Miet- und Wohnungseigentumsrecht

Aktenzeichen  12 U 1381/18

Leitsatz

1. Bei einem (gewerblichen) Mietvertrag beträgt die Annahmefrist gemäß § 147 II BGB regelmäßig 2 bis 3 Wochen. Handelt es sich jedoch um ein umfangreiches und komplexes Vertragswerk von weitreichender wirtschaftlicher Bedeutung, bei dem projektspezifische Fragen der öffentlich-rechtlichen Genehmigungsfähigkeit eine Rolle spielen, ist es gerechtfertigt, eine Annahme des Angebots auch nach etwa 4 Wochen noch als rechtzeitig anzusehen. (Rn. 70) (redaktioneller Leitsatz)
2. Schweigt der Erklärungsempfängers auf eine verspätete Annahmeerklärung liegt es nahe, darin eine konkludente Annahme des in der verspäteten Erklärung liegenden neuen Angebots zu sehen, wenn nicht Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Änderung der sachlichen Entscheidung des Empfängers der verspäteten Annahmeerklärung nahelegen. Darüber hinaus kann es gegen Treu und Glauben verstoßen, das verspätete Angebot zurückzuweisen, wenn bereits beide Parteien im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrags Dispositionen getroffen haben (Rn. 72 – 73) (redaktioneller Leitsatz)
3. Bei einer Veräußerung des Mietobjekts vor dessen Überlassung an den Mieter tritt der Erwerber in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein, wenn der Erwerber dem Vermieter gegenüber die Erfüllung der sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Pflichten übernommen hat. Allerdings haftet der Erweber auf (mietrechtlichen)Schadensersatz nur für diejenigen Schadensersatzansprüche, die nach dem Eigentumserwerb fällig geworden sind. (Rn. 81 – 83) (redaktioneller Leitsatz)
4. Ein Rücktritt aufgrund vertraglich vereinbartem Rücktrittsrechts ist nur wirksam, wenn der Rücktritt keine unzulässige – gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßende – Rechtsausübung darstellt. (Rn. 87) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

41 HK O 621/13 2018-06-18 Endurteil LGAMBERG LG Amberg

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin zu 1 wird das Endurteil des Landgerichts Amberg vom 18.06.2018, Az. 41 HK O 621/13, aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin zu 1, an das Landgericht zurückverwiesen.
2. Die Berufung der Berufungsklägerin zu 2 gegen das Endurteil des Landgerichts Amberg vom 18.6.2018, Az. 41 HK O 621/13, wird als unzulässig verworfen.
3. Die Berufungsklägerin zu 2 hat die durch ihr Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Berufungsklägerin zu 2 kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.891.111,00 € festgesetzt.

Gründe

A.
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen der Nichterfüllung eines Gewerbemietvertrags.
Im Jahr 2007 nahmen die Klägerin und die Streithelferin (im Folgenden: Streithelferin) Verhandlungen über die Errichtung eines auf dem Grundstück von der Streithelferin zu errichtenden Einzelhandelsobjekts auf, das an die Klägerin vermietet werden sollte.
Die Klägerin nahm das Angebot der Streithelferin zum Abschluss eines Mietvertrags vom 3.7.2018 (Anlage K 1), das die Konzeptplanung des von der Streithelferin beauftragten Architekturbüros einschloss, mit Schreiben vom 17.7.2018 (Anlage K 2) mit einer Abänderung dahingehend an, dass auf S. 2 des Mietvertragsentwurfs unter § 2 Ziff. 1 B noch folgende Sätze eingefügt wurden:
„Die verkehrsmäßige Anbindung des Gesamtgrundstücks laut Plan (Anlage 1) mit der Erfüllung aller in diesem Zusammenhang geforderten baubehördlichen Auflagen ist Sache des Vermieters. Die Lage und Beschaffenheit der Zu- und Abfahrt muss mit der E. abgesprochen werden und bedarf deren schriftliche Einwilligung.“
Die Streithelferin erklärte durch einen Zusatz vom 14.8.2008 auf dem vorgenannten Schreiben der Klägerin, dass sie mit diesem Schreiben einschließlich der darin enthaltenen Änderung vollinhaltlich einverstanden sei (ebenfalls Anlage K 2).
Hinsichtlich einer ausreichenden Sicherung der Erschließung des Bauvorhabens (§ 30 Abs. 1 und 2, § 34 Abs. 1 S. 1 BauGB) erfolgten nachfolgend eine Vielzahl von Besprechungen sowie schriftliche Korrespondenz zwischen den Parteien und der Stadt als Baugenehmigungsbehörde. Die Stadt vertrat dabei die Ansicht, eine Erschließung des Objekts solle im Bereich der Einmündung der H.-straße in die M. Straße durch eine Straßenkreuzung erfolgen.
Die Streithelferin beantragte zunächst unter dem 20.8.2008 bei der Stadt einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid auf der Grundlage der zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Konzeptplanung, nahm diesen Antrag jedoch am 27.10.2008 wieder zurück.
Am 13.11.2008 beantragte die Streithelferin die Erteilung einer Baugenehmigung lediglich hinsichtlich des im Süden des Vertragsgrundstücks positionierten Fachmarktzentrums ohne Einbeziehung des im Norden des Grundstücks zu errichtenden Einkaufsmarkts, der von der Klägerin genutzt werden sollte. Auch dieser Antrag wurde von der Stadt nicht verbeschieden und am 2.7.2010 von der Streithelferin wieder zurückgenommen.
Am 17.3.2010 beantragte die Streithelferin die Erteilung einer Baugenehmigung für das gesamte Vertragsobjekt unter Einbeziehung des im Norden positionierten Einkaufsmarkts. Auch dieser Antrag wurde durch die Stadt nicht verbeschieden und am 2.7.2010 durch die Streithelferin wieder zurückgenommen.
Die Streithelferin begann im Jahr 2010 Verhandlungen mit der noch zu gründenden Beklagten über den Verkauf des streitgegenständlichen Grundstücks an diese. In diesem Zusammenhang wurde unter dem 31.3.2010 ein neuer Plan gefertigt, der eine Bebauung vorsah, die ein gegenüber dem bisherigen Vertragsobjekt abgeändertes Objekt im Süden des Areals beinhaltete.
Die Streithelferin veräußerte am 20.5.2010 das Vertragsgrundstück an die am 7.5.2010 gegründete und im Handelsregister eingetragene Beklagte.
Mit Schreiben vom 29.6.2010 (Anlage K 4) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin den Rücktritt vom Mietvertrag unter Bezugnahme auf § 17 Nr. 1 des Mietvertrags, weil keine bestandskräftige Baugenehmigung vorliege.
Die Klägerin wies den Rücktritt mit Schreiben ihres früheren Prozessbevollmächtigten vom 30.7.2010 (Anlage K 5) zurück.
Mit Vertrag vom 26./27.10.2010 vermietete die Beklagte ein auf dem Vertragsgrundstück zu erstellendes Gebäude an die K.
Mit Bescheid vom 2.12.2010 erteilte die Stadt der Beklagten die Baugenehmigung für ein abgeändertes Objekt im Süden des Vertragsgrundstücks gemäß dem geänderten Plan vom 31.3.2010, das nachfolgend errichtet und an die K. überlassen wurde.
Die Beklagte stellte mit Schreiben vom 6.4.2011 eine Bauvoranfrage an die Stadt zur planungsrechtlichen Zulässigkeit eines Bauvorhabens auf dem Vertragsgrundstück, das eine Positionierung des Einkaufsmarkts im Norden des Grundstücks sowie die Errichtung eines offenen Parkdecks mit 2 Ebenen vorsah. Die Stadt lehnte mit Bescheid vom 3.5.2011 (Anlage B 3) den Antrag auf Erteilung eines positiven Vorbescheides ab, wobei sie insbesondere die Auffassung vertrat, dass das Vorhaben Art. 14 Abs. 2 BayBO widerspreche, wonach die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs durch bauliche Anlagen und deren Nutzung nicht gefährdet werden dürfen.
Ergänzend wird auf die Darstellung des unstreitigen Sachverhalts im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Urteilsseiten 2-7) verwiesen.
Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren insbesondere behauptet, dass ihr die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil sie ihre Verpflichtungen aus dem Mietvertrag schuldhaft nicht erfüllt habe. Die Erfüllung des Vertrags sei nicht unmöglich gewesen. Insbesondere sei auch eine baurechtlich genehmigungsfähige Verkehrsanbindung des Mietobjekts bei entsprechenden Bemühungen der Streithelferin/der Beklagten herstellbar gewesen. Falls man doch von einem anfänglichen Leistungshindernis ausgehen wolle, sei dies der Streithelferin bekannt oder schuldhaft unbekannt gewesen. Zum Rücktritt vom Vertrag sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen; dies würde eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, weil sich die Streithelferin und die Beklagte nicht ausreichend um die Erteilung einer Baugenehmigung bemüht hätten. Ein Haftungsausschluss greife daher nicht.
Der ihr entstandene Schaden bestehe in dem ihr während der Vertragslaufzeit entgangenen Gewinn.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zunächst beantragt,
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin noch 2.000.000,00 Euro nebst 8% über dem Basiszinssatz seit dem 5.2.2013 zu bezahlen.
Nachfolgend hat sie ihre Klage abgeändert und beantragt,
Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin jedweden Schaden zu erstatten hat, der der Klägerin dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin die vermieterseits geschuldeten Verpflichtungen aus dem Mietvertrag vom 3.7.2008/4.7.2008/17.7.2008, ursprünglich geschlossen zwischen der Fa. I. und der Klägerin, insbesondere die Verpflichtung zur Realisierung der nach dem Vertrag vermieterseits geschuldeten Mietsache, die Verpflichtung zur Übergabe der Mietsache und die Verpflichtung zur Gewährung des Gebrauchs die Mietsache nicht erfüllt; die Schadensersatzpflicht umfasst auch den Schaden, der der Klägerin dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass die Beklagte und/oder die I. die Realisierung der Mietsache vereitelt haben/vereiteln.
Die Beklagte und die Streithelferin haben erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat ferner gegen die Klägerin Widerklage mit dem Antrag erhoben:
Es wird festgestellt, dass keine über 4.000.000,00 € hinausgehenden Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus und im Zusammenhang mit dem Mietvertrag zwischen der I. (Streithelferin) und der Klägerin vom 3.7.2008/4.7.2008 bezüglich des Mietgegenstandes bestehen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Nach einem Hinweis des Landgerichts auf den Vorrang der Leistungsklage gegenüber der Feststellungsklage hat die Klägerin ihre Klage in eine Leistungsklage geändert und – nach einer nachfolgend (im Hinblick auf eine Erhöhung des nach ihrer Behauptung entgangenen Gewinns) vorgenommenen Klageerweiterung – zuletzt beantragt,
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.891.111,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.000.000,00 € seit dem 14.8.2017 nebst weiteren Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.891.111,00 € ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Schriftsatzes zu bezahlen.
Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,
die geänderte Klage abzuweisen.
Im Hinblick auf die Umstellung der Klage von einem Feststellungsantrag auf einen Leistungsantrag hat die Beklagte ferner ihre Widerklage für erledigt erklärt.
Die Klägerin hat sich der Erledigterklärung widersetzt und weiter beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte und die Streithelferin haben erstinstanzlich insbesondere die Auffassung vertreten, dass ein Schadensersatzanspruch schon deswegen ausgeschlossen sei, weil die Beklagte wirksam von ihrem vertraglichen Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht habe, nachdem innerhalb der vertraglich vorgesehenen Frist eine Baugenehmigung für das Mietobjekt nicht erreichbar gewesen sei. Insoweit treffe auch weder die Streithelferin noch die Beklagte ein Verschulden. Eine genehmigungsfähige Verkehrsanbindung für das ursprüngliche Vertragsobjekt sei nicht möglich gewesen. Planänderungen, die dies ggf. ermöglicht hätten, habe sich die Klägerin verschlossen.
Ferner sei der gesamte Sachvortrag der Klägerin zur Höhe des entstandenen Schadens unschlüssig und unsubstantiiert.
Das Landgericht hat die Klage mit Endurteil vom 28.6.2018 [nach dem Tatbestand des Urteils ohne Beweisaufnahme, tatsächlich jedoch unter Verwertung von Zeugenaussagen aus dem Parallelverfahren 41 HKO 1037/10] vollumfänglich abgewiesen und ferner festgestellt, dass der Rechtsstreit insoweit erledigt sei, als die Beklagte mit Feststellungswiderklage vom 22.8.2017 beantragt habe, festzustellen, dass keine über 4.000.000,00 € hinausgehenden Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus und im Zusammenhang mit dem Mietvertrag zwischen der Streithelferin und der Klägerin vom 3.7.2008/4.7.2008 bezüglich des Mietgegenstandes bestehen.
Zur Begründung hat das Landgericht insbesondere Folgendes ausgeführt:
Eine Pflichtverletzung der Beklagten wegen der nicht erfolgten Überlassung des Vertragsobjekts sei nicht gegeben. Die Beklagte sei von ihrer Leistungsverpflichtung zur Überlassung des Mietobjekts gemäß § 275 Abs. 1 BGB frei geworden, weil sie den von der Klägerin angemieteten und von der Beklagten zu erstellenden Supermarkt mangels Genehmigungsfähigkeit nicht habe errichten können. Aus dem Bescheid der Stadt vom 3.5.2011 ergebe sich, dass das Vertragsobjekt mangels gesicherter verkehrsmäßiger Erschließung baurechtlich nicht genehmigungsfähig gewesen sei und deswegen die erforderliche Baugenehmigung nicht erteilt worden sei. Dies habe sich auch aus der Vernehmung der von der Kammer für Handelssachen beim Landgericht Amberg im Verfahren 41 HK O 1037/10 (12 U 327/13) vernommenen Zeugen ergeben.
Der wegen der Befreiung der Beklagten von ihrer Leistungspflicht bezüglich der Überlassung des Vertragsobjekts an die Klägerin grundsätzlich gemäß § 311a Abs. 2 BGB bestehende Schadensersatzanspruch scheitere schon am fehlenden Verschulden der Streithelferin, die den Vertrag mit der Klägerin abgeschlossen habe. Das Landgericht sei überzeugt, dass der Streithelferin das Leistungshindernis, nämlich die fehlende Möglichkeit zur Gebrauchsüberlassung angesichts nicht gegebener Genehmigungsfähigkeit, nicht bekannt gewesen sei. Bei der Frage der verkehrsmäßigen Erschließbarkeit eines Grundstücks handle es sich um eine komplexe und komplizierte verwaltungsrechtliche Problematik, mit deren Einzelheiten die Streithelferin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vertraut gewesen sei. Sie habe daher darauf vertrauen dürfen, dass die verkehrsmäßige Erschließung gesichert werden könne und demgemäß die erforderliche Baugenehmigung seitens der Stadt erteilt werden würde. Dies ergebe sich insbesondere aus den Aussagen der Zeugen in dem Parallelverfahren. Diese hätten insbesondere erklärt, dass gegenüber der Streithelferin niemals signalisiert worden sei, dass das Objekt verkehrstechnisch nicht genehmigungsfähig sei. Vielmehr sei ausgeführt worden, dass die Verkehrsprobleme gelöst werden könnten. Damit könne auch von einer fahrlässigen Unkenntnis keine Rede sein. Im Übrigen ergebe sich das fehlende Verschulden der Streithelferin auch aus dem eigenen Sachvortrag der Klägerin. Diese trage selbst vor, dass die verkehrsmäßige Anbindung des Mietobjekts grundsätzlich problemlos zu lösen gewesen wäre.
Im Übrigen sei ein Schadensersatzanspruch verjährt. Die wegen der ursprünglichen Pflichtverletzung erhobene Klage hemme nicht die Verjährung wegen der nunmehr auch auf § 311a Abs. 2 S. 1 BGB gestützten Klage, da es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handle. Die Klägerin habe ihren Anspruch nunmehr nicht mehr lediglich auf die pflichtwidrig unterbliebene Überlassung des Vertragsobjekts gestützt, sondern darauf, dass die Streithelferin bei Abschluss des streitgegenständlichen Mietvertrags vorsätzlich oder zumindest fahrlässig vom Umstand der fehlenden Genehmigungsfähigkeit des vereinbarten Vertragsobjekts infolge nicht gegebener Erschließbarkeit gewusst habe.
Hinsichtlich der von der Beklagten erhobenen Feststellungswiderklage sei durch die Erklärung der Klägerin, dass ihr gegen die Beklagte und die Streithelferin keine über 5.891.111,00 € hinausgehenden Ansprüche zustünden, Erledigung eingetreten. Zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses sei die Feststellungswiderklage zulässig und begründet gewesen.
Gegen die erstinstanzliche Entscheidung wenden sich die Klägerin und die Berufungsklägerin zu 2 mit ihren Berufungen, mit denen sie das erstinstanzliche Klagebegehren vollumfänglich weiterverfolgen.
In prozessualer Hinsicht ersuchen die Berufungsklägerinnen die Beklagte und die Streithelferin im Hinblick auf einen zwischen der Klägerin und der Berufungsklägerin zu 2 am 8.6.2018 abgeschlossenen Ausgliederungsvertrag (vgl. Handelsregisterauszug – Anlage BK 1 und BK 2) einem Parteiwechsel dahingehend zuzustimmen, dass die Berufungsklägerin zu 2 den Rechtsstreit an Stelle der Klägerin übernehme. Bis auf weiteres würden die Klägerin und die Berufungsklägerin zu 2 gemeinsam als Berufungsführerinnen auftreten. Für den Fall, dass die Berufung der Berufungsklägerin zu 2 unzulässig sein sollte, sei deren Beitritt als Nebenintervenientin auf der Seite der Klägerin gewollt und deren Berufung entsprechend umzudeuten.
Die Beklagte hat hierzu ausdrücklich erklärt, dass sie einem Parteiwechsel nicht zustimme.
Die Klägerin und Berufungsklägerin zu 1 und die Berufungsklägerin zu 2 beantragen in der Berufungsinstanz:
Das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Amberg, verkündet am 18.6.2018 (Az.: 41 HKO 621/13), wird aufgehoben.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Berufungsklägerin zu 2 5.891.111,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.000.000,00 € seit dem 14.8.2017 und nebst weiteren Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.891.111,00 € seit dem 5.2.2008 zu bezahlen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Im Termin vor dem Senat am 16.10.2019 hat die Klägerin ferner beantragt, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung beider Berufungskläger zurückzuweisen.
Die Streithelferin der Beklagten und Berufungsbeklagten beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
In der Sache vertiefen und wiederholen die Parteien und die Streithelferin ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Im Übrigen wird hinsichtlich des beiderseitigen Sachvortrags auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
B.
Die zulässige Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin zu 1 ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Ersturteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht. Die Berufung der Berufungsklägerin zu 2 ist unzulässig.
Zur Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin zu 1:
Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz gegen die Beklagte wegen der nicht erfolgten Errichtung und Überlassung des streitgegenständlichen Mietobjekts kommt grundsätzlich in Betracht und konnte vom Landgericht auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht verneint werden.
Zwischen der Klägerin und der Streithelferin wurde ein wirksamer Mietvertrag über das streitgegenständliche Objekt geschlossen, der Grundlage gegenseitiger Rechte und Pflichten werden konnte (siehe unten B. II. 1.).
Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen Nichterbringung der vertraglich geschuldeten Leistung könnte grundsätzlich wegen eines von der Beklagten zu vertretenden Leistungshindernisses (anfängliche oder nachträgliche Unmöglichkeit) bestehen. Soweit es für das Entstehen eines solchen Anspruchs ggf. auf Pflichtverletzungen der Streithelferin ankommt, wären diese auch der von der Klägerin in Anspruch genommenen Beklagten zuzurechnen (siehe unten B. II. 2.).
Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landgerichts kann nicht hinreichend beurteilt werden, ob die in § 17 des Mietvertrags vereinbarte Rücktrittsklausel einen Schadensersatzanspruch der Klägerin ausschließt (siehe unten B. II. 3). Die Anwendbarkeit dieser Vertragsbestimmung, die auch gesetzliche Ansprüche wegen Unmöglichkeit der Vertragserfüllung erfassen würde, hängt davon ab, ob der von der Beklagten erklärte Rücktritt vom Vertrag gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßen hat. Bei der insoweit vorzunehmenden Bewertung des Gesamtverhaltens der Beklagten und der Streithelferin kommt es auch darauf an, ob das Vertragsobjekt insbesondere im Hinblick auf seine verkehrstechnische Anbindung genehmigungsfähig war. Die Feststellungen des Landgerichts hierzu weisen wesentliche Verfahrensmängel auf und können vom Senat deswegen der Entscheidung nicht zugrundegelegt werden. Zum einen lagen die Voraussetzungen für eine Einführung der Protokolle aus dem Parallelverfahren LG Amberg 41 HK 1037/10 über die Vernehmung von den Parteien benannter Zeugen nicht vor; es hätte vielmehr, wie von der Klägerin ausdrücklich beantragt, eine nochmalige Vernehmung der im Parallelverfahren bereits vernommenen sowie weiterer von der Klägerin zu dem gleichen Beweisthema benannter Zeugen erfolgen müssen. Ferner wäre der von der Klägerin hinsichtlich der für Genehmigungsfähigkeit des Mietobjekts einschließlich der verkehrstechnischen Anbindung angebotene Sachverständigenbeweis jedenfalls in Bezug auf die relevanten Anknüpfungstatsachen zu erheben gewesen.
Diese Feststellungen zur Genehmigungsfähigkeit sind im Übrigen – über die Frage eines vertraglichen Haftungsausschlusses hinaus – auch maßgeblich dafür, aus welcher konkreten Anspruchsgrundlage (anfängliche oder nachträgliche Unmöglichkeit) die Klägerin einen Schadensersatzanspruch ggf. herleiten kann und ob die Beklagte ein etwaiges Leistungshindernis zu vertreten hat.
Ein möglicher Schadensersatzanspruch der Klägerin wäre nicht verjährt (siehe unten B. II. 4.).
Die in dem angegriffenen Urteil (unter Nr. 2 des Tenors) erfolgte Feststellung, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der von der Beklagten erhobenen Feststellungswiderklage in der Hauptsache erledigt sei, hängt auch davon ab, ob diese zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses begründet war. Es kommt insoweit darauf an, ob ein Schadenersatzanspruch der Klägerin gegeben war. Dies hängt davon ab, ob eine Haftung der Beklagten vertraglich ausgeschlossen ist sowie ob die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch im Übrigen gegeben sind. Auch dies lässt sich auf der Grundlage der bisher vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht hinreichend beurteilen. (siehe unten B. II.5.).
Das Ersturteil ist daher insgesamt aufzuheben.
Der Senat verweist die Sache auf den im Termin am 16.10.2019 gestellten Antrag der Klägerin hin unter Aufhebung auch des Verfahrens an das Landgericht zurück, weil das Verfahren im ersten Rechtszug in Bezug auf die nicht ausreichend getroffenen Feststellungen zu den Voraussetzungen eines Rücktritts vom Vertrag an wesentlichen Mängeln leidet und aufgrund dessen eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Zur Berufung der Berufungsklägerin zu 2:
Die Berufung der Berufungsklägerin zu 2 ist wegen fehlender Prozessführungsbefugnis als unzulässig zu verwerfen, nachdem die Beklagte einer Übernahme des Rechtsstreits als Hauptpartei durch die Berufungsklägerin zu 2 ausdrücklich nicht zustimmt (siehe unten B. I.).
Der für diesen Fall hilfsweise erklärte Streitbeitritt der Berufungsklägerin zu 2 auf Seiten der Berufungsklägerin zu 1 ist zulässig.
I.
Die Berufung der Berufungsklägerin zu 2 ist unzulässig, weil diese nicht prozessführungsbefugt ist.
Nach § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit das Recht einer Partei, den geltend gemachten Anspruch abzutreten, zwar nicht aus; eine Abtretung im Sinne dieser Vorschrift ist jeder Einzelrechtsübergang, der einen Wechsel der Sachlegitimation herbeiführt. Auf den Prozess hat eine solche Abtretung jedoch keinen Einfluss (§ 265 Abs. 1 S. 1 ZPO). Der Rechtsstreit wird vielmehr zwischen den bisherigen Parteien unverändert fortgeführt. Der Rechtsvorgänger führt als Partei im eigenen Namen den Rechtsstreit in gesetzlicher Prozessstandschaft weiter. Dem Rechtsnachfolger fehlt dagegen trotz des Rechtsübergangs auf ihn die Prozessführungsbefugnis.
Die hier erfolgte Ausgliederung der Berufungsklägerin zu 2 aus der Berufungsklägerin zu 1 nach § 130 Umwandlungsgesetz stellt eine Abtretung des streitgegenständlichen Anspruchs in dem vorgenannten Sinn dar, durch die die Berufungsklägerin zu 2 partielle Rechtsnachfolgerin der Klägerin und Berufungsklägerin zu 1 wurde. Weil die Berufungsklägerin zu 2 hierdurch jedoch nicht die Prozessführungsbefugnis erworben und die Beklagte einer Übernahme des Prozesses durch die Berufungsklägerin zu 2 als Hauptpartei an Stelle der Klägerin (als deren Rechtsvorgängerin) ausdrücklich nicht zugestimmt hat (§ 265 Abs. 2 S. 2 ZPO), ist die Berufungsklägerin zu 2 nicht berechtigt, Berufung gegen das gegen die Klägerin ergangene Urteil einzulegen.
Nachdem die Berufungsklägerin zu 2 ihre Berufung trotz entsprechenden Hinweises des Senats im Termin dennoch aufrechterhalten hat, ist ihre Berufung nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
II.
Die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin zu 1 ist begründet, weil ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen der Nichterfüllung des streitgegenständlichen Mietvertrags grundsätzlich in Betracht kommt, jedoch insbesondere die Frage, ob ein solcher Anspruch im Hinblick auf die Rücktrittsklausel in § 17 des Vertrags ausgeschlossen ist, auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden kann.
1. Wirksames Zustandekommen des Mietvertrags:
a) Zwischen der Klägerin und der Streithelferin wurde ein wirksamer Mietvertrag geschlossen, durch den sich die Streithelferin verpflichtete, das Mietobjekt zu errichten und nachfolgend an die Klägerin zu vermieten.
b) Einem wirksamen Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass sich die Streithelferin erst mit Schreiben vom 14.8.2008 mit dem von der Klägerin ergänzten und ihr mit Schreiben vom 17.7.2008 mit der Bitte der Bestätigung des Einverständnisses mit den Ergänzungen übersandten Vertragsentwurf „vollinhaltlich“ einverstanden erklärt hat.
Ein Vertrag ist die von zwei oder mehr Personen erklärte Willensübereinstimmung über die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag (§ 150 Abs. 2 BGB). Wenn keine besondere Annahmefrist (§ 148 BGB) bestimmt ist, kann der einem Abwesenden gemachte Antrag nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf (§ 147 Abs. 2 BGB). Nur die rechtzeitige Annahme führt zum Vertragsschluss. Hierfür hat derjenige die Beweislast, der den Vertragsschluss behauptet, hier also die Klägerin.
Der von der Klägerin abgeänderte Vertragsentwurf stellte ein neues Angebot dar. Dieses Angebot hat die Streithelferin mit Schreiben vom 14.8.2008 nach den gesamten Umständen noch rechtzeitig angenommen, auch wenn ihre (abschließende) Annahmeerklärung erst etwa 4 Wochen nach Übermittlung des abgeänderten Vertragsentwurfs erfolgte.
Bei einem (gewerblichen) Mietvertrag beträgt die Annahmefrist, die sich aus der Zeit für die Übermittlung des Antrags an den Empfänger, dessen Bearbeitungs- und Überlegungszeit sowie aus der Zeit für die Übermittlung der Antwort an den Antragenden zusammensetzt, zwar regelmäßig 2 – 3 Wochen (BGH, Urteil vom 24.2.2016 – XII ZR 5/15, juris Rn. 31). Zwar hatte die Streithelferin vorliegend lediglich die durch die Klägerin vorgenommen Änderungen an einem ihr bereits bekannten Vertragswerk zu beurteilen, was regelmäßig in einer kürzeren Frist zu bewältigen ist als die Prüfung eines dem Empfänger noch gänzlich unbekannten Angebots. Bei der Bemessung des der Streithelferin hierfür zuzubilligenden Zeitraums ist auch zu berücksichtigen, dass es sich um ein umfangreiches und komplexes Vertragswerk von weitreichender wirtschaftlicher Bedeutung für die Beteiligten handelte, bei dem das zu vermittelnde Objekt von der Streithelferin erst noch errichtet werden sollte. In diesem Zusammenhang spielten zudem projektspezifische Fragen der öffentlich-rechtlichen Genehmigungsfähigkeit des Mietobjekts eine Rolle. Dies rechtfertigt es, hier der Streithelferin eine über den regelmäßig anzunehmenden Bearbeitungs- und Überlegungszeitraum von 2 – 3 Wochen hinausgehende Annahmefrist zuzugestehen, so dass eine Annahme des Angebots nach etwa 4 Wochen noch als rechtzeitig angesehen werden kann. Ferner fielen in den für die Annahme des Vertragsangebots relevanten Zeitraum, der sich bis in den August 2008 hinein erstreckt, die bayerischen Schulferien, was typischerweise zu Verzögerungen bei der Abwicklung von Rechtsgeschäften in diesem Bundesland, in dem alle Beteiligten ihren Sitz haben, führen kann. Es ist davon auszugehen, dass dies auch die Klägerin als Empfängerin der von ihr erwarteten Annahmeerklärung der Streithelferin berücksichtigt hat. Im Übrigen bestehen aufgrund des Sachvortrags der Parteien und der vorgelegten Korrespondenz keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin einen früheren Erhalt der (abschließenden) Annahmeerklärung erwartet hat. Nachdem davon auszugehen ist, dass die das Angebot der Klägerin bzw. die Annahme der Streithelferin enthaltenden Schreiben der Vertragspartner zeitnah der Gegenseite jeweils zugegangen sind, ist der Senat der Auffassung, dass das Vertragsangebot der Klägerin von der Streithelferin noch rechtzeitig angenommen wurde und es daher zu einem wirksamen Vertragsschluss kam.
c) Im Übrigen würde auch dann, wenn man nicht von einer im Sinne von § 147 Abs. 2 BGB rechtzeitigen Annahme ausgehen wollte, die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben zu einem wirksamen Vertragsschluss führen.
Zum einen könnte ein solcher ausnahmsweise durch das Schweigen der Klägerin auf die (verspätete) Annahmeerklärung bewirkt worden sein. Beim Schweigen des Erklärungsempfängers auf eine verspätete Annahmeerklärung liegt es regelmäßig nahe, darin eine konkludente Annahme des in der verspäteten Erklärung liegenden neuen Angebots (§ 151 Abs. 1 BGB) zu sehen, wenn nicht Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Änderung der sachlichen Entscheidung des Empfängers der verspäteten Annahmeerklärung nahelegen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 2.11.1995, X ZR 135/93, juris). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich; die Klägerin hatte vielmehr selbst erst einige Wochen vorher Änderungen an dem Vertragstext vorgenommen, denen nunmehr die Streithelferin vollumfänglich zugestimmt hatte. In diesem Fall wäre es gerechtfertigt, das Schweigen der Klägerin ausnahmsweise als Zustimmung zu werten, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt ein wirksamer Vertrag vorliegt.
Zum anderen könnte es der Streithelferin bzw. der Beklagten als deren Rechtsnachfolgerin nach den gesamten Umständen des Einzelfalls gemäß § 242 BGB verwehrt sein, sich auf die Verspätung der Annahme zu berufen (vgl. hierzu allerdings BGH Urteil vom 27. September 2013 – V ZR 52/15 – NJW 2014, 854 Rn. 22 ff.). Eine solche Wertung ist in der Rechtsprechung bisher unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens des Empfängers einer verspäteten Annahmeerklärung angenommen worden. In Betracht zu ziehen ist dies etwa, wenn der Erklärungsempfänger aus dem Vertrag Vorteile gezogen sowie der Vertragspartner im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrags Dispositionen getroffen hat und – entsprechend dem § 149 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken (vgl. hierzu MünchKommBGB/Busche 8. Aufl. § 149 Rn. 1; Staudinger/Bork BGB [2015] § 149 Rn. 2) – dem Erstofferenten die verzögerte Geltendmachung der verspäteten Annahme vorwerfbar ist.
Vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Bedeutung des Vertragswerks für beide Vertragsparteien und der ggf. als allenfalls geringfügig verspätet anzusehenden Annahme des von der Klägerin abgeänderten Vertragsangebots durch die Streithelferin würde etwas anderes auch nicht in Bezug auf den eine Annahmeerklärung verspätet abgebenden Vertragsteil gelten, wenn der Annehmende zusammen mit dem Vertragspartner mit dem Vollzug des Vertrags beginnt und beiderseits – erkennbar im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrags – umfangreiche Dispositionen getroffen werden. Das war hier der Fall, da die Klägerin und die Streithelferin nach dem Austausch der ihre Willenserklärungen zum Abschluss des streitgegenständlichen Mietvertrags enthaltenden Schriftstücke im Sommer 2008 stets von der Wirksamkeit des Vertrages ausgegangen sind und diesen grundsätzlich vollzogen haben, ohne dass eine der Vertragsparteien die Wirksamkeit des Vertrages in Frage gestellt hätte. Noch mit Schreiben vom 26.5.2010 (Anlage K 3) teilte die Streithelferin der Klägerin mit, dass sie das Grundstück, auf das sich das Mietobjekt bezieht, „mit allen Rechten und Pflichten (somit auch mit dem geschlossenen Mietvertrag)“ an die Beklagte veräußert habe. Selbst zu diesem Zeitpunkt stellte die Streithelferin den Abschluss eines wirksamen Mietvertrags nicht in Frage. Auch die Beklagte sah sich nach der Vertragsübernahme veranlasst, von dem Mietvertrag zurückzutreten, und machte eine Unwirksamkeit des Vertrages zunächst nicht einmal hilfsweise geltend. Wenn sich die Streithelferin hier trotz der vollumfänglichen Annahme des Angebots der Klägerin durch den Vertrag nicht als gebunden angesehen hätte, wäre sie verpflichtet gewesen, dies der Klägerin zeitnah mitzuteilen.
2. Mögliche Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin:
a) Im Hinblick auf die unstreitige Nichterfüllung des Mietvertrags durch die Beklagte sowie die Streithelferin kommen grundsätzlich Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung wegen anfänglicher oder nachträglicher Unmöglichkeit der Leistung in Betracht.
Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Wenn das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorlag (anfängliche Unmöglichkeit), steht dies zwar der Wirksamkeit des Vertrages nicht entgegen (§ 311a Abs. 1 BGB). Der Gläubiger kann in diesem Fall jedoch vom Schuldner Schadensersatz statt der Leistung nach § 275 Abs. 4 i.V.m. § 311a Abs. 2 S. 1 BGB verlangen, es sei denn, dass der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat (§ 311a Abs. 2 S. 2 BGB). Der Schuldner haftet somit nur dann, wenn ihm hinsichtlich der von ihm übernommenen, aber nicht zu erfüllenden Leistungsverpflichtung der Vorwurf gemacht werden kann, er habe dies erkennen können.
Sofern die Leistung nicht bereits anfänglich unmöglich gewesen sein sollte, wäre der Beklagten die Erbringung der Leistung jedenfalls nachträglich unmöglich geworden, weil sie zwischenzeitlich eine anderweitige Bebauung des Vertragsgrundstücks vorgenommen und hinsichtlich der errichteten Objekte anderweitige Mietverträge mit Dritten abgeschlossen hat. In diesem Fall kommt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 275 Abs. 4 BGB i.V.m. §§ 280, 283 BGB in Betracht.
Ausreichende Feststellungen, um das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs nach einer der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu bejahen oder zu verneinen, wurden bisher nicht getroffen. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob (bereits) eine anfängliche Unmöglichkeit der Leistungserbringung vorlag und inwieweit dies für die Streithelferin erkennbar war. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter B. II. 3. Bezug genommen.
b) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wäre – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte für etwaige Pflichtverletzungen der Streithelferin, die vor Eigentumserwerb sowie der Übernahme des Mietverhältnisses durch die Beklagte erfolgten, nicht einzustehen hätte.
Nach § 578 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. § 566 Abs. 1 BGB („Kauf bricht nicht Miete“) tritt der Erwerber grundsätzlich anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein. Dies gilt jedoch nur, wenn die vermieteten Räume bzw. das Grundstück nach der Überlassung an den Mieter veräußert werden. Hier wurde ein Grundstück veräußert, auf dem das Mietobjekt erst noch errichtet werden sollte, so dass nach diesen Vorschriften von vorneherein kein Eintritt der Beklagten in die Verpflichtungen der Streithelferin erfolgen konnte (Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., § 556 Rn.12 ff.).
Nach § 578 BGB i.V.m. § 567a BGB tritt bei einer Veräußerung des Mietobjekts vor dessen Überlassung an den Mieter der Erwerber anstelle des Vermieters ebenfalls nach § 566 Abs. 1 BGB in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein, wenn der Erwerber dem Vermieter gegenüber die Erfüllung der sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Pflichten übernommen hat. Eine solche Erfüllungsübernahme erfordert nicht die Zustimmung oder Kenntnis des Mieters (Palandt/Weidenkaff, aaO, § 567a/Rn. 4). § 566 BGB lässt dann zwischen dem Mieter und dem Erwerber kraft Gesetzes ein neues, mit dem alten inhaltsgleiches Mietverhältnis entstehen, wobei der Erwerber anstelle des Vermieters in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Ansprüche und Pflichten eintritt, und zwar in alle, die zwischen dem veräußernden Vermieter und Mieter zur Zeit der Veräußerung bestehen und fällig werden oder Bestandteile des Mietvertrags sind, aber nur, wenn sie als mietrechtlich zu qualifizieren sind oder in unlösbarem Zusammenhang mit dem Mietverhältnis stehen. Bei Schadensersatzansprüchen kommt es darauf an, wann der Schaden entstanden ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 9.5.2005 – VIII ZR 22/04, juris) gilt für die Abgrenzung der Rechte und Pflichten von Veräußerer und Erwerber Folgendes: Der Erwerber eines Grundstücks tritt mit dem vollendeten Eigentumserwerb an Stelle des Vermieters in die sich aus dem Mietvertrag ergebenden Rechte und Pflichten ein (§ 571 Abs. 1 BGB a.F., § 566 Abs. 1 BGB). Der Grundstückserwerber ist hinsichtlich der mietvertraglichen Rechte und Pflichten nicht Rechtsnachfolger des Veräußerers; § 571 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt: § 566 Abs. 1 BGB) ordnet vielmehr einen unmittelbaren Rechtserwerb kraft Gesetzes als Folge und ab dem Zeitpunkt des Eigentumserwerbs an. Durch den Eigentumsübergang tritt hinsichtlich der vertraglichen Ansprüche eine Zäsur ein. Alle schon vorher entstandenen und fällig gewordenen Ansprüche bleiben bei dem bisherigen Vermieter, und nur die nach dem Zeitpunkt des Eigentumswechsels fällig werdenden Forderungen stehen dem Grundstückserwerber zu.
Entsprechendes gilt auch für Ansprüche gegen den Erwerber. Die Beklagte würde demnach für etwaige Schadensersatzansprüche, die sich aus vorvertraglichem Verschulden der Streithelferin ergeben (bzw. aus Vertragsverletzungen der Streithelferin in der Zeit während diese noch Eigentümerin des Vertragsgrundstücks war), vollumfänglich haften, weil hier ein Schaden für die Klägerin – wegen der nicht möglichen Nutzung des Mietobjekts – erst nach dem Eigentumserwerb der Beklagten eintreten und etwaige Schadensersatzansprüche erst nach diesem Zeitpunkt fällig werden konnten.
3. Vertraglicher Ausschluss etwaiger Schadensersatzansprüche:
Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen lässt sich nicht hinreichend beurteilen, ob etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin vertraglich ausgeschlossen sind.
a) Einem Schadensersatzanspruch der Klägerin könnte die in § 17 (Rücktrittsrechte) des Mietvertrags (Anlage K 1) vereinbarte Regelung der Folgen eines Rücktritts vom Vertrag entgegenstehen. Dort ist Folgendes geregelt:
„Die Mieter und der Vermieter sind zum Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt, wenn die vom Vermieter zu beantragende Baugenehmigung und/oder die sonstigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen für das Gesamtprojekt nicht spätestens bis zum 25.5.2010 bestandskräftig vorliegen. Die Entstehung von Schadensersatzansprüchen im Falle eines Rücktritts aus dem Vertrag wird für beide Seiten ausgeschlossen.“
b) Mit Schreiben vom 29.6.2010 (Anlage K 4) erklärte die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag, weil – unstreitig – bis zum 25.5.2010 eine bestandskräftige Baugenehmigung für das Mietobjekt nicht vorlag.
c) Der Haftungsausschluss nach § 17 des Vertrags greift jedoch nur, wenn der von der Beklagten erklärte Rücktritt wirksam ist. Dies setzt neben der formalen Voraussetzung des nicht fristgerechten Vorliegens einer bestandskräftigen Baugenehmigung weiter voraus, dass der Rücktritt keine unzulässige – gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßende – Rechtsausübung darstellt.
In § 162 Abs. 2 BGB ist geregelt, dass der Eintritt einer Bedingung, die von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt wurde, als nicht erfolgt gilt. Dies ist – über den Bereich von Bedingungen im Sinne des § 158 Abs. 1 BGB hinaus – auch Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass niemand aus seinem treuwidrigen Verhalten Vorteile ziehen darf. Unbeschadet dessen, dass § 162 Abs. 2 BGB auf Rechtsbedingungen wie eine Baugenehmigung nicht unmittelbar anzuwenden ist, sind Vertragsparteien in Bezug auf eine für die Erfüllung einer vertraglichen Vereinbarung erforderliche öffentlich-rechtliche Genehmigung in der Regel gemäß § 242 BGB verpflichtet, auf die Erteilung der Genehmigung hinzuwirken und alles zu unterlassen, was die Genehmigung gefährden könnte (Palandt/Ellenberger, aaO, § 162 Rn. 1). Nach § 242 BGB besteht eine Mitwirkungspflicht; Gläubiger und Schuldner sind verpflichtet, im Zusammenwirken die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen und Erfüllungshindernisse zu beseitigen. Die Mitwirkungspflicht dient ebenso wie die Leistungstreuepflicht der Erreichung des Vertragszwecks und des Leistungserfolgs.
Damit kommt es darauf an, wie die Bemühungen der Parteien zur Durchführung des Vertrags zu beurteilen sind. Hinsichtlich des der Beklagten zuzurechnenden Verhaltens der Streithelferin ist insbesondere von Bedeutung, ob die Streithelferin das Notwendige und Zumutbare getan hat, um – in Abstimmung mit der Genehmigungsbehörde – ein auch in verkehrstechnischer Hinsicht genehmigungsfähiges Mietobjekt zu planen und zu errichten. Dies hängt wesentlich davon ab, ob das Mietobjekt nach dem ursprünglichen Plankonzept insbesondere hinsichtlich seiner Erschließung/Anbindung an das öffentliche Straßennetz genehmigungsfähig war sowie davon, was ggf. seitens der Streithelferin zu veranlassen war, um diesbezüglich die Genehmigungsfähigkeit herbeizuführen. Ferner ist bei der Gesamtbeurteilung des Verhaltens der Streithelferin zu berücksichtigen, ob auch die Klägerin hinreichend bei der Errichtung des Vertragszwecks mitgewirkt hat.
Der von der Beklagten erklärte Rücktritt wäre als treuwidrig anzusehen, wenn sich die Streithelferin bzw. die Beklagte trotz grundsätzlich erreichbarer Genehmigungsfähigkeit auch in Bezug auf die notwendige Verkehrsanbindung in vorwerfbarer Weise nicht hinreichend darum bemüht hätten, eine solche bis zu dem im Vertrag für den Rücktritt vorgesehenen Zeitpunkt zu erreichen und nur deswegen die formalen Voraussetzungen für einen Rücktritt eingetreten wären.
d) Die bisher getroffenen Feststellungen stellen keine ausreichende Grundlage dar, um dies zu beurteilen.
Das Landgericht hat seine Feststellung, dass das Vertragsobjekt mangels sicherer verkehrsmäßiger Erschließung (von Anfang an) baurechtlich nicht genehmigungsfähig gewesen sei, auf den Bescheid der Stadt vom 3.5.2011 (Anlage K 3), durch den der von der Streithelferin am 6.4.2011 beantragte positive Vorbescheid zur planungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens abgelehnt wurde, und die dort im Einzelnen näher dargelegten Gründe gestützt, die es sich als zutreffend zu eigen gemacht hat. Ferner hat es sich unter Bezugnahme auf das diesbezügliche Sitzungsprotokoll vom 19.9.2011 darauf gestützt, dass die von der Kammer für Handelssachen im Verfahren 41 HK O 1037/10 (12 U 327/11) vernommene Zeugin bekundet habe, dass die vorgesehene verkehrsmäßige Anbindung des Bauvorhabens unzureichend gewesen sei.
Die Klägerin rügt zu Recht, dass diese entscheidungserheblichen Feststellungen des Erstgerichts fehlerhaft sind und daher der Entscheidung des Senats nicht zugrundegelegt werden können (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Dies gilt sowohl hinsichtlich der Verwertung von Zeugenaussagen aus dem Parallelverfahren als auch in Bezug auf die unterbliebene Einholung des von der Klägerin beantragten Sachverständigengutachtens.
Die Aussage der Zeugin vom Bauordnungsamt der Stadt in dem Parallelverfahren durfte im hiesigen Verfahren nicht im Wege des Urkundsbeweises verwertet werden, weil die Klägerin deren (nochmalige) Vernehmung ausdrücklich beantragt hatte (Bl. 129 d.A.).
Für die Verwertung von Zeugenaussagen aus anderen Verfahren gilt allgemein Folgendes: Urkunden (Vernehmungsprotokolle) aus anderen Akten dürfen auf Antrag des Beweisführers nach ordnungsgemäßer Einführung in den Prozess als Urkundenbeweis verwertet und als solcher, nicht als Zeugenbeweis, frei gewürdigt werden. Die Verwertung ist nur zulässig, wenn das Gericht auf diese Absicht deutlich hingewiesen hat. Die beantragte Vernehmung kann damit aber nicht abgelehnt werden. Die Verwertung von Urkunden anstelle der beantragten Vernehmung ist unzulässig. Selbst die Einverständniserklärung mit der Verwertung von anderen Akten bedeutet nicht ohne weiteres den Verzicht auf die beantragte Vernehmung von Zeugen. In solchen Fällen ist ggf. eine Nachfrage nach § 139 ZPO geboten (Thomas-Putzo, ZPO, 40. Aufl., § 286 Rn. 11). Die Frage, ob Urkunden- oder Zeugenbeweis zu erheben ist, betrifft im Übrigen die materielle Unmittelbarkeit der Beweiserhebung und fällt nicht unter § 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO, der die formelle Unmittelbarkeit betrifft.
Die Klägerin hatte zur Frage der Genehmigungsfähigkeit noch weitere Zeugen benannt. Zum einen Zeugen, die bereits in dem vorangegangenen Verfahren 41 HK O 1037/10 (12 U 327/13) vernommen worden waren, nämlich den Architekten der Streithelferin/Beklagten (Bl. 124 d.A.) und den Objektmanager der Streithelferin (Bl. 504 d.A.), zum anderen Zeugen, die die Klägerin zum selben Beweisthema benannt hat und die im Verfahren 41 HK O 1037/10 (12 U 327/13) nicht vernommen worden waren, nämlich vom Bauordnungsamt der Stadt (Bl. 116 d.A.), den Projektmanager der Klägerin (Bl. 119 d.A.) und den ehemaligen Vorstand der Mehrheitsgesellschafterin der Streithelferin (Bl. 504 d.A.).
Ein Absehen von der Vernehmung der auch im Parallelverfahren noch nicht vernommenen Zeugen kam schon wegen des Verbots der Beweisantizipation nicht in Betracht. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO) rechtfertigte es nicht, dass das Landgericht seine Überzeugungsbildung ohne nähere Begründung alleine auf Angaben der Zeugin stützte.
Im weiteren Verfahren wird das Erstgericht daher die Vernehmung der benannten Zeugen durchzuführen haben.
Ferner hat das Erstgericht zu Unrecht und ohne nähere Begründung den von der Klägerin angebotenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben. Der Senat geht zwar – wie im Senatsurteil vom 16.11.2016 (12 U 327/13) insbesondere auf den Seiten 33 – 36 dargelegt – weiter davon aus, dass es sich bei der Frage der Baugenehmigungsfähigkeit des Mietobjekts um eine Rechtsfrage handelt und somit pauschal angebotener Sachverständigenbeweis zur eigentlichen Genehmigungsfähigkeit nicht zwingend zu erheben ist. Dies gilt jedoch nicht in Bezug auf die dieser rechtlichen Bewertung zugrundeliegenden Anknüpfungstatsachen, insbesondere die Behauptung der Klägerin, es sei eine verkehrssichere Verkehrsanbindung des Vertragsgrundstücks auch in dessen südlichem Teil im Bereich der Straße möglich gewesen. Diese Planungsvariante war auch nicht Gegenstand der von der Stadt abschlägig beschiedenen Bauvoranfrage, die auf einer Verkehrsanbindung im Norden des Vertragsgrundstücks beruhte. Die Klägerin hat unter anderem im Schriftsatz vom 29.3.2019 (Bl. 239 d.A.) und im Schriftsatz vom 3.5.2017 (Bl. 498 d.A.) ausdrücklich vorgetragen, dass eine Verkehrsanbindung im südlichen Teil unter Beibehaltung der Positionierung des Einkaufsmarkts im Norden möglich gewesen sei.
Im Übrigen ist die Einschätzung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens durch die zuständige Fachbehörde im Rahmen der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit zwar von Gewicht. Es ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass die von der Stadt mit Bescheid vom 3.5.2011 (Anlage B 3) abschlägig beschiedene Bauvoranfrage der Beklagten am 6.4.2011 und somit zu einem Zeitpunkt gestellt wurde, zu dem auf dem Vertragsgrundstück errichtete und anderweitig vermietete Objekte unter Zugrundelegung eines von der Bauvoranfrage abweichenden Plankonzepts bereits genehmigt und fertiggestellt waren. Es ist nicht fernliegend, dass die Stadt deswegen annehmen konnte, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt selbst nicht (mehr) ernsthaft an einer positiven Verbescheidung ihres Antrags interessiert war. Ferner lag der in dem Bescheid der Stadt vom 3.5.2011 getroffenen Feststellung, dass das zu prüfende Bauvorhaben die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs gefährde, eine von der Beklagten in Auftrag gegebene Verkehrsuntersuchung vom September 2010 (Anlage B 2) zugrunde, die beweisrechtlich als Privatgutachten einzustufen ist.
Das Landgericht hätte daher dem ausdrücklich gestellten Beweisantrag der Klägerin (Schriftsatz vom 29.3.2017 – unter I. – Bl. 235 ff. d.A.) nachkommen müssen, ein Sachverständigengutachten dazu einzuholen, dass entgegen der Behauptung der Beklagten eine genehmigungsfähige Verkehrsanbindung des Vertragsgrundstücks dahingehend herstellbar gewesen sei, dass dieses – unter Beibehaltung der in dem ursprünglichen Plankonzept vorgesehenen Lage des Mietobjekts – im nördlichen Teil des Grundstücks südlich des Mietobjekts verkehrlich erschlossen werde.
4. Verjährung:
Ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wäre nicht verjährt, weil der Lauf der Verjährungsfrist vor Eintritt der Verjährung gehemmt wurde.
a) Für die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen für einen Schadensersatzanspruch einschließlich eines solchen wegen etwaiger vorvertraglicher Pflichtverletzungen der Streithelferin gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB). Der Beginn der Verjährung richtet sich nach § 199 Abs. 1 BGB. Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt danach mit dem Schluss des Jahres, in dem (1.) der Anspruch entstanden ist und (2.) der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, d.h. es gilt ein kenntnisabhängiger Verjährungsbeginn.
Der Lauf der Verjährungsfrist begann frühestens am 1.1.2011, weil die Klägerin von den möglicherweise anspruchsbegründenden Umständen frühestens im Laufe des Jahres 2010 Kenntnis erlangte. In diesem Jahr wurde der Klägerin bekannt, dass die Streithelferin den für ein dem ursprünglichen Plankonzept entsprechendes Mietobjekt gestellten Baugenehmigungsantrag zurückgenommen und das Grundstück, auf dem das Mietobjekt errichtet werden sollte, an die Beklagte veräußert hatte, die sodann den Rücktritt vom Mietvertrag erklärte. Aufgrund dessen musste die Klägerin davon ausgehen, dass der streitgegenständliche Mietvertrag – wegen eines möglichen anfänglichen Leistungshindernisses oder aus anderen Gründen – weder von der Streithelferin noch von der Beklagten erfüllt werden würde und dass ihr deswegen gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche zustehen könnten.
Ein früherer Verjährungsbeginn – vor dem 1.1.2011 – kann nicht angenommen werden, weil die Klägerin im Jahr 2009 oder früher noch nicht davon ausgehen musste, dass der Mietvertrag nicht erfüllt werden würde. Aus dem Sachvortrag der Parteien ergibt sich vielmehr, dass sich die Streithelferin und die Klägerin im Jahr 2009 noch um die Umsetzung des Vertrages bemüht haben, wobei im Oktober 2009 der Vertrag über die Aufhebung des Mietverhältnisses hinsichtlich des auf der gegenüberliegenden Straßenseite gelegenen Grundstücks geschlossen wurde, um die Errichtung eines genehmigungsfähigen Mietobjekts auf dem Vertragsgrundstück zu ermöglichen.
Ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin konnte damit nicht vor Ablauf des 31.12.2013 verjähren.
b) Vor Eintritt der Verjährung wurde deren Lauf durch Zustellung eines Mahnbescheids (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB) sowie der Anspruchsbegründung im nachfolgenden streitigen Verfahren an die Beklagte gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 697 Abs. 1 ZPO).
c) Die Hemmungswirkung der Verjährung erstreckt sich auf die Klageforderung in der vollen zuletzt geltend gemachten Höhe von 5.891.111,00 € gemäß der Klageerweiterung vom 1.2.2018 (Bl. 379 d.A.).
Der Beklagten wurde zunächst am 5.2.2013 der auf Antrag der Klägerin erlassene und auf eine Hauptforderung in Höhe von 4.000.000,00 € lautende Mahnbescheid (Bl. 2 d.A.) zugestellt.
Die Hemmungswirkung dieses Mahnbescheids umfasste im Hinblick auf die Bezeichnung des geltend gemachten Anspruchs Schadensersatzansprüche der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Rechtsverhältnis aus allen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen (Palandt/Ellenberger, aaO, § 204 Rn. 13) einschließlich etwaiger vertragsbezogener vorvertraglicher Pflichtverletzungen.
Ein Mahnbescheid muss den geltend gemachten Anspruch bezeichnen (§ 692 Abs. 1 Nr. 3 ZPO); eine Substantiierung ist insoweit nicht erforderlich, eine Individualisierung genügt. Der Anspruch muss durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt werden, dass er Grundlage eines Vollstreckungsbescheids sein kann und der Schuldner muss erkennen können, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird (vgl. Palandt/Ellenberger, aaO, § 204 Rn. 18 mwN). Kommen bei einem Schadensersatzanspruch mehrere Pflichtverletzungen als Anspruchsgrundlage in Betracht und bilden sie einen einheitlichen Streitgegenstand, tritt Hemmung insgesamt ein.
Die Bezeichnung des im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruchs durch die Klägerin gemäß deren Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids mit „Schadensersatz Verlust des Standortes gem. Vertrag vom 22/23. 10.2009 in Verbindung mit Verletzung des Mietvertrages vom 3.7.2008 vom 22.10.09“ bezieht sich sowohl auf den streitgegenständlichen Mietvertrag vom 3.7.2008 (17.7.2018/14.8.2018) als auch auf den zwischen der Klägerin und der Streithelferin geschlossenen Aufhebungsvertrag vom 22./23.10.2009 hinsichtlich des von der Klägerin aufgegebenen Mietobjekts auf der gegenüberliegenden Seite der Straße. Erfasst sind hierdurch – auch für die Beklagte erkennbar – Schadenersatzansprüche wegen der Nichterfüllung des streitgegenständlichen Mietvertrages aus sämtlichen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, d.h. auch ein Schadensersatzanspruch aufgrund eines objektiven oder subjektiven Leistungshindernisses (anfängliche oder nachträgliche Unmöglichkeit) bzw. diesbezüglicher vorvertraglicher Pflichtverletzungen.
Die Verjährung wurde zunächst nur im Umfang des beantragten Mahnbescheids (in Höhe von 4.000.000,00 €) gehemmt, da eine Teilklage und entsprechend ein nur einen Teil einer Gesamtforderung betreffender Mahnbescheid die Verjährung grundsätzlich nur in Höhe des geforderten Betrags hemmen, auch wenn der Kläger den Anspruch insgesamt begründet und sich die Geltendmachung des Restes vorbehält (hierzu Palandt/Ellenberger, aaO, § 204 Rn. 16).
Der Klageantrag des früheren Klägervertreters im Schriftsatz vom 5.6.2013 (Bl. 19 d.A.), mit dem – abweichend vom Mahnbescheid – die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von (lediglich) 2.000.000,00 € beantragt wurde, stellt keine Teilklagerücknahme mit der Folge eines teilweisen Wegfalls der Hemmungswirkung dar, da eine Anspruchsbegründung zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgte und ohne nähere Aufklärung durch das Gericht, die vorliegend nicht erfolgte, nicht davon ausgegangen werden konnte, dass hierdurch eine teilweise Rücknahme der Klage beabsichtigt war.
Im Einzelnen bedarf dies jedoch keiner Vertiefung, weil mit Schriftsatz des neuen Klägervertreters vom 13.9.2013 (Bl. 73 d.A.), der der Beklagten am 25.9.2013 zugestellt wurde, ein Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für „jedweden Schaden“ gestellt wurde, der der Klägerin dadurch entstanden sei und noch entstehen werde, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen aus dem streitgegenständlichen Mietverhältnis nicht erfüllt habe. Hierzu wurde in der nunmehr erstmals erfolgten Anspruchsbegründung dargelegt, dass die Schadenshöhe noch nicht bezifferbar sei. Die Zustellung dieses Schriftsatzes – noch vor Ablauf der Verjährungsfrist – an die Beklagte führte für sich genommen ebenfalls zur Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
Die Hemmungswirkung des (unbezifferten) Feststellungsantrags erfasst auch eine den im Mahnbescheid genannten Betrag von 4.000.000,00 € übersteigende Schadensersatzforderung der Klägerin.
Der spätere Übergang der Klägerin von der Feststellungsklage auf einen Leistungsantrag in Höhe von 4.000.000,00 € (Schriftsatz des Klägervertreters vom 4.8.2017 – Blatt 306 d.A.) sowie die Erweiterung des Leistungsantrags auf 5.891.111,00 € (Schriftsatz des Klägervertreters vom 1.2.2018 – Bl. 379 d.A.) waren für die Fortdauer der Hemmung der Verjährung unschädlich, da hierbei der Streitgegenstand jeweils unverändert blieb und es sich daher nicht um Klageänderungen handelte (§ 264 Nr. 2 ZPO).
5. Das angegriffene Urteil ist auch in Bezug auf die Feststellung der Erledigung der Feststellungswiderklage der Beklagten aufzuheben.
Der – einseitig gebliebene – Erledigungsantrag der Beklagten hinsichtlich ihrer Feststellungswiderklage wurde vom Erstgericht zutreffend als Antrag auf (streitige) Feststellung der Erledigung der Hauptsache ausgelegt. Wird wegen derselben Ansprüche Leistungsklage erhoben, so besteht insoweit das ursprünglich vorliegende Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage grundsätzlich nur so lange fort, bis über die neue Klage streitig verhandelt wurde, diese also gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann. Der Feststellungskläger ist gehalten, seine damit unzulässig gewordene Klage für erledigt zu erklären (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 256 Rn. 7d m.w.N.).
Eine Hauptsacheerledigung kann in diesem Fall jedoch nur eintreten, wenn die erhobene Klage zunächst zulässig und begründet war, aber durch das nach Rechtshängigkeit eingetretene Ereignis gegenstandslos geworden ist. Das erledigende Ereignis ist hier in der Verhandlung vor dem Erstgericht am 26.3.2018 über die Erweiterung der Leistungsklage auf den von der Klägerin als abschließend bezeichneten Forderungsbetrag in Höhe von 5.891.111,00 € zu sehen (Schriftsatz des Klägervertreters vom 1.2.2018 – Bl. 379 d.A. i.V.m. dessen Schriftsatz vom 14.3.2018 – Bl. 408 f. d.A.). Damit hängt die Begründetheit des Antrags der Beklagten auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache davon ab, ob zu diesem Zeitpunkt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in einer 4.000.000,00 € übersteigenden Höhe gegeben war; der für erledigt erklärte negative Feststellungsantrag der Beklagten war nur begründet, wenn ein solcher Anspruch nicht bestand. Da dies derzeit – wie oben unter B.I.3. ausgeführt – aufgrund der Feststellungen des Landgerichts noch nicht hinreichend zu beurteilen ist, konnte auch eine Entscheidung darüber, ob eine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist, noch nicht getroffen werden.
III.
Für das weitere Verfahren weist der Senat im Anschluss an die Erörterungen im Termin vom 16.10.2019 auf Folgendes hin:
a) In der erneuten Verhandlung vor dem Landgericht sind zunächst die unter B. II. 3. dargestellten weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen des Ausschlusses eines etwaigen Schadensersatzanspruchs der Klägerin nach § 17 des Mietvertrags zu treffen.
b) Auch hinsichtlich der Höhe eines etwaigen Schadens sowie einer möglichen Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin besteht noch erheblicher weiterer Aufklärungsbedarf.
Für die Darlegung eines Schadens durch entgangenen Gewinn für einen Zeitraum von 15 Jahren ist es nicht ausreichend, wenn sich die Klägerin auf eine von ihr vorgelegte Standortanalyse eines eigenen Mitarbeiters und eine daraus hergeleitete Umsatzprognose bezieht, aus der sie ein jährliches Ergebnis (Gewinn) vor Steuern herleiten will. Durch den allgemein gehaltenen Vortrag eines danach prognostizierten Brutto-Umsatzes und die zusätzliche Angabe des hiervon als betriebliche Aufwendungen in Abzug zu bringenden Mietzinses ist weder das Betriebsergebnis noch der davon und von verschiedenen weiteren Faktoren abhängige Gewinn vor Steuern hinreichend dargelegt. Es besteht auch keine ausreichende Grundlage für die gerichtliche Schätzung (§ 287 ZPO, § 252 S. 2 BGB) eines Mindestschadens. Im Hinblick auf das Bestreiten der Beklagten ist ferner zu erwarten, dass selbst nach weiterem Sachvortrag, durch den die Klägerin ggf. ihrer Darlegungslast genügen würde, auch insoweit weitere umfangreiche Beweiserhebungen erforderlich werden, die möglicherweise auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens notwendig machen.
Gleiches gilt in Bezug auf eine mögliche Verletzung der Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) durch die Klägerin, nachdem es grundsätzlich in Betracht zu ziehen ist, dass diese an einem anderen, den Kriterien ihrer eigenen Standortanalyse genügenden Standort in einen Einzelhandelsmarkt eröffnen und auf diese Weise etwaige Schäden aufgrund der Nichteröffnung des auf dem Vertragsgrundstück geplanten Einkaufsmarkts in dem langen Vertragszeitraum jedenfalls teilweise hätte kompensieren können. Zwar ist seitens der hierfür beweispflichtigen Beklagten eine Verletzung der Schadensminderungspflicht bisher nicht hinreichend konkret dargelegt. Allerdings muss die Klägerin als mögliche Geschädigte, soweit es um Umstände aus ihrer Sphäre geht, an der Sachaufklärung grundsätzlich mitwirken und darlegen, was sie zur Schadensminderung unternommen hat (Palandt/Grüneberg, aaO, § 254 Rn. 72). Auch dies ist bisher nicht erfolgt.
c) Die Klage ist ferner teilweise unschlüssig, soweit von der Klägerin bezifferter Schadensersatz auch für die Zukunft gefordert wird, weil insoweit ein Schaden noch nicht entstanden ist und eine genaue Schadenshöhe nicht hinreichend feststellbar und der Titulierung einer bezifferten Zahlungspflicht zugänglich wäre. Insoweit käme derzeit nur die Feststellung einer etwaigen Ersatzpflicht der Beklagten in Betracht.
Die Voraussetzungen für eine teilweise Klageabweisung aus diesem Grund sind derzeit jedoch nicht gegeben, weil zuvor ein entsprechender Hinweis an die Klägerin zu erfolgen hätte, um dieser Gelegenheit zur Anpassung ihrer Antragstellung zu geben. Im Hinblick auf die durch das Landgericht nach der Zurückverweisung der Sache noch vorzunehmenden umfangreichen Beweiserhebungen zum Haftungsgrund und ggf. auch zur Schadenshöhe erscheint es dem Senat nicht geboten, bereits jetzt auf eine entsprechende sachdienliche Antragstellung (§ 139 Abs. 1 S. 2 ZPO) seitens der Klägerin hinzuwirken. Denn es ist zu erwarten, dass sich durch den Zeitablauf (weitere) Veränderungen im Verhältnis zwischen einem etwaigen bereits mit einem Leistungsantrag einklagbaren Schaden und einem künftigen Schaden, hinsichtlich dessen derzeit nur eine Feststellung der Ersatzpflicht in Betracht kommt, ergeben werden.
C.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels der Berufungsklägerin zu 2 beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung im Hinblick auf die Aufhebung des Ersturteils und die Zurückverweisung der Sache der Schlussentscheidung vorbehalten.
Über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheidet der Senat nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine solche wäre lediglich dann anzunehmen, wenn hierdurch entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen aufgeworfen worden sind, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit haben. Das ist nicht der Fall.
Die Fortbildung des Rechts erfordert keine höchstrichterliche Entscheidung. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht geboten; widersprüchliche Entscheidungen zu den maßgeblichen Rechtsfragen liegen nicht vor.
Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO. Maßgebend ist die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihres Leistungsantrags in Höhe von 5.891.111,00 €. Der Wert der Berufung der Klägerin gegen die Feststellung der Hauptsacheerledigung hinsichtlich der Feststellungswiderklage der Beklagten ist nicht hinzuzurechnen, weil diese dasselbe wirtschaftliche Interesse betrifft (§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG). Ebenso unterbleibt eine Addition des Wertes der Berufung der Berufungsklägerin zu 2, weil diese denselben Klagegegenstand wie die Berufung der Klägerin betrifft.
Der Wert der Berufungen der Berufungsklägerinnen entspricht jeweils dem Gesamtstreitwert.