Aktenzeichen L 20 VJ 1/17
Leitsatz
1. Die gesundheitliche Schädigung als Primärschädigung, d.h. die Impfkomplikation, muss neben der Impfung und dem Impfschaden, d.h. der dauerhaften gesundheitlichen Schädigung, im Vollbeweis, d.h. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, nachgewiesen sein. (Rn. 39)
2. Eine irgendwie geartete Beweiserleichterung beim Primärschaden, wie es der 15. Senat des Bayer. LSG, Urteil vom 31.07.2012, L 15 VJ 9/09, mit der Beurteilung „des Zusammenhangs zwischen Impfung und manifestiertem Gesundheitsschaden in einer einzigen gedanklichen Etappe“ anhand von „Mosaiksteinen“, die den Nachweis des Primärschadens im Vollbeweis als „realitätsfremd“ und damit verzichtbar erscheinen lassen sollen, getan hat, ist damit nicht vereinbar. (Rn. 40)
Verfahrensgang
S 4 VJ 3/14 2016-12-06 Urt SGBAYREUTH SG Bayreuth
Tenor
I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 6. Dezember 2016 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
Der Beklagte hat es zu Recht, wie es auch das SG bestätigt hat, abgelehnt, bei der Klägerin einen Impfschaden anzuerkennen und Versorgung zuzusprechen.
Der Bescheid vom 16.01.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.05.2014 ist formell und materiell rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen nicht vor, weil es vorliegend schon am Nachweis des Primärschadens, also einer Impfkomplikation, fehlt.
Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 16.01.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.05.2014, mit dem der Antrag auf Entschädigung wegen eines Impfschadens infolge der Impfungen am 06.06.2005 (gegen Frühsommer-Menigoencephalitis (FSME) mit dem Impfstoff FSME-immun(r) sowie gegen Poliomyelitis, Diphtherie und Tetanus mit dem Kombinationsimpfstoff Revaxis(r)) und am 21.07.2005 (FSME-Impfung mit dem Impfstoff FSME-immun(r)) abgelehnt worden ist. Die Impfung am 29.09.2005 ist hingegen nicht Streitgegenstand, da dazu der Beklagte – dem Antrag der Klägerin folgend – in den angefochtenen Bescheiden keine Regelung getroffen hat.
Das Begehren der Klägerin beurteilt sich nach dem IfSG, weil der Antrag vom 16.05.2013 zu einem Zeitpunkt gestellt worden ist, als das – das BSeuchG ohne Übergangsvorschrift ablösende (vgl. Art. 5 Abs. 1 Nr. 1 Gesetz zur Neuordnung seuchenrechtlicher Vorschriften vom 20.07.2000, BGBl. I, S. 1045) – IfSG (seit dem 01.01.2001) in Kraft war (vgl. Bundessozialgericht – BSG -, Urteil vom 20.07.2005, B 9a/9 VJ 2/04 R).
Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 IfSG erhält, wer durch eine Schutzimpfung oder durch eine andere Maßnahme der spezifischen Prophylaxe, die
1.von einer zuständigen Landesbehörde öffentlich empfohlen und in ihrem Bereich vorgenommen wurde,
2.auf Grund dieses Gesetzes angeordnet wurde,
3.gesetzlich vorgeschrieben war oder
4.auf Grund der Verordnungen zur Ausführung der Internationalen Gesundheitsvorschriften durchgeführt worden ist, eine gesundheitliche Schädigung erlitten hat, nach der Schutzimpfung wegen des Impfschadens im Sinne des § 2 Nr. 11 IfSG oder in dessen entsprechender Anwendung bei einer anderen Maßnahme wegen der gesundheitlichen und wirtschaftlichen Folgen der Schädigung auf Antrag Versorgung in entsprechender Anwendung der Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes (BVG), soweit das IfSG nichts Abweichendes bestimmt.
Der Impfschaden wird in § 2 Nr. 11 IfSG definiert als die gesundheitliche und wirtschaftliche Folge einer über das übliche Ausmaß einer Impfreaktion hinausgehenden gesundheitlichen Schädigung durch die Schutzimpfung, wobei ein Impfschaden auch vorliegt, wenn mit vermehrungsfähigen Erregern geimpft wurde und eine andere als die geimpfte Person geschädigt wurde.
Die Anerkennung als Impfschaden setzt eine dreigliedrige Kausalkette voraus (ständige Rspr., vgl. zum gleichgelagerten Recht der Soldatenversorgung: BSG, Urteile vom 25.03.2004, B 9 VS 1/02 R, und vom 16.12.2014, B 9 V 3/13 R): Ein schädigender Vorgang in Form einer „Schutzimpfung oder einer anderen Maßnahme der spezifischen Prophylaxe“, die die genannten Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 Satz 1 IfSG erfüllen muss (1. Glied), muss zu einer „gesundheitlichen Schädigung“ (2. Glied), also einem Primärschaden (d.h. einer Impfkomplikation) geführt haben, die wiederum den „Impfschaden“, d.h. die dauerhafte gesundheitliche Schädigung, also den Folgeschaden (3. Glied) bedingt.
Neben einer „Schutzimpfung oder einer anderen Maßnahme der spezifischen Prophylaxe“, die die genannten Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 Satz 1 IfSG erfüllen muss (1. Glied), müssen die „gesundheitliche Schädigung“ (2. Glied) als Primärschädigung, d.h. die Impfkomplikation, und der „Impfschaden“ (3. Glied), d.h. die dauerhafte gesundheitliche Schädigung, also der Folgeschaden, vorliegen. Diese drei Glieder der Kausalkette müssen – auch im Impfschadensrecht – im Vollbeweis, d.h. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, nachgewiesen sein (ständige Rspr., vgl. z.B. BSG, Urteile vom 15.12.1999, B 9 VS 2/98 R, und vom 07.04.2011, B 9 VJ 1/10 R; Hessisches LSG, Urteil vom 26.06.2014, L 1 VE 12/09; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 01.07.2016, L 13 VJ 19/15). Für diesen Beweisgrad ist es zwar nicht notwendig, dass die erforderlichen Tatsachen mit absoluter Gewissheit feststehen. Ausreichend, aber auch erforderlich ist indessen ein so hoher Grad der Wahrscheinlichkeit, dass bei Abwägung des Gesamtergebnisses des Verfahrens kein vernünftiger, den Sachverhalt überschauender Mensch mehr am Vorliegen der Tatsachen zweifelt (vgl. BSG, Urteil vom 28.06.2000, B 9 VG 3/99 R), d.h. dass die Wahrscheinlichkeit an Sicherheit grenzt (vgl. BSG, Urteil vom 05.05.1993, 9/9a RV 1/92).
Sofern demgegenüber der 15. Senat des Bayer. LSG in seinem Urteil vom 31.07.2012, L 15 VJ 9/09, zur Frage des Primärschadens ausgeführt hat
“Der Betroffene muss zweitens eine gesundheitliche Schädigung erlitten haben (auch wenn diese vielleicht nicht eindeutig zu identifizieren und zeitlich zu fixieren sein mag); dabei muss es im haftungsbegründenden Tatbestand unabdingbar zu einer gesundheitlichen Schädigung (= Primärschädigung) gekommen sein, rein wirtschaftliche Nachteile genügen insoweit nicht. Zum haftungsbegründenden Tatbestand gehört auch, dass die Primärschädigung im Sinn von § 2 Nr. 11 IfSG über das übliche Maß einer Impfreaktion hinausgeht.”
und weiter
„Es wäre allerdings realitätsfremd, in jedem impfschadensrechtlichen Fall zu verlangen, es müsse eine deutlich wahrnehmbare und fixierbare Primärschädigung festgestellt werden. Allgemein dient die Dreigliedrigkeit dazu, bestimmte Geschehnisabläufe bereits auf einer Vorstufe der Prüfung “auszusondern„und das Fehlen kausaler Zusammenhänge leichter erkennen zu können. Je mehr sich die Kausalitätsprüfung in gedankliche Zwischenschritte “zerlegen„lässt, desto objektivierbarer kann der Geschehnisablauf rechtlich aufgearbeitet werden (vgl. Kunze, Kausalität in der gesetzlichen Unfallversicherung, VSSR 2005, S. 299 ). Diese Differenzierung ist aber dann nicht möglich, wenn die Schädigung, also der (erste) Eingriff in das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit, nicht deutlich zu Tage tritt, sondern wie hier im Verborgenen erfolgt (a.A. wohl Meßling in: Knickrehm, Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, 1. Auflage 2012, § 60 IfSG, Rn. 62). Zweifellos ist in solchen Fällen die Wahrscheinlichkeitsbeurteilung schwieriger, weil sich der Verursachungspfad nicht klar abzeichnet. Dennoch darf nicht per se wegen der Nichterkennbarkeit einer Primärschädigung am Rechtsgut der körperlichen Gesundheit die Wahrscheinlichkeit des kausalen Zusammenhangs negiert werden. Vielmehr muss der Zusammenhang zwischen Impfung und manifestiertem Gesundheitsschaden in einer einzigen gedanklichen “Etappe„beurteilt werden (vgl. LSG Bayern, Breithaupt 2012, S. 51 ).“, kann der Senat dem nicht folgen. Denn damit verzichtet der 15. Senat auf das Erfordernis des Vollbeweises beim Primärschaden. Wenn der 15. Senat die Anforderungen an den Nachweis des Vollbeweises in der vorgenannten Entscheidung durch den Hinweis
„Sehr wichtige “Mosaiksteine„sind dabei die mehr oder weniger zeitnah zur Impfung beim Kläger beobachtete Symptomatik, das allgemein auftretende Bild eines Impfschadens mit einer Beteiligung eines peripheren Nerven, die Ätiologie des beim Kläger vorhandenen Krankheitsbilds, die Pathogenese in Bezug auf mögliche Alternativursachen.“
relativiert und letztlich in Frage stellt, steht dies nicht in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben und der klaren obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung. Ob der 15. Senat dieser Entscheidung auch heute noch folgen würde, steht im Übrigen in Frage (vgl. Urteil des 15. Senats vom 11.07.2017, L 15 VJ 6/14, in dem die Frage ausdrücklich offen gelassen worden ist, inwiefern der Primärschaden nachgewiesen sein muss).
So geht das BSG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Primärschaden im Vollbeweis nachgewiesen sein muss. Es hat im Urteil vom 07.04.2011, B 9 VJ 1/10 R, Folgendes ausgeführt:
“Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass die Impfung und sowohl die als Impfkomplikation in Betracht kommende als auch die dauerhafte Gesundheitsstörung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit – im sog Vollbeweis – feststehen müssen und allein für die zwischen diesen Merkmalen erforderlichen Ursachenzusammenhänge der Beweismaßstab der Wahrscheinlichkeit ausreicht (s § 61 Satz 1 IfSG). Wahrscheinlichkeit ist anzunehmen, wenn mehr Umstände für als gegen die Kausalität sprechen. Die bloße Möglichkeit reicht nicht aus (s BSGE 60, 58 = SozR 3850 § 51 Nr. 9; Rohr/Sträßer/Dahm, aaO Anm. 11 mwN). Die Feststellung einer Impfkomplikation im Sinne einer impfbedingten Primärschädigung hat mithin grundsätzlich in zwei Schritten zu erfolgen: Zunächst muss ein nach der Impfung aufgetretenes Krankheitsgeschehen als erwiesen erachtet werden. Sodann ist die Beurteilung erforderlich, dass diese Erscheinungen mit Wahrscheinlichkeit auf die betreffende Impfung zurückzuführen sind.”
Genauso ist die Rechtsprechung im wesensverwandten Rechtsbereich der gesetzlichen Unfallversicherung. Auch dort ist der Nachweis des unmittelbar nach dem schädigenden Vorgang vorliegenden Gesundheitsschadens, dort auch „Erstschaden“ genannt, im Vollbeweis zu führen. So hat das BSG in zwei Urteilen vom 24.07.2012, B 2 U 9/11 R und B 2 U 23/11 R, jeweils formuliert:
„Die den Versicherungsschutz in der jeweiligen Versicherung begründende “Verrichtung„, die (möglicherweise dadurch verursachte) “Einwirkung„und der (möglicherweise dadurch verursachte) “Erstschaden„müssen (vom Richter im Überzeugungsgrad des Vollbeweises) festgestellt sein.“
Eine irgendwie geartete Beweiserleichterung beim Primärschaden, wie es der 15. Senat des Bayer. LSG im oben aufgezeigten Urteil mit der Beurteilung „des Zusammenhangs zwischen Impfung und manifestiertem Gesundheitsschaden in einer einzigen gedanklichen Etappe“ anhand von „Mosaiksteinen“, die den Nachweis des Primärschadens im Vollbeweis als „realitätsfremd“ und damit verzichtbar erscheinen lassen sollen, getan hat, ist damit nicht vereinbar. Soweit die Entscheidung des 15. Senats offenbar von dem Unbehagen getragen worden ist, „bestimmte Geschehnisabläufe bereits auf einer Vorstufe der Prüfung“ – gemeint ist vor der Prüfung der Kausalität – „auszusondern“, kann der Senat dieses Unbehagen auch in der Sache nicht nachvollziehen. Gerade im Bereich des Impfschadensrechts stehen oft Erkrankungen im Raum, die in einem mehr oder weniger weiten zeitlichen Zusammenhang mit einer Impfung aufgetreten sind, für die es aber schwer ist, eine Erklärung zu finden, entweder weil die Ursache der Erkrankung an sich schwer oder kaum zu klären ist oder weil für die Auslösung der Erkrankung auch andere Ursachen außerhalb der Impfung denkbar sind; denn eine Impfung ist typischerweise nicht mit einem massiven Eingriff in die körperliche Unversehrtheit verbunden, sondern stellt regelmäßig eine Belastung dar, wie sie auch im täglichen Leben vorkommen kann, ohne dass dies dem Betroffenen als besonders belastend auffallen würde. Würde angesichts des aufgezeigten Dilemmas auf den Nachweis des Primärschadens, der zumindest plausibel belegt, dass der Körper auf die Impfung unüblich stark reagiert hat und daher eine impfuntypische Beeinflussung des Gesundheitszustands naheliegt, verzichtet, würde damit die vom Gesetzgeber verlangte Nachweisführung massiv erleichtert und zu Gunsten kranker Menschen eine Entschädigung ermöglicht, die der Gesetzgeber lediglich für Fälle vorgesehen hat, in denen der Zusammenhang nur unter vergleichsweise strengen, so aber vom Gesetzgeber gewollten Voraussetzungen festgestellt werden kann. Sollte der Gesetzgeber die Anerkennung eines Impfschadens auch unter reduzierten Beweisanforderungen zulassen wollen, müsste er die gesetzlichen Vorgaben ändern. Eine Korrektur im Wege der Rechtsprechung hingegen würde gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz des Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz verstoßen.
Lässt sich der Vollbeweis nicht führen, geht die Nichterweislichkeit einer Tatsache nach den allgemeinen Regeln der Beweislast zu Lasten dessen, der sich zur Begründung seines Anspruchs auf ihr Vorliegen stützt.
Demgegenüber reicht es für den zweifachen ursächlichen Zusammenhang der drei Glieder der Kausalkette nach § 61 Satz 1 IfSG aus, wenn dieser jeweils mit Wahrscheinlichkeit gegeben ist. Die Beweisanforderung der Wahrscheinlichkeit gilt sowohl für den Bereich der haftungsbegründenden Kausalität (vgl. BSG, Urteil vom 15.12.1999, B 9 VS 2/98 R – in Aufgabe der früheren Rechtsprechung, z.B. BSG, Urteil vom 24.09.1992, 9a RV 31/90, die für den Bereich der haftungsbegründenden Kausalität noch den Vollbeweis vorausgesetzt hat) als auch den der haftungsausfüllenden Kausalität. Dies entspricht den Beweisanforderungen auch in anderen Bereichen der sozialen Entschädigung oder Sozialversicherung, insbesondere der wesensverwandten gesetzlichen Unfallversicherung.
Eine potentielle, versorgungsrechtlich geschützte Ursache begründet dann einen wahrscheinlichen Zusammenhang, wenn ihr nach sachgerechter Abwägung aller wesentlichen Umstände gegenüber jeder anderen Möglichkeit ein deutliches Übergewicht zukommt (vgl. BSG, Urteil vom 22.09.1977, 10 RV 15/77), also mehr für als gegen einen Kausalzusammenhang spricht (vgl. BSG, Urteile vom 19.08.1981, 9 RVi 5/80, vom 26.06.1985, 9a RVi 3/83, vom 19.03.1986, 9a RVi 2/84, vom 27.08.1998, B 9 VJ 2/97 R, und vom 07.04.2011, B 9 VJ 1/10 R). Oft wird diese Wahrscheinlichkeit auch als hinreichende Wahrscheinlichkeit bezeichnet, wobei das Wort „hinreichend“ nur der Verdeutlichung dient (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/ders./ Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl. 2017, § 128, Rdnr. 3c). Nicht ausreichend ist dagegen eine bloße – abstrakte oder konkrete – Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs (vgl. BSG, Urteile vom 26.11.1968, 9 RV 610/66, und vom 07.04.2011, B 9 VJ 1/10 R).
Haben mehrere Umstände zu einem Erfolg beigetragen, so sind sie nach der versorgungsrechtlichen Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 08.08.1974, 10 RV 209/73) rechtlich nur dann nebeneinander stehende Mitursachen, wenn sie in ihrer Bedeutung und Tragweite für den Eintritt des Erfolgs „annähernd gleichwertig“ sind. Während die ständige unfallversicherungsrechtliche Rechtsprechung (vgl. z.B. BSG, Urteile vom 09.05.2006, B 2 U 1/05 R, und vom 30.01.2007, B 2 U 8/06 R) demgegenüber den Begriff der „annähernden Gleichwertigkeit“ für nicht geeignet zur Abgrenzung hält, da er einen objektiven Maßstab vermissen lasse und missverständlich sei, und eine versicherte Ursache dann als rechtlich wesentlich ansieht, wenn nicht eine alternative unversicherte Ursache von überragender Bedeutung ist, hat der für das soziale Entschädigungsrecht zuständige 9. Senat des BSG in seinem Urteil vom 16.12.2014, B 9 V 6/13 R, zur annähernden Gleichwertigkeit Folgendes ausgeführt:
„Kommt einem der Umstände gegenüber anderen indessen eine überragende Bedeutung zu, so ist dieser Umstand allein Ursache im Rechtssinne. Bei mehr als zwei Teilursachen ist die annähernd gleichwertige Bedeutung des schädigenden Vorgangs für den Eintritt des Erfolgs entscheidend. Haben also neben einer Verfolgungsmaßnahme mehrere weitere Umstände zum Eintritt einer Schädigungsfolge beigetragen, ist die Verfolgungsmaßnahme versorgungsrechtlich nur dann im Rechtssinne wesentlich und die Schädigungsfolge der Verfolgungsmaßnahme zuzurechnen, wenn sie in ihrer Bedeutung und Tragweite für den Eintritt des Erfolges – verglichen mit den mehreren übrigen Umständen – annähernd gleichwertig ist. Das ist dann der Fall, wenn die Verfolgungsmaßnahme in ihrer Bedeutung und Tragweite für den Eintritt des Erfolges allein mindestens so viel Gewicht hat wie die übrigen Umstände zusammen.“
Von einer annähernden Gleichwertigkeit einer versorgungs- und damit auch impfschadensrechtlich geschützten Ursache kann daher – im Gegensatz zu der für den Betroffenen günstigeren unfallversicherungsrechtlichen Rechtsprechung – nur dann ausgegangen werden, wenn ihre Bedeutung gleich viel oder mehr Gewicht hat als die der andere(n) Ursache(n) (zusammen).
Die Entscheidung darüber, welche Bedingungen im Rechtssinn als Ursache oder Mitursache zu gelten haben und welche nicht, ist im jeweiligen Einzelfall aus der Auffassung des praktischen Lebens abzuleiten (vgl. BSG, Urteil vom 12.06.2001, B 9 V 5/00 R).
Die Kausalitätsbeurteilung hat auf der Basis des aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstands über die Möglichkeit von Ursachenzusammenhängen zwischen bestimmten Ereignissen und der Entstehung bestimmter Gesundheitsschäden zu erfolgen (vgl. BSG, Urteil vom 09.05.2006, B 2 U 1/05 R).
Kann eine Aussage zu einem (hinreichend) wahrscheinlichen Zusammenhang nur deshalb nicht getroffen werden, weil über die Ursache des festgestellten Leidens in der medizinischen Wissenschaft Ungewissheit besteht, kommt die sogenannte Kannversorgung gemäß § 61 Satz 2 IfSG in Betracht. Von Ungewissheit ist dann auszugehen, wenn es keine einheitliche, sondern verschiedene ärztliche Lehrmeinungen gibt, wobei nach der Rechtsprechung des BSG von der Beurteilung auf dem Boden der „Schulmedizin“ (gemeint ist damit der allgemein anerkannte Stand der medizinischen Wissenschaft) auszugehen ist (vgl. BSG, Urteil vom 27.08.1998, B 9 VJ 2/97 R). Aber auch bei der Kannversorgung reicht allein die Möglichkeit des Ursachenzusammenhangs oder die Nichtausschließbarkeit des Ursachenzusammenhangs nicht aus. Es muss vielmehr wenigstens eine wissenschaftliche Lehrmeinung geben, die die (hinreichende) Wahrscheinlichkeit des Ursachenzusammenhangs positiv vertritt; das BSG spricht hier auch von der „guten Möglichkeit“ eines Zusammenhangs (vgl. BSG, Urteile vom 12.12.1995, 9 RV 17/94, und vom 17.07.2008, B 9/9a VS 5/06). In einem solchen Fall liegt eine Schädigungsfolge dann vor, wenn bei Zugrundelegung der wenigstens einen wissenschaftlichen Lehrmeinung nach deren Kriterien die (hinreichende) Wahrscheinlichkeit eines Ursachenzusammenhangs nachgewiesen ist (vgl. Bayer. LSG, Urteile vom 19.11.2014, L 15 VS 19/11, vom 21.04.2015, L 15 VH 1/12, vom 15.12.2015, L 15 VS 19/09, und vom 26.01.2016, L 15 VK 1/12). Existiert eine solche Meinung überhaupt nicht, fehlt es an der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nicht infolge einer Ungewissheit; denn alle Meinungen stimmen dann darin überein, dass ein Zusammenhang nicht hergestellt werden kann (vgl. BSG, Urteil vom 10.11.1993, 9/9a RV 41/92).
Lässt sich der Zusammenhang nicht (hinreichend) wahrscheinlich machen und auch nicht über die Kannversorgung herstellen, geht die Nichterweislichkeit einer Tatsache nach den allgemeinen Beweislastgrundsätzen zu Lasten dessen, der sich zur Begründung seines Anspruchs oder rechtlichen Handelns auf das Vorliegen des Zusammenhangs stützen möchte, also des Anspruchsstellers.
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall schon eine Impfkomplikation (Primärschaden, 2. Glied der Kausalkette) nach den Impfungen vom 06.06.2005 und 21.07.2005 nicht nachgewiesen. Dabei stützt sich der Senat auf die vorliegenden ärztlichen Berichte und Aufzeichnungen, insbesondere des impfenden Hausarztes, und die Einschätzungen sämtlicher Sachverständiger und Versorgungsärzte, die sich mit dieser Frage im Laufe des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens befasst haben.
Nach der ersten Impfung am 06.06.2005 hat es bei der Klägerin nur eine lokale Impfreaktion gegeben, die dem entspricht, was bei einer derartigen Impfung üblich und zu erwarten ist. Nach den eigenen Angaben der Klägerin gegenüber ihrem Hausarzt am 21.07.2005 war diese typische Impfreaktion bis zum 21.07.2005 wieder abgeklungen. Dr. R. hat am 21.07.2005 weder atypische Befunde erhoben noch Angaben der Klägerin vermerkt, die auf eine atypische Impfreaktion hindeuten würden.
Auch nach der zweiten Impfung am 21.07.2005 sind nach den vorliegenden Arzt- und Klinikberichten keine Befunde erhoben worden, die auf eine unübliche Impfreaktion der Klägerin hinweisen würden.
Wenn die Klägerin erst während des Verfahrens nach dem IfSG, also viele Jahren nach den Impfungen, behauptet, sie hätte sowohl nach der ersten als auch nach der zweiten Impfung erhebliche und anhaltende Nebenwirkungen verspürt und zudem eine schleichende Verschlechterung des Gesundheitszustands bemerkt, sind dies Behauptungen der Klägerin, die durch keinerlei objektiven Tatsachen oder Befunde gestützt werden; sie sind offensichtlich unter dem Eindruck des impfschadensrechtlichen Verfahrens erfolgt und stehen zudem in Widerspruch zu zeitnahen Angaben der Klägerin. Der Senat kann den Angaben der Klägerin, sie habe nach den Impfungen erhebliche und anhaltende Nebenwirkungen verspürt und zudem eine schleichende Verschlechterung des Gesundheitszustands beobachtet, keinen Glauben schenken. Es ist auffällig, dass die Klägerin ihre Angaben zum Beschwerdebeginn im Laufe des Verfahrens immer mehr hin zu einem immer früheren Beginn, wie er für die Geltendmachung ihres Begehrens hilfreich sein könnte, angepasst hat. Dass diese im Laufe des Verfahrens modifizierten Angaben der Klägerin nicht den Tatsachen entsprechen oder sich zumindest nicht nachweisen lassen, ergibt sich für den Senat aus den ersten und damit zu den Impfungen zeitlich am nächsten erfolgten Angaben der Klägerin im Februar 2006. So hat sie bei den 20.02.2006 bzw. 22.02.2006 stattgefundenen Behandlungen lediglich von Beschwerden berichtet, die vor etwa zwei bzw. sechs Wochen begonnen hätten. Ein Auftreten von Gesundheitsstörungen, die über eine übliche Impfreaktion hinausgehen würde, noch im Jahr 2005, geschweige denn zeitnah nach den beiden Impfungen im Juni und Juli 2005, ist damit für den Senat nicht im Vollbeweis nachgewiesen. Wenn die Klägerin später anderes behauptet, erscheint dies nicht glaubhaft.
Sofern die Klägerin zuletzt in der Berufungsbegründung und auch wieder in der mündlichen Verhandlung die Behauptung aufgestellt hat, dass bei der zweiten Impfung am 21.07.2005 bereits eine Parese und damit aus ihrer Sicht eine Impfkomplikation vorgelegen habe und dies der von ihr benannte Gutachter Dr. H. auch so als belegt angesehen habe, ist diese Behauptung durch nichts nachgewiesen und findet auch im Gutachten des Dr. H. keine Bestätigung. Die Behandlungsunterlagen des Hausarztes enthalten lediglich den Hinweis darauf, dass die Klägerin am 29.09.2005, nicht schon am 21.07.2005, eine Parästhesie der linken Hand angegeben habe, dafür die Diagnose z.B. eines Karpaltunnelsyndroms gestellt und ihr eine Handgelenksbandagen verordnet worden sei. Eine von der Klägerin behauptete Parästhesie der linken Hand schon am 21.07.2005 und eine Ausdehnung auf beide Hände bis zum 29.09.2005 stehen daher in Widerspruch zu den ärztlichen Aufzeichnungen des behandelnden Arztes Dr. R.. Obwohl die am 29.09.2005 erfolgten Angaben zu einer Parästhesie der linken Hand allen Gutachtern bekannt waren, hat keiner der Sachverständigen darin eine (potentielle) Impfkomplikation gesehen, auch nicht der von der Klägerin gemäß § 109 SGG benannte Dr. H. Weitere ärztliche Befunde, die im Jahr 2005 potentielle Impfreaktionen belegen würden, gibt es nicht. Die Klägerin begab sich erst im Februar 2006 wieder in ärztliche Behandlung. Es spricht daher alles dafür, dass die von der Klägerin am 29.09.2005 geschilderte Parästhesie einer Hand lediglich eine vorübergehende Erscheinung war, die mit einer Handbandage adäquat behandelt worden ist mit der Folge, dass die Beschwerden vollständig, zumindest aber weitgehend wieder verschwunden sind. Dass diese Gefühlsstörung an der linken Hand im September 2005 nicht im Zusammenhang mit den Impfungen und dem später diagnostizierten Guillain-Barre-Syndrom bzw. der chronischen inflammatorischen demyelinisierenden Polyneuropathie steht, wovon ersichtlich auch die beiden gerichtlichen Gutachter ausgegangen sind, ergibt sich schon daraus, dass es sich nur um eine einseitige, nicht aber symmetrische, also beide Hände betreffende Gefühlsstörung gehandelt hat, wie sie typisch für das Guillain-Barre-Syndrom und danach eine chronische inflammatorische demyelinisierende Polyneuropathie wäre. Zudem ergibt sich auch aus den eigenen Angaben der Klägerin, dass sich diese Gefühlsstörung wieder vollständig zurückgebildet hat. So hat die Klägerin bei späteren ärztlichen Untersuchungen wiederholt angegeben, dass die Gefühlsstörungen zuerst in den Füßen und dann in den Händen aufgetreten seien. Die einmalig diagnostizierte einseitige Gefühlsstörung in der linken Hand im September 2005 muss sich daher wieder vollständig oder zumindest weitestgehend zurückgebildet haben. Eine schleichende Verschlimmerung, wie sie die Klägerin später behauptet hat, ist daher durch ihre eigenen Angaben widerlegt. Eine Impfkomplikation sieht der Senat in Übereinstimmung mit den Sachverständigen nicht.
Wenn der von der Klägerin benannte Gutachter Dr. H. demgegenüber wegen des ihm von der Klägerin geschilderten, nicht aber durch objektive Befunde belegten Verlaufs der Erkrankung vom Nachweis einer entsprechenden Primärschädigung ausgeht, ist dies nicht nachvollziehbar. Dr. H. hat selbst darauf hingewiesen, dass nach den streitgegenständlichen Impfungen lediglich übliche Impfreaktionen aufgetreten seien. Nach seinem eigenen Vortrag kann daher nicht von einer Impfkomplikation, wie sie Voraussetzung für die Herstellung des 2. Glieds der impfschadensrechtlichen Kausalkette ist, ausgegangen werden. Ganz offensichtlich hat er sich, wenn er dann gleichwohl einen Impfschaden annimmt, allein auf die späteren – unbewiesenen und mit den zeitnahen Angaben der Klägerin nicht kompatiblen – Angaben der Klägerin gestützt. Sofern die Klägerin demgegenüber meint, Dr. H. habe in den Unterlagen objektive Befunde als Bestätigung des von ihr behaupteten Verlaufs gefunden, irrt sie. Dr. H. hat lediglich die Angaben wiederholt, die die Klägerin gemacht hat, ohne dass die Richtigkeit dieser Angaben bewiesen wäre. Wenn Dr. H. auf S. 19 seines Gutachtens ausführt, „im September 2005 lag nach dem Bericht von Herrn B. eine Episode mit unklaren Gliederschmerzen und unnatürlicher Erschöpfung vor“, stellt diese Feststellung eine eklatante Verdrehung der Tatsachen dar und kann nur als eindeutiger Beleg für ein nicht nur unwissenschaftliches, sondern sogar unseriöses Vorgehen des Dr. H. gewertet werden. Denn im Gutachten des Versorgungsarztes B. vom 07.11.2013 weist dieser auf S. 5 ausdrücklich darauf hin, dass die Klägerin bei seiner Untersuchung „berichtet“ habe, im September 2005 einen Erschöpfungstatbestand entwickelt zu haben, diese Angabe aber „in deutlichem Widerspruch“ zu den Angaben der Klägerin bei zeitnahen Behandlungen stehe – so Herr B. nur 7 Zeilen weiter unten! Für den Senat lässt sich diese – für die Klägerin vermeintlich hilfreiche – Verdrehung der Tatsachen nicht mit einer Nachlässigkeit des Gutachters erklären, sondern kann nur als Beleg für eine bewusst-manipulative Gutachtenserstellung gewertet werden, die eine Verwertbarkeit von Gutachten dieses Arztes grundsätzlich in Frage stellt. Diese Bedenken gegenüber der gutachtlichen Arbeitsweise des Dr. H. werden noch dadurch verstärkt, das Dr. H. – dem geschilderten Schema folgend – die (unrichtige) Feststellung trifft, dass erstmals im November 2005 in mehreren ärztlichen Berichten eine muskuläre Schwäche der Klägerin beim Gehen beschrieben worden sei. Tatsächlich gibt es aber keinen einzigen ärztlichen Bericht, in dem eine solche Schwäche bereits im November 2005 beschrieben worden wäre. Vielmehr gibt es nur ärztliche Berichte aus dem Jahr 2006 und später darüber, dass die Klägerin angegeben habe, im November 2005 unter einer solchen Schwäche gelitten zu haben. Auch hier stellt sich wieder die Frage, ob nicht von einem bewusst manipulativen Vorgehen des Dr. H. ausgegangen werden muss. Von einem dokumentierten Beginn der Erkrankung wenige Wochen nach der (zudem nicht streitgegenständlichen) Impfung vom 29.09.2005 kann daher entgegen den anders lautenden Ausführungen des Dr. H. keine Rede sein.
Auch kann die Argumentation des Dr. H. nicht überzeugen, wenn dieser versucht, eine Impfkomplikation daraus herzuleiten, dass eine impftypische Reaktion länger als normal angehalten habe und daher eine Impfkomplikation vorliege. Ganz abgesehen davon, dass die Annahme, dass sich aus einer üblichen Impfreaktion eine Impfkomplikation allein durch Zeitablauf entwickeln könne, für den Senat so nicht nachvollziehbar ist, beruht die Annahme des Dr. H. auch darauf, dass er nicht nachgewiesene und für den Senat sogar widerlegte Tatsachen als gegeben zu Grunde legt. Denn die Annahme des Dr. H., dass sich die üblichen Impfreaktionen nicht zurückgebildet, sondern im Laufe der Zeit immer mehr verschlimmert hätten, ist durch keinen einzigen ärztlichen Befund belegt. Vielmehr ist durch die Angaben der Klägerin am Tag der zweiten Impfung (21.07.2005), wie sie ihr behandelnder Arzt dokumentiert hat, sogar widerlegt, dass sich die übliche Impfreaktion nicht zurückgebildet hätte. So hat Dr. R. ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klägerin zwar über eine lokale Schwellung und Rötung nach der ersten Impfung berichtet habe, diese aber am 21.07.2005, also bei der zweiten Impfung, bereits wieder abgeklungen gewesen seien. Insofern sind die Angaben der Klägerin, die sie im Laufe des Verfahrens und insbesondere auch bei der Begutachtung durch Dr. H. gemacht hat, als unrichtig widerlegt. Dafür, dass der Beschwerdeverlauf nach der zweiten Impfung anders gewesen wäre als der nach der ersten Impfung, bei der eine übliche Impfreaktion aufgetreten und – ebenso wie üblich – wieder abgeklungen ist, gibt es keine Belege. Einzig die Klägerin hat im Laufe des Verfahrens ihre Angaben dahingehend angepasst und modifiziert. Ein derartiger Verlauf würde auch in Widerspruch stehen zu den ersten, auch schon modifizierten Angaben der Klägerin, wie sie diese im Laufe des Jahres 2006 aufgestellt hat. So hat sie nach den Behandlungen durch den Nervenarzt R. und die Orthopädin Dr. S. angegeben, dass der Beschwerdebeginn im November 2005 erfolgt sei. Die zuletzt auch bei Dr. H. erfolgte Modifikation des Beschwerdeverlaufs dahingehend, dass sich bereits ab den Impfungen durchgehend eine Verschlechterung eingestellt hätte, ist damit schon durch die zuvor von der Klägerin bereits modifizierten Angaben widerlegt. Insgesamt ist der Senat zu der Einschätzung gekommen, dass den Angaben der Klägerin mit umso größeren Vorbehalten zu begegnen ist, umso später diese gemacht worden sind.
Sofern die Klägerin zuletzt in der mündlichen Verhandlung versucht hat, dem Senat einen früheren Beginn des Krankheitsverlaufs dadurch zu suggerieren, dass sie angegeben hat, sie gehe grundsätzlich kaum zum Arzt und sei im Februar 2006 erst dann zum Arzt gegangen, als sie kaum noch hätte laufen können, sind auch diese Angaben der Klägerin durch die vorliegenden ärztlichen Berichte widerlegt. So ist den Behandlungsunterlagen des Dr. R. zu entnehmen, dass die Klägerin – erstmals nach dem Behandlungstermin am 29.09.2005 – am 13.02.2006 bei ihm in der Praxis war und dort Parästhesien beider Daumen und der Füße sowie eine Kraftlosigkeit angegeben habe. Dr. R. hat dabei aber eine seitengleich grobe Kraft festgestellt und keinerlei Befunde beschrieben, die an ein massiv eingeschränktes Gehvermögen denken lassen könnten.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Anerkennung eines Impfschadens schon daran scheitert, dass sich eine Impfkomplikation nicht im Vollbeweis nachweisen lässt.
Lediglich der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass auch dann, wenn auf das Erfordernis des Primärschadens verzichtet würde, was der Senat aus Rechtsgründen nicht für vertretbar hält (vgl. oben), eine Anerkennung als Impfschaden aus Kausalitätsgründen scheitern würde. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Gutachten des Prof. Dr. J., sondern auch aus dem Gutachten des von der Klägerin benannten Sachverständigen Dr. H.:
– Der im erstinstanzlichen Verfahren gehörte Gutachter Prof. Dr. J. hat ausführlich und überzeugend und unter Berücksichtigung des aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstands erläutert, dass das bei der Klägerin vorliegende Krankheitsgeschehen unabhängig von den Impfungen ist. Sowohl die aktuellen Kenntnisse über die Pathogenese der chronischen inflammatorischen demyelinisierenden Polyneuropathie als auch das Wissen über Verträglichkeit und mögliche Komplikationen nach den durchgeführten Impfungen und schließlich der große zeitliche Abstand zwischen Impfung und dem ersten Auftreten von Symptomen eines Guillain-Barre-Syndroms bzw. einer chronischen inflammatorischen demyelinisierenden Polyneuropathie sprechen ganz klar gegen einen kausalen Zusammenhang zwischen den Impfungen und der bei der Klägerin vorliegenden Erkrankung. Diese Ausführungen des Sachverständigen kann sich der Senat vorbehaltslos zu eigen machen.
– Aber auch nach den Feststellungen im Gutachten des von der Klägerin gemäß § 109 SGG benannten Sachverständigen Dr. H., das nicht nur den bereits aufgezeigten Bedenken begegnet, sondern auch unter massiven Mängel leidet – beispielsweise legt er nicht den aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstand zu Impfzusatzstoffen zugrunde (vgl. ausführlich Urteil des Senats vom 18.05.2017, L 20 VJ 5/11 – m.w.N.) und führt seine Beurteilung nicht nach den Maßgaben des deutschen Impfschadensrechts durch, weil er diese Vorgaben für falsch hält -, müsste der für die Anerkennung eines Impfschadens erforderliche kausale Zusammenhang verneint werden. Zum einen legt Dr. H. selbst zu Grunde, dass sich nach den impfschadensrechtlichen Anforderungen im deutschen Recht, wie sie ihm auch im Gutachtensauftrag aufgezeigt worden sind, ein Zusammenhang im vorliegenden Fall nicht herstellen lässt. Er weicht daher auf Kriterien der WHO aus, die aber nach deutschem Impfschadensrecht unmaßgeblich sind. Zudem – auch dies zeigt er auf – dürfte auch bei Zugrundelegung der WHO-Anforderungen ein kausaler Zusammenhang nicht bejaht werden, weil der nach den WHO-Kriterien erforderliche erfolgreiche Expositionsversuch nicht durchgeführt worden ist. Dass aus Rücksicht auf die Gesundheit der Klägerin von einem derartigen Expositionsversuch im Rahmen der Begutachtung durch Dr. H. abgesehen worden ist, ist für den Senat zwar verständlich. Gleichwohl kann der Senat nicht nachvollziehen, warum Dr. H. wiederum von den von ihm selbst als maßgeblich bezeichneten WHO-Kriterien abweicht und trotz nicht vollständiger Erfüllung der von ihm selbst als erforderlich aufgezeigten Voraussetzungen einen Kausalzusammenhang bejaht. Schließlich weist Dr. H. selbst darauf hin, dass von einem plausiblen Zeitintervall für den Beginn einer demyelinisierenden Erkrankung des peripheren und zentralen Nervensystems nach einer Impfung nur dann auszugehen sei, wenn dieses nicht mehr als 42 Tage betrage. Dieses Zeitintervall war nach den Impfungen am 06.06.2005 und 21.07.2005 auch dann weit überschritten, wenn von den – nicht belegten – verhältnismäßig zeitnah zu den Impfungen gemachten Angaben der Klägerin ausgegangen würde, dass sie im November 2005 erste Gefühlsstörungen an Füßen und Händen gehabt hätte.
Die Berufung kann daher keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).
