Sozialrecht

Aktenzeichen  S 1 R 5018/16 FdV

Leitsatz

1 Das Gericht ist aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, bei einer reinen Anfechtungsklage Ermittlungen nachzuholen, die die beklagte Behörde unterlassen hat, um die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes selbst festzustellen (ebenso BSG BeckRS 2015, 73526). (Rn. 62) (redaktioneller Leitsatz)
2 Eine Verletzung der Aufzeichnungs- und Nachweispflichten kann nur dann zu einer Umkehr der Beweislast in Bezug auf die Beitragsschuld und evtl. Ausschlusstatbestände führen, wenn die Arbeitgebereigenschaft feststeht. (Rn. 65) (redaktioneller Leitsatz)
3 Eine Schätzung von Entgelten nach § 28f Abs. 2 S. 3 und 4 SGB IV ist nicht in jedem Fall fehlender oder fehlerhafter Arbeitgeberaufzeichnungen zulässig. (Rn. 68 – 73) (redaktioneller Leitsatz)
4 § 28f Abs. 2 S. 1 SGB IV stellt den Erlass eines Summenbeitragsbescheides in das Ermessen des Rentenversicherungsträgers. (Rn. 74) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Bescheid der Beklagten vom 27.11.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.03.2013 wird aufgehoben.
II. Die Beklagte hat die Verfahrenskosten zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 127.085,70 € festgesetzt.

Gründe

Die erhobene Anfechtungsklage ist zulässig; sie ist auch begründet.
Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 27.11.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.03.2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 54 Abs. 2 Satz 1 SGG).
Die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung ergibt sich bereits darauf, dass die Arbeitgebereigenschaft des Klägers nicht erwiesen ist (1) und auch nicht durch eine Umkehr der Beweislast fingiert werden kann (2). Auch liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass eines kombinierten Summen-/Schätzbescheides nicht vor (3). Schließlich ist die Klage auch deswegen begründet, weil im streitgegenständlichen Bescheid keinerlei Ermessenserwägungen getätigt wurden, obwohl solche, jedenfalls im Hinblick auf die mit der Fa. L. vereinbarte Haftungsfreistellung im Zusammenhang mit den Nachunternehmern, zwingend notwendig gewesen wären (4).
Im Einzelnen:
1. Die Beklagte nimmt den Kläger auf der Grundlage des § 28 e SGB IV in Anspruch. Danach hat den Gesamtsozialversicherungsbeitrag grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen.
Die Träger der Rentenversicherung prüfen bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen. Sie erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern (§ 28 p Abs. 2 SGB IV).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sieht die Kammer keine hinreichenden Belege dafür, dass der Kläger tatsächlich im Zeitraum November 2000 bis Oktober 2002 Arbeitgeber im Sinne der o.g. Bestimmungen war.
Der Begriff des „Arbeitgebers“ ist nicht gesetzlich definiert. Die ständige Rechtsprechung definiert ihn als denjenigen, der einen anderen beschäftigt, zu dem der Beschäftigte also in persönlicher Abhängigkeit steht. Arbeitgebereigenschaft ist gekennzeichnet durch Tragung des Unternehmerrisikos und Lohn-/Gehaltszahlungspflichten (vgl. Kassler Kommentar SGB IV, § 28 e Anm. 3, m.w.N.).
Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid soll der Kläger für die Firma L. AG Bauleistungen erbracht und sich bei der Abrechnung verschiedener Fremdfirmen („Rechnungsschreiber“) bedient haben. Die von der Beklagten hierbei vorgelegten „Beweismittel“ rechtfertigen diese Schlussfolgerung nicht. Der Umstand, dass der Kläger Regieberichte geschrieben und sein Name auf Materialausgabelisten an Subunternehmer erscheint, beweist nicht, dass er auf „eigene Rechnung“ gearbeitet hat. In den vorgelegten Unterlagen finden sich keine Nachweise, dass der Kläger eigene Leistungen über Drittfirmen abgerechnet hätte. Nach den Angaben des Klägers in der polizeilichen Vernehmung vom 19.09.2008 war Inhaber der … Bau, der S. Bau und der D. Bau ein gewisser D. S., er selbst habe für S. die Baustellen geführt und in diesem Zusammenhang auch Regiestundenberichte geschrieben. Er sei weder Geschäftsführer noch unterschriftsberechtigt gewesen.
In der mündlichen Verhandlung machte der Kläger hierzu nähere Angaben. Dabei räumte er ein, für S. auch „schwarz“ gearbeitet zu haben. Die Abrechnung mit der Firma L. sei auch in diesen Fällen durch S. bzw. einen Herrn S. erfolgt. Ansonsten, so der Kläger, habe er in einem regulären Beschäftigungsverhältnis gestanden.
Die Kammer hält die Angaben des Klägers im Wesentlichen für glaubhaft. Dies auch deshalb, weil sich in den Akten keine Unterlagen befinden, die einen Geldfluss zum Kläger für erbrachte Bauleistungen über den Umweg „Rechnungsschreiberfirmen“ belegen.
Dass die Argumentationskette der Beklagten nicht stichhaltig ist, ergibt sich hinreichend deutlich aus den der nachgeholten Anhörung vom 02.01.2013 beispielhaft beigefügten Unterlagen und der hierzu abgegebenen Stellungnahme des Bevollmächtigten des Klägers. Auf den Schriftsatz vom 21.02.2013 wird insoweit Bezug genommen.
Es wäre Aufgabe des Beklagten gewesen, auf Basis der Unterlagen des Hauptzollamtes bzw. der Steuerfandung Landshut eigene Ermittlungen durchzuführen. Das Gericht ist aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, bei einer reinen Anfechtungsklage Ermittlungen nachzuholen, die die beklagte Behörde unterlassen hat, um die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes selbst festzustellen (BSG, Urteil vom 25.06.2015, B 14 AS 30/14 R).
2. Die Arbeitgebereigenschaft des Klägers und eine damit verbundene Zahlungspflicht lässt sich auch nicht mit einer „Umkehr der Beweislast“ begründen.
Nach den allgemeinen Regeln für die Darlegung zur Beweislast gilt, dass derjenige die objektiven Tatsachen darlegen muss, die den von ihm geltend gemachten Anspruch begründen. Dies betrifft sowohl das Vorhandensein von positiven, als auch das Fehlen von negativen Tatbestandsvoraussetzungen.
Damit trägt die Beklagte die Beweislast dafür, dass der Kläger tatsächlich Arbeitgeber im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften war. Das Argument der Beklagten, der Kläger habe die ihm obliegenden Aufzeichnungs- und Nachweispflichten verletzt, deshalb komme es zu einer Umkehrung der Beweislast, geht fehl und gleicht einem Zirkelschluss: Eine Verletzung der Aufzeichnungs- und Nachweispflichten kann nur dann zu einer Umkehr der Beweislast in Bezug auf die Beitragsschuld und evtl. Ausschlusstatbestände führen, wenn die Arbeitgebereigenschaft feststeht. Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall.
3. Selbst wenn man, entgegen dem Ergebnis der Beweisaufnahme, dass der Kläger – jedenfalls zeitweise – Arbeitgeberfunktion innehatte, wäre der angefochtene Bescheid dennoch rechtswidrig. Es handelt sich nämlich hierbei um einen kombinierten Summen-/Schätzbescheid, für dessen Zulässigkeit bestimmte Anforderungen gelten. Diese sind vorliegend nicht gegeben.
Die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe im Prüfbescheid hat grundsätzlich personenbezogen zu erfolgen. Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28 f Abs. 2 Satz 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen (sogenannter Summenbescheid), wenn ein Arbeitgeber seine Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden kann.
Unter bestimmten Voraussetzungen ist ein Rentenversicherungsträger im Rahmen der Betriebsprüfung auch zur Schätzung der Entgelte einzelner Beschäftigter berechtigt. Rechtsgrundlage hierfür ist § 28 f Abs. 2 Satz 3 und 4 SGB IV.
Eine Schätzung von Entgelten ist jedoch nicht in jedem Fall fehlender oder fehlerhafter Arbeitgeberaufzeichnungen zulässig. Diese Befugnis besteht nur dann, wenn der prüfende Träger Arbeitsentgelte „nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand“ ermitteln kann. Die Verhältnismäßigkeit des Unterlassens weiterer Feststellungen durch den Rentenversicherungsträger unterliegt dabei gerichtlicher Überprüfung.
Die Schätzung ist so exakt vorzunehmen, wie dies unter Wahrung eines noch verhältnismäßigen Verwaltungsaufwands möglich ist. Sie ist nicht zu beanstanden, wenn sie auf sorgfältig ermittelten Tatsachen gründet und nachvollziehbar ist. Dabei sind die Anforderungen an eine Schätzung umso höher, je größer die für die Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile sind. Schließlich sind Schätzungsgrundlagen und Berechnungsmethode vom Versicherungsträger in der Begründung seines Bescheides im Einzelnen darzulegen (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts vom 16.12.2015, B 12 R 11/14 R).
Wegen der erheblichen Bedeutung einer personenbezogenen Zuordnung der Entgelte für den einzelnen Beschäftigten darf der Rentenversicherungsträger dabei nicht von vornherein von eigenen Ermittlungsbemühungen absehen. Je höher die Summe der nachfolgenden Beiträge ist, desto intensiver muss der prüfende Rentenversicherungsträger vielmehr versuchen, eine personenbezogene Zuordnung vorzunehmen (vgl. Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 27.01.2014, L 5 R 1191/13 B ER m.w.N.).
Diesen skizzierten Anforderungen an den Erlass eines Summen-/Schätzbescheides genügt die angefochtene Entscheidung nicht. Weder hat die Beklagte im angefochtenen Bescheid die Schätzungsgrundlagen und Berechnungsmethode, wie von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts gefordert, dargestellt noch hat sie ausreichende eigene Ermittlungen durchgeführt. Auch nach intensiver Auseinandersetzung mit dem dem Bescheid beigefügten Zahlenwerk erschließt sich für die Kammer nicht, worauf die geltend gemachten Sozialversicherungsbeiträge im Einzelnen beruhen. Allein die Angabe, man habe von den sich aus dem Aufmaß errechneten Rechnungssummen 60% als Lohnsumme zugrunde gelegt, genügt diesen Anforderungen nicht. Nach Auffassung der Kammer wäre es notwendig gewesen, im Einzelnen darzulegen, welche Bauvorhaben und welche Zahlungsflüsse dem Kläger im Einzelnen zugerechnet werden. Hierzu hätte es allerdings eigener, intensiver Ermittlungen der Beklagten bedurft. Auch wenn dies ein deutlicher Mehraufwand gewesen wäre, wäre dies der Beklagten schon in Anbetracht ihrer möglicherweise existenzvernichtenden Forderung über 127.000 Euro (deren Zahlung auch keine personenbezogenen Anwartschaften begründet!) zumutbar gewesen. Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Beklagte keinerlei Anstrengungen unternahm, um den Kläger persönlich anzuhören, obwohl dessen österreichischer Wohnsitz im Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung des Bescheides vom 27.11.2008 positiv bekannt war. Auch eine Befragung des Herrn S. und ein Abgleich der Meldedaten des Klägers hinsichtlich der angegebenen Beschäftigung bei der Kontingentfirma M.-M. hätte sich angeboten.
Dass die Beklagte keine Bemühungen unternommen hat, mit dem Kläger vor Erlass des Bescheides einen persönlichen Kontakt herzustellen, wiegt auch deswegen schwer, weil dieser dadurch „aus heiterem Himmel“ mit Vollstreckungsmaßnahmen der Einzugsstelle überzogen wurde, ohne sich hiergegen angemessen verteidigen zu können.
4. Der angefochtene Bescheid ist schließlich wegen fehlender Ermessensausübung rechtswidrig.
§ 28 f Abs. 2 Satz 1 SGB IV stellt den Erlass eines Summenbeitragsbescheides in das Ermessen des Rentenversicherungsträgers („kann“), d.h. der Rentenversicherungsträger muss nicht jeder Aufzeichnungspflichtverletzung mit einem Summenbeitragsbescheid begegnen. Die Ausübung des Ermessens ist gerichtlich überprüfbar (LSG Nordrhein Westfalen, Beschluss vom 30.12.2013, L 8 R 406/13 B ER; SG Landshut, Urteil vom 06.11.2013, S 10 R 5003/11; juris Praxiskommentar § 28 f SGB IV RdNr. 55 mit weiteren Nachweisen).
Der streitgegenständliche Bescheid enthält keinerlei Ermessenserwägungen. Die Beklagte ging offenbar davon aus, dass ihr kein Entscheidungsspielraum zusteht.
Es liegt somit ein Ermessensnichtgebrauch vor, der nach § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes führt.
Selbst wenn man § 28 f Abs. 2 SGB IV als sogenannte „intendierte Entscheidung“ auslegen wollte, d.h. dass für den Regelfall eine bestimmte Entscheidung vorgegeben ist, so hätte die Beklagte zumindest prüfen müssen, ob ein „atypischer Fall“ vorliegt. Dies ist nach Auffassung der Kammer insbesondere im Hinblick auf den zwischen der Firma L. AG und der Beklagten geschlossenen „Vergleichsvertrag über Haftungsfreistellung gegen Leistung einer pauschalen Beitragsnachzahlung“ der Fall.
Mit dieser, im Strafverfahren gegen Verantwortliche der Firma L. getroffenen, Vereinbarung stellte die Beklagte die L. AG gegen Zahlung einer Pauschalsumme in die Kassen der Sozialversicherung von jeder Haftung im Zusammenhang mit dem Einsatz illegaler Sub- und Nachunternehmer für die Zeit bis 31.12.2003 frei. Die Vereinbarung gilt ausdrücklich auch für „Nachunternehmer, gleich ob diese im eigenen Namen, als Strohmänner oder Hintermänner tätig waren, für deren Beschäftigte, deren Leiharbeitnehmer wie überhaupt für alle Personen, welche mit der Erbringung von Arbeitsleistungen auf und für die Baustellen der L. AG tätig waren“. Offenbar um Missverständnisse aus der gewählten weitgehenden Formulierung zu vermeiden, haben die Beteiligten in Ziffer III.4. „klargestellt“, dass diese Vereinbarung keine Erlasswirkung gegenüber natürlichen und juristischen Personen aus dem Bereich der Nachunternehmer haben soll und die DRV mit diesem Vergleich in keiner Weise auf Ansprüche wegen Beiträgen oder Nebenleistungen gegenüber den Nachunternehmern verzichtet.
Nach Auffassung der Kammer irrt die Beklagte, wenn sie im Schreiben gegenüber dem Sozialgericht Hamburg die Auffassung vertritt, dass dieser Vergleichsvertrag keinerlei Auswirkungen auf beitragsrechtliche Ansprüche gegenüber den in das „System L.“ involvierten Subunternehmern besitzt. Es ist mit rechtsstaatlichen Grundsätzen schwer vereinbar, den Hauptverantwortlichen für den illegalen Einsatz von Nachunternehmern durch Zahlung einer pauschalen Summe in die Sozialkassen freizustellen, von den betroffenen Nachunternehmern, Rechnungsschreibern oder Hintermännern aber nochmal die vollen Beiträge zu fordern. Die Beklagte kann nicht einerseits wegen Ermittlungsschwierigkeiten auf Beiträge (möglicherweise in Millionenhöhe) verzichten, andererseits gegen die betroffenen Nachunternehmer Summen-/Schätzbescheide erlassen, die sich auf die gleichen Lebenssachverhalte gründen, ohne die von der L. AG geleisteten Zahlungen in irgendeiner Form zu berücksichtigen.
Unabhängig davon, ob die mit der Firma L. getroffene Vereinbarung eine teilweise Sperr- bzw. Erfüllungswirkung gegenüber den mittelbar betroffenen Nachunternehmern besitzt, hätte dieser Umstand jedenfalls im Rahmen der notwendigen Ermessensausübung wegen Vorliegens eines „atypischen Falles“ einer Würdigung bedurft.
Dies ist nicht geschehen.
Damit liegt nach Ansicht der Kammer ein weiterer Umstand vor, der die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beitragsbescheides begründet und zu dessen Aufhebung führt.
Der Klage war daher in vollem Umfang stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197 a SGG i.V.m. §§ 52, 53 Gerichtskostengesetz (GKG).