin und insgesamt 10 Punkte bei der Beigeladenen) nachvollziehbar dargestellt.
Nach alledem ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin im Verhältnis zur Beigeladenen sachwidrig oder willkürlich bewertet wurde.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. In Abweichung vom Regelstreitwert hat das Gericht entsprechend der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs einen Streitwert im Hauptsacheverfahren in Höhe von 20.000,- EUR zugrunde gelegt und diesen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert.
