Aktenzeichen 7 S 1764/16
ZPO § 281
Leitsatz
1. Ein Wohnungseigentümer hat gegen den Pächter eines Teileigentümers einen nicht verwirkten Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB, auch wenn der Pächter die Terrassenfläche im Gemeinschaftseigentum bereits mehrere Jahre ohne entsprechende Genehmigung durch die Wohnungseigentümer im Rahmen seines Gaststättenbetriebs genutzt hat. (Rn. 8 – 9) (redaktioneller Leitsatz)
2. Es handelt sich um keine Wohnungseigentumssache. Bei unzutreffender Rechtsmittelbelehrung ist auch die Berufung zum Konzentrationsgericht für WEG-Berufungen fristwahrend. (Rn. 1) (redaktioneller Leitsatz)
Verfahrensgang
8 C 2050/14 WEG 2015-04-01 Urt AGROSENHEIM AG Rosenheim
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Rosenheim vom 01.04.2015, AZ: 8 C 2050/14 WEG, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist, ebenso wie das in Ziffer 1. genannte Urteil des Amtsgerichts Rosenheim, vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000,00 € abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.700,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Berufung ist statthaft und zulässig. Obwohl das Erstgericht die Sache unzutreffenderweise als Wohnungseigentumssache betrachtet hat und entsprechend der nicht zutreffenden Rechtsmittelbelehrungdie Berufung zunächst beim unzuständigen Landgericht München I eingelegt wurde, wurde dieses Versehen gemäß zutreffendem Beschluss des Landgerichts München I vom 17.05.2016 (Blatt 87 ff. d.A.) geheilt, indem das Berufungsverfahren in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Meistbegünstigung an das sachlich zuständige Landgericht Traunstein verwiesen wurde.
Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
II.
1. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird zunächst Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) mit Ausnahme des Umstandes, dass die Beklagte nicht Wohnungseigentümerin, sondern Pächterin der Gaststätte ist.
Die Beklagte hat folgende Anträge im Berufungsverfahren gestellt:
Die Ziffern 1., 2., 3. und 4. des Urteils des Amtsgerichts Rosenheim vom 01.04.2015 werden aufgehoben und die Klage auch insoweit abgewiesen.
Der Kläger hat Zurückweisung der Berufung beantragt.
Bezüglich Ziffer 1. des Tenors des Ersturteils haben die Parteien den Rechtsstreit im Termin am 03.02.2017 für erledigt erklärt.
Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze sowie auf das Terminsprotokoll vom 03.02.2017 Bezug genommen.
2. Die Berufung erweist sich im Ergebnis als unbegründet.
Hierzu im Einzelnen:
2.1 Der Umstand, dass das Erstgericht zu Unrecht die Streitigkeit als WEG-Sache angesehen hat, führt nicht dazu, dass das Ersturteil im Ergebnis fehlerhaft ist. Das Erstgericht hat im Ergebnis die maßgebliche Vorschrift des § 1004 BGB zutreffend angewandt.
2.2 Der Kläger hat in der Berufungshauptverhandlung am 03.02.2017 ausdrücklich bekundet, dass er durch die noch streitgegenständlichen Punkte gemäß Ziffer 2., 3. und 4. des Tenors des Ersturteils (Blatt 48) weiterhin, wie bereits ausführlich vor dem Erstgericht dargelegt, beeinträchtigt sei. Das Gericht ist in Übereinstimmung mit den Feststellungen des Erstgerichts der Auffassung, dass eine Duldungspflicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB nicht besteht. Maßgeblich hierfür ist, dass, wie der Zeuge … erstinstanzlich dargelegt hat, der Betrieb der Gaststätte durch die Beklagte von der Wohnungseigentümergemeinschaft, deren Mitglied auch der Kläger ist, noch nie genehmigt wurde. Im Berufungshauptverhandlungstermin wurde das Protokoll zur Wohnungseigentümerversammlung für das streitgegenständliche Anwesen vom 21.09.2016 übergeben (Anlage zu Protokoll, Blatt 134), woraus sich ergibt, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft, mithin auch der Kläger als Mitglied der entsprechenden Wohnungseigentümergemeinschaft, weiterhin nicht bereit sind, eine Vermietung/Verpachtung der streitgegenständlichen Terrassenflächen im gemeinschaftlichen Bereich vorzunehmen bzw. zu dulden.
Allein der Umstand, dass die Beklagte bereits längere Zeit ohne entsprechende Genehmigung tatsächlich die Terrassenfläche im Rahmen des Betriebes der Gaststätte im gemeinschaftlichen Bereich benutzt, führt nicht dazu, dass der grundsätzlich bestehende Beseitigungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 BGB verwirkt wäre. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte unstrittig die Gaststätte bis zum heutigen Tag etwa 5 Jahre lang betreibt, so dass bereits das erforderliche Zeitelement für den von der Beklagtenseite eingewandten Verwirkungstatbestand nicht erfüllt ist.
Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO sowie § 91 a ZPO. Soweit der Streitgegenstand bezüglich Ziffer 1. des Tenors des Ersturteils übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, hat das Gericht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden, wie die Kosten des Rechtsstreites diesbezüglich zu verteilen sind. Ausschlaggebend ist hierbei insbesondere der ohne die Erledigterklärung zu erwartende Verfahrensausgang, wobei lediglich eine summarische Prüfung der jeweiligen Erfolgsaussichten erfolgt. Insoweit waren die Verfahrenskosten der Beklagtenseite aufzuerlegen, die ohne Erledigungserklärung insoweit unterlegen wäre.
IV.
Die Entscheidung bzgl. der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.
V.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
