Steuerrecht

Aktenzeichen  1 K 1229/14

Leitsatz

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens haben die Klägerin zu 5/7 und der Beklagte zu 2/7 zu tragen.
3. Das Urteil ist wegen der erstattungsfähigen Kosten der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Der Senat hält die von berufsmäßigen Vertretern erhobene und vom Wortlaut scheinbar eindeutige Klage für auslegungsfähig und auslegungsbedürftig. Denn die Klagebegründung bezieht sich nicht auf sämtliche in der Klageschrift genannten Bescheide. Unter Berücksichtigung der in der Klagebegründung formulierten Begehren ist davon auszugehen, dass sich die Klage zum Schluss der mündlichen Verhandlung nur noch gegen die im Rubrum erwähnten Bescheide richtete.
Die so verstandene Klage ist unbegründet. Die gewerbesteuerlichen Verluste der Z6 KG sind bei der Klägerin nicht zu berücksichtigen. Das Finanzamt hat die Teilwertabschreibung der Investmentanteile zu Recht nicht anerkannt.
1. Die Klägerin kann die gewerbesteuerlichen Verluste der Z6 KG wegen fehlender Unternehmensidentität nicht nutzen.
1.1. Nach § 10a Satz 1 Gewerbesteuergesetz (GewStG) wird der Gewerbeertrag um die Fehlbeträge gekürzt, die sich bei der Ermittlung des maßgebenden Gewerbeertrags für die vorangegangenen Erhebungszeiträume nach §§ 7 bis 10 GewStG ergeben haben, soweit die Fehlbeträge nicht bei der Ermittlung des Gewerbeertrags für vorangegangene Erhebungszeiträume berücksichtigt worden sind; gemäß § 10a Satz 6 GewStG ist der zum Ende des Erhebungszeitraums verbleibende Gewerbeverlust gesondert festzustellen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs setzt die Inanspruchnahme des Verlustabzugs Unternehmeridentität und Unternehmensidentität voraus (vgl. BFH-Urteil vom 24.04.2014 IV R 34/10, BFH/NV 2014, 1303).
Unternehmeridentität bedeutet, dass der Steuerpflichtige, der den Verlustabzug in Anspruch nimmt, den Gewerbeverlust in eigener Person erlitten haben muss. Er muss somit sowohl zur Zeit der Verlustentstehung als auch im Jahr des Verlustabzugs Unternehmensinhaber gewesen sein. Bei einer gewerblichen Personengesellschaft sind die Mitunternehmer gewerbesteuerrechtlich Träger des Verlustabzugs. Ein Mitunternehmer kann somit nur den anteilig auf ihn entfallenden Fehlbetrag nutzen. Dementsprechend geht beim Ausscheiden eines Mitunternehmers aus einer Personengesellschaft der Verlustabzug gemäß § 10a GewStG verloren, soweit der Fehlbetrag anteilig auf ihn entfällt (vgl. BFH-Urteil vom 24.04.2014, a.a.O.).
Unternehmensidentität bedeutet, dass der Gewerbeverlust bei demselben Gewerbe-betrieb entstanden sein muss, dessen Gewerbeertrag in dem maßgeblichen Erhebungszeitraum gekürzt werden soll. Dabei ist unter Gewerbebetrieb die tatsächlich ausgeübte gewerbliche Betätigung zu verstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 EStG). Ob diese die gleiche geblieben ist, muss nach dem Gesamtbild der Tätigkeit unter Berücksichtigung ihrer wesentlichen Merkmale, wie insbesondere der Art der Betätigung, des Kunden- und Lieferantenkreises, der Arbeitnehmer, der Geschäftsleitung, der Betriebsstätten sowie der Zusammensetzung des Aktivvermögens beurteilt werden (vgl. BFH-Urteil vom 24.04.2014, a.a.O.). Unternehmensidentität liegt vor, wenn sich unter Berücksichtigung dieser Merkmale ein wirtschaftlicher, organisatorischer und finanzieller Zusammenhang zwischen den Betätigungen ergibt (BFH-Urteil vom 16.04.2002 VIII R 16/01, BFH/NV 2003, 81).
Geht ein gewerbliches Unternehmen von einer Personengesellschaft durch Anwachsung oder Verschmelzung auf einen Mitunternehmer mit anteiliger Unternehmeridentität über, liegt Unternehmensidentität vor, wenn dieser das Unternehmen fortführt. Nicht erforderlich ist, dass das Unternehmen als Teilbetrieb fortgeführt wird, oder es dem neuen Gesamtbetrieb das Gepräge gibt. Es genügt, dass die Identität des übergehenden Betriebs innerhalb der Gesamttätigkeit des aufnehmenden Unternehmens gewahrt bleibt. Dies ist der Fall, wenn sich die Tätigkeit im Rahmen des aufnehmenden Unternehmens nach dem Gesamtbild der wesentlichen Merkmale wirtschaftlich, organisatorisch und finanziell als die Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit darstellt (vgl. BFH-Urteil vom 14.09.1993 VIII R 84/90, BStBl II 1994, 764; Kleinheisterkam in Lenski/Steinberg, 116. Lieferung 06.2016, § 10a GewStG Rn 35).
Bis zu welchem Zeitpunkt das übergehende Unternehmen bei einer Anwachsung auf eine Kapitalgesellschaft fortgeführt werden muss, damit gewerbesteuerliche Fehlbeträge genutzt werden können, wird uneinheitlich beurteilt.
Das Finanzgericht Düsseldorf hält in seinem Urteil vom 28.10.2010 (11 K 3637/09 F, EFG 2011, 477) eine unveränderte Fortführung bis zum Zeitpunkt der Anwachsung zumindest dann für ausreichend, wenn der übernommene Gewerbebetrieb erst nach Ablauf des Wirtschaftsjahres aufgegeben wurde.
Demgegenüber wird in der Literatur überwiegend vertreten, dass noch nicht verbrauchte Fehlbeträge nicht mehr nutzbar sind, wenn die Körperschaft das übergehende Unternehmen nicht bis zur vollständigen Verrechnung der Fehlbeträge unverändert fortführt (vgl. Kleinheisterkamp in: Lenski/Steinberg, a.a.O. § 10a GewstG Rn 36).
Der Senat hält die in der Literatur überwiegend vertretene Ansicht für zutreffend.
Das aus dem Objektsteuercharakter folgende Merkmal der Unternehmensidentität erfordert eine Fortführung des übergehenden Unternehmens bis zur vollständigen Verrechnung der Fehlbeträge. Aus § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG folgt nichts anderes. Zwar gilt danach der Gewerbebetrieb der aufnehmenden Gesellschaft auch bei einer Verschiedenheit der ausgeübten Tätigkeiten als einheitlicher Gewerbebetrieb. Dies hat jedoch keine Bedeutung für die Frage, ob der (einheitliche) Gewerbebetrieb der aufnehmenden Gesellschaft im Anrechnungsjahr mit dem übergegangenen Unter-nehmen im Entstehungsjahr der Verluste identisch war. Anders als für die originär bei der aufnehmenden Gesellschaft entstandenen Fehlbeträge kommt es für die im übergehenden Unternehmen entstandenen Fehlbeträge somit auf die tatsächliche Fortführung des verlustverursachenden Unternehmens an (vgl. Kleinheisterkamp in: Lenski/Steinberg, a.a.O. § 10a Rn 36).
1.2. Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall zwar Unternehmeridentität in Höhe von 94,97% zu bejahen. Denn in dieser Höhe war die Klägerin nach dem maßgeblichen allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel als Mitunternehmerin an der Z6 KG in den Verlustentstehungsjahren beteiligt und hat als Trägerin des Verlustabzugs die Verluste in eigener Person erlitten.
1.3. Die durch den Betrieb der Z6 KG entstandenen gewerbesteuerlichen Verluste sind dennoch wegen fehlender Unternehmensidentität in voller Höhe untergegangen. Zwar ist der Gewerbebetrieb der Z6 KG der Klägerin unverändert angewachsen. Die Klägerin hat den angewachsenen Gewerbebetrieb der Z6 KG jedoch nicht fortgeführt.
1.3.1. Der Klägerin ist das Vermögen der Z6 KG spätestens am 30.12.2005 angewachsen.
Die Z4-HOLDING KG schied am 29.12.2005 aus der Z6 KG aus, weil zu diesem Zeitpunkt sämtliche Bedingungen für die Übertragung des 5,03%igen Kommanditanteils eingetreten sind.
Die Bedingung „vollständige Kaufpreiszahlung“ trat am 29.12.2005 mit Gutschrift des Kaufpreises auf dem Konto der Z4-HOLDING KG ein.
Die weitere Bedingung „rechtswirksame Veräußerung des im Eigentum der Z6 KG stehenden Grundbesitzes“ trat mit Abschluss des wirksamen Kaufvertrags und wirksamer Auflassung am 16.12.2005 ein. Zwar spricht der Begriff „Veräußerung“ eher für einen rechtswirksamen Eigentumsübergang, der erst mit Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch vorliegt. Auch können die grunderwerbsteuerlichen Erwägungen der Klägerin nicht erklären, warum nicht der Abschluss eines wirksamen Kaufvertrags als Bedingung formuliert wurde. Denn dieser war nach ihrem Vortrag zur Vermeidung eines weiteren Anfalls von Grunderwerbsteuer gerade ausreichend. Jedoch ist der Begriff Veräußerung nicht eindeutig. Er wird bei Grundstücksgeschäften nicht selten auch als Oberbegriff für Kaufvertrag und Auflassung verwendet. Zudem konnten die Parteien die Eintragung des Eigentumswechsels weder beeinflussen noch war für sie vorhersehbar, wann sie erfolgt. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, weshalb die Parteien die Wirksamkeit der Übertragung des Kommanditanteils von solchen Unsicherheiten hätten abhängig machen sollen. Der Senat legt daher die Bedingung „rechtwirksame Veräußerung des Grundbesitzes“ nach §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) dahingehend aus, dass die Parteien unter „rechtswirksame Veräußerung“ den Abschluss eines wirksamen Kaufvertrags und eine wirksame Auflassung verstanden haben, die Bedingung mithin am 16.12.2005 eintrat.
Durch die am 29.12.2005 wirksam gewordene Übertragung des Kommanditanteils ist die Z4-HOLDING KG aus der Z6 KG ausgeschieden und die Klägerin alleinige Kommanditistin der Z6 KG geworden.
Durch die Vereinbarung vom 30.12.2005 zwischen den verbliebenen Gesellschaftern der Z6 KG schied die Z5 GmbH als vorletzte Gesellschafterin aus der Z6 KG aus.
Der Klägerin ist somit am 30.12.2005 das Vermögen der Z6 KG gemäß §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 738 BGB angewachsen, wenn für steuerliche Zwecke ein rückwirkender Austritt zum 29.12.2005 abgelehnt wird.
1.3.2. Der Gewerbebetrieb der Z6 KG ist der Klägerin unverändert angewachsen.
1.3.2.1. Dies folgt zwar nicht aus der von der Klägerin behaupteten vermögensverwaltenden Tätigkeit der Z6 KG nach dem Grundstücksverkauf. Denn tatsächlich war die Z6 KG über den im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Zweck hinaus nicht vermögensverwaltend tätig. Bei den Forderungen aus Lieferung und Leistung, Bankbeständen etc. handelte es sich ausschließlich um Vermögensgegenstände, die aus der Vermietungstätigkeit resultierten. Hierin ist keine neben der Vermietung in Erscheinung tretende, zusätzliche vermögensverwaltende Tätigkeit zu sehen. Zudem konnte die Z6 KG nach dem Verkauf auch nicht die erst am 31.12.2005 fällige Kaufpreisforderung gewinnbringend verwalten. Folglich kann auch hierin keine für das Fortbestehen der Gewerbesteuerpflicht ausreichende Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG gesehen werden.
1.3.2.2. Der Verkauf des Grundbesitzes führte jedoch noch nicht zu einer Betriebseinstellung. Der Vermietungsbetrieb der Z6 KG und deren Gewerbesteuerpflicht bestanden vielmehr bis zur Anwachsung unverändert fort.
Eine gewerblich geprägte Personengesellschaft ist nach Einstellung ihrer werbenden Tätigkeit während der Liquidation nicht mehr gewerbesteuerpflichtig (vgl. BFH-Urteil vom 24.04.1980 IV R 68/77, BStBl. II 1980, 658). Da die sachliche Gewerbesteuerpflicht an das Bestehen eines lebenden und ausgeübten Betriebs anknüpft, werden Maßnahmen zur Vermögensverwertung nach Einstellung des Betriebs nicht mehr von der Steuerpflicht erfasst. Die GmbH & Co. KG wird als gewerblich geprägte Personengesellschaft nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG nicht einer Kapitalgesellschaft, sondern einer gewerblich tätigen Personengesellschaft gleichgestellt. Die GmbH & Co. KG kann deshalb nicht in weiterem Umfang als andere Personengesellschaften gewerbesteuerpflichtig werden (vgl. Keß in Lenski/Steinberg, a.a.O. § 2 GewStG Rn. 4629).
Im Streitfall führte der Verkauf des Grundbesitzes nicht zu einer Auflösung der Z6 KG gemäß §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB i.V.m. § 726 BGB und deren Auseinandersetzung (§§ 161 Abs. 2, 145 Abs. 1 HGB). Vielmehr war der Z6 KG die Erreichung des vereinbarten Gesellschaftszwecks (Verwaltung und Vermietung des Grundbesitzes) bis zur Anwachsung möglich. Denn sie war trotz des Verkaufs sowohl rechtliche als auch wirtschaftliche Eigentümerin des Grundbesitzes. Rechtlich war sie weiterhin Vermieterin und trat auch als solche nach außen in Erscheinung. Der bloße Verkauf des Grundbesitzes führte somit nicht zu einer Einstellung der werbenden Tätigkeit und einem Entfall der Gewerbesteuerpflicht.
1.3.3. Die Klägerin kann die gewerbesteuerlichen Verluste der Z6 KG jedoch nicht nutzen, weil sie deren Gewerbebetrieb nach der Anwachsung nicht so fortgeführt hat, dass nach dem Gesamtbild der wesentlichen Merkmale (insbesondere Art der Betätigung, Zusammensetzung des Aktivvermögens, Geschäftsleitung und Tätigkeitsort) von einer wirtschaftlichen, organisatorischen und finanziellen Fortsetzung des Gewerbebetriebs der Z6 KG ausgegangen werden kann.
1.3.3.1. Für die Zeit ab 31.12.2005 folgt dies im Wesentlichen bereits aus der Veräußerung des gesamten Gewerbebetriebs der Z6 KG durch die Klägerin.
Ein Betrieb wird veräußert, wenn er mit seinen wesentlichen Grundlagen entgeltlich in der Weise auf einen anderen übertragen wird, dass der Betrieb als geschäftlicher Organismus fortgeführt werden kann (Keß in Lenski/Steinberg, a.a.O., § 2 Rn 5602). Zu den wesentlichen Grundlagen eines Betriebs gehören im Zusammenhang mit einer Betriebsveräußerung alle Wirtschaftsgüter, die funktional für den Betrieb erforderlich sind und daneben auch die Wirtschaftsgüter, in denen erhebliche stille Reserven gebunden sind (vgl. BFH-Urteil vom 17.03.3010 IV R 41/07, BStBl II 2010, 977). Der Betrieb wird in dem Zeitpunkt veräußert, in dem das wirtschaftliche Eigentum an den veräußerten Wirtschaftsgütern übertragen wird (vgl. BFH-Urteil vom 03.10.1984 I R 119/81, BStBl II 1985, 245).
Im Streitfall hat die Klägerin den Gewerbebetrieb der Z6 KG am 31.12.2005 veräußert. Denn das wirtschaftliche Eigentum am Grundbesitz ging mit Übergang von Besitz, Nutzen und Lasten am 31.12.2005 auf die Erwerber über. Der Grundbesitz war auch die einzige wesentliche Betriebsgrundlage der Z6 KG. Denn für den Vermietungs- und Verpachtungsbetrieb war nur er funktional erforderlich. Sonstige Wirtschaftsgüter mit erheblichen stillen Reserven waren nicht vorhanden. Den Erwerbern war es auch möglich den Vermietungsbetrieb fortzuführen. Die Klägerin übertrug den Gewerbebetrieb der Z6 KG zudem entgeltlich, weil sie als zivilrechtliche Rechtsnachfolgerin der Z6 KG in den Kaufvertrag vom 16.12.2005 eintrat.
Durch die Veräußerung hat die Klägerin die Vermietungstätigkeit der Z6 KG eingestellt und mithin gerade nicht fortgesetzt. Dass die Klägerin bis zur Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch gemäß §§ 578, 566 Abs. 1 BGB noch Vermieterin war, ändert daran nichts. Denn Vermieterin war sie nur formal. Wirtschaftlich war sie demgegenüber als solche nie tätig, weil die Erwerber bereits ab dem 31.12.2005 schuldrechtlich die Mietverträge übernahmen und die Klägerin überdies nie nach außen als Vermieterin in Erscheinung trat.
Die Veräußerung des Grundbesitzes führte zudem zu einer wesentlichen Veränderung der Zusammensetzung des Aktivvermögens. Während bei der Z6 KG der Grundbesitz als wesentliche Betriebsgrundlage im Anlagevermögen erfasst war, waren im Aktivvermögen der Klägerin ab Übergang des wirtschaftlichen Eigentums am Grundbesitz keine Grundstücke vorhanden.
Ferner wechselte die Geschäftsführung. Während die Z5 GmbH (Geschäftsführer A von 2001 bis 2013) die Geschäfte der Z6 KG führte, waren ab 05.04.2005 bis 08.06.2006 B und C und ab 09.06.2006 bis 2010 B und D Geschäftsführer der Klägerin.
Auch hinsichtlich des Tätigkeitsortes ergaben sich wesentliche Unterschiede. Die Z6 KG war auch in 2 tätig, weil mit der Vermietung der Immobilie auch ein Tätigwerden vor Ort verbunden war. Demgegenüber war der Tätigkeitsort der Klägerin 1.
Selbst wenn, wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, der Grundbesitz der Z6 KG und die Verwaltung der Kapitalanlagen der Klägerin durch dieselbe Abteilung des Z-Konzerns erfolgt sein sollte, ändert dies am Ergebnis nichts. Denn die bestehenden Unterschiede zwischen den ausgeübten Tätigkeiten, in der Zusammensetzung des Aktivvermögens, in der Geschäftsführung und hinsichtlich des Tätigkeitsorts wiegen derart schwer, dass selbst ein Tätigwerden der selben Personen nach dem Gesamtbild der wesentlichen Merkmale nicht ausreicht, um eine Fortführung des Gewerbebetriebs der Z6 KG durch die Klägerin zu bejahen. Überdies erfolgte ab dem 31.12.2005 die Verwaltung nicht mehr für die Z6 KG und auch nicht mehr für die Klägerin, sondern für die anderen Erwerber aus der Z-Gruppe.
Dahinstehen kann, ob die Klägerin mit dem Kaufpreis für den Grundbesitz andere Anlagegegenstände anschaffte, oder ob dieser durch die übernommenen Verbindlichkeiten der Z6 KG aufgezehrt wurde. Denn die Verwaltung anderer An-lagegegenstände ist keine Tätigkeit die sich als Fortführung des Vermietungsbetriebs der Z6 KG darstellt. Dies auch dann nicht, wenn die andersartigen Anlagegegenstände mit dem Kaufpreis für den Grundbesitz erworben worden sein sollten. Dass in beiden Fällen ganz allgemein eine vermögensverwaltende Tätigkeit vorliegt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn ebenso wie die Art der Tätigkeit nicht deshalb gleich ist, weil das angewachsene und das aufnehmende Unternehmen gewerblich tätig waren, kann eine Identität der Tätigkeit nicht deshalb bejaht werden, weil jeweils eine gewerbesteuerpflichtige Vermögensverwaltung erfolgte. Vielmehr setzt eine identische Tätigkeit gerade voraus, dass dieselben Anlagegegenstände verwaltet werden. Da die Klägerin ab 01.01.2006 jedoch nur noch Beteiligungen, Wertpapiere und Forderungen, jedoch keine Immobilien verwaltete, fehlt es gerade an einer identischen Tätigkeit.
1.3.3.2. Die Klägerin hat den Gewerbetrieb der Z6 KG auch ab Anwachsung bis zum Verlust des wirtschaftlichen Eigentums am Grundbesitz nicht so fortgeführt, dass nach dem Gesamtbild der wesentlichen Merkmale von einer wirtschaftlichen, organisatorischen und finanziellen Fortsetzung des Gewerbebetriebs der Z6 KG auszugehen ist.
Zwar war die Klägerin während dieses Zeitraums rechtlich Vermieterin. Im Gegensatz zur Z6 KG trat sie als solche jedoch nie nach außen in Erscheinung.
Obwohl die Klägerin nach der Anwachsung nicht nur zivilrechtliche Eigentümerin des Grundbesitzes war, sondern bis 31.12.2005 auch wirtschaftliches Eigentum daran hatte, bestehen auch in der Zusammensetzung des Aktivvermögens wesentliche Unterschiede. Denn bei der Z6 KG war der Grundbesitz Anlagevermögen. Bei der Klägerin war er lediglich vom 30.12.2005 bis 31.12.2005 Umlaufvermögen. Zudem bestanden die bereits dargelegten Unterschiede in der Geschäftsführung. Gleiches gilt für den Tätigkeitsort. Da die Klägerin nie nach außen als Vermieterin in Erscheinung trag war sie auch nach der Anwachsung nie in 2 als Vermieterin vor Ort tätig.
Im Übrigen könnte die Klägerin die von der Z6 KG erwirtschafteten gewerbesteuerlichen Verluste selbst dann nicht nutzen, wenn sie deren Gewerbebetrieb ab Anwachsung bis zum Verlust des wirtschaftlichen Eigentums fortgeführt hätte. Denn jedenfalls wurden durch eine etwaige Fortführung des Gewerbetriebs der Z6 KG im Jahr 2005 keine positiven Gewerbeerträge erzielt, mit denen die Fehlbeträge hätten verrechnet werden können.
2. Eine Teilwertabschreibung der Investmentanteile ist nicht zulässig.
2.1. Die Klägerin ermittelt ihren Gewinn nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 1 des EStG. Sie muss dabei gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG für den Schluss eines jeden Wirtschaftsjahres das Betriebsvermögen ansetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung auszuweisen ist und die Bewertung jenes Betriebsvermögens nach § 6 EStG vornehmen.
Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG sind nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens -wozu die Investmentanteile der Klägerin gehörenmit ihren Anschaffungs- oder Herstellungskosten zu bilanzieren. Jedoch kann gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG der Teilwert angesetzt werden, wenn dieser aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger ist. Teilwert ist der Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das einzelne Wirtschaftsgut ansetzen würde, dabei ist davon auszugehen, dass der Erwerber den Betrieb fortführt (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG).
Bei Investmentanteilen ist der Teilwert der Rücknahmepreis, wenn die Anteile für den Betrieb entbehrlich sind; in anderen Fällen wird der Teilwert durch den Ausgabepreis bestimmt (vgl. BFH-Urteil vom 21.09.2011 I R 7/11, BStBl II 2014, 616; Schmidt/Kulosa, EStG, 35. Auflage, § 6 Rz 263).
Der Begriff „voraussichtlich dauernde Wertminderung“ ist weder im Handelsgesetzbuch noch im Steuerrecht definiert. Er bezeichnet im Grundsatz eine Minderung des Teilwerts (handelsrechtlich: des beizulegenden Werts), die einerseits nicht endgültig sein muss, andererseits aber nicht nur vorübergehend sein darf. Ob eine Wertminderung „voraussichtlich dauernd“ ist, muss unter Berücksichtigung der Eigenart des jeweils in Rede stehenden Wirtschaftsguts beurteilt werden (vgl. BFH-Urteil vom 08.06.2011 I R 98/10, BStBl II 2012, 716).
Ob Investmentanteile aufgrund einer voraussichtlich dauernden Minderung ihres Werts auf den niedrigeren Teilwert abgeschrieben werden können, ist nach der BFH-Rechtsprechung nach den für börsennotierte Aktien geltenden Grundsätzen zu entscheiden, wenn das Vermögen des Investmentfonds überwiegend in an Börsen gehandelten Aktien angelegt ist (vgl. BFH-Urteil vom 21.09.2011 I R 7/11, a.a.O.). Nach Ansicht des Senats folgt daraus, dass sich das Vorliegen einer voraussichtlich dauernden Minderung auf den niedrigeren Teilwert nach den für festverzinsliche Wertpapiere geltenden Grundsätzen bestimmt, wenn das Vermögen des Investmentfonds überwiegend in festverzinsliche Wertpapiere angelegt ist.
Bei festverzinslichen Wertpapieren liegt keine voraussichtlich dauerhafte Wertminderung vor, soweit die Kurswerte der Papiere unter deren Nominalwert abgesunken sind oder schon vor ihrem (weiteren) Absinken unter jenem Wert lagen, wenn sich darin nicht ein Rückzahlungsrisiko widerspiegelt. Denn der Inhaber festverzinslicher Wertpapiere hat das Recht, am Ende der Laufzeit den Nominalwert zu erhalten. Dieses Recht hat er an jedem Bilanzstichtag, und zwar unabhängig davon, ob zwischenzeitlich infolge bestimmter Marktgegebenheiten der Kurswert des Papiers unter dem Nominalwert liegt. Ein Absinken des Kurswerts unter den Nominalwert erweist sich unter diesem zeitlichen Blickwinkel mithin jedenfalls dann, wenn sich darin nicht ein Risiko hinsichtlich der Rückzahlung widerspiegelt, als nur vorübergehend und folglich als nicht dauerhaft (vgl. BFH-Urteil vom 08.06.2011, a.a.O.)
2.2. Im Streitfall betrug der Teilwert der Investmentanteile der Klägerin zum 31.12.2008 145.099.200,00 €. Er entspricht sowohl dem Rücknahmepreis zum 31.12.2008 (1.687.200 Anteile x 86,00 € = 145.099.200,00 €) als auch dem Ausgabepreis. Denn nach § 8 der Anlage 2 zum Rahmenvertrag zur Verwaltung des Sondervermögens FONDS X wurden keine Ausgabeaufschläge erhoben. Ob die Investmentanteile für die Klägerin entbehrlich waren spielt somit keine Rolle.
2.3. Inwieweit dieser Teilwert aufgrund einer voraussichtlich dauerhaften Wertminderung niedriger als der Buchwert der Investmentanteile zum 31.12.2008 ist, bestimmt sich nach den für festverzinsliche Wertpapiere geltenden Grundsätzen. Denn der Fonds X investierte ausschließlich in festverzinsliche, börsennotierte Wertpapiere.
Danach ist der Teilwert insoweit zu erhöhen, als in ihm voraussichtlich nicht dauerhafte Wertminderungen enthalten sind. Im Teilwert bzw. Rückgabepreis der Investmentanteile zum 31.12.2008 sind die Wertpapiere des Fonds mit ihrem jeweiligen Börsenkurs zum 31.12.2008 enthalten. Soweit der Kurs einzelner Wertpapiere zu diesem Zeitpunkt unterhalb des Nominalwerts (100%) lag und dies nicht auf einem erhöhten Rückzahlungsrisiko beruhte, sind im Teilwert bzw. Rückgabekurs nicht dauerhafte Wertminderungen enthalten. Denn bei festverzinslichen Wertpapieren besteht ein Anspruch auf Auszahlung des Nominalwerts am Ende der Laufzeit. Der um diese vorübergehenden Wertminderungen bereinigte, mithin voraussichtlich dauerhafte Teilwert der Investmentanteile zum 31.12.2008 beträgt 173.901.758 € und ermittelt sich wie folgt:
Wertansatz der Wertpapiere des Fonds zum 31.12.2008 laut Anlage 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 19.10.2016 (Ansatz des jeweiligen Kurswerts. Ist er niedriger als der Nominalwert, dann Ansatz des Nominalwerts)
401.619.817 €
ab Zahlungsausfall Q 06/16FLR MTN (im Wertansatz der Wertpapiere mit dem Nominalwert 500.000 € enthalten; Kurswert zum 31.12.2008: 675 €)
– 499.325 €
ab Zahlungsausfall Q 07/19FLRMTN (im Wertansatz für Wertpapiere des Fonds zum 31.12.2008 mit dem Nominalwert von 1.000.000 € enthalten; Kurswert zum 31.12.2008: 300 €)
– 999.700 €
hinzu Kasse Fonds zum 31.12.2008
7.670.354 €
hinzu Sonstige Forderungen ./. Verbindlichkeiten des Fonds zum 31.12.2008
8.718.445 €
Um vorübergehende Wertminderungen bereinigter Teilwert des Fondvermögens zum 31.12.2008
416.509.591 €
Um vorübergehende Wertminderungen bereinigter Teilwert pro Anteil zum 31.12.2008 (Um vorübergehende Wertminderungen bereinigter Teilwert des Fondsvermögens zum 31.12.2008 / 4.041.000 insgesamt bestehende Anteile am Fondsvermögen)
103 €
Um vorübergehende Wertminderungen bereinigter Teilwert der Investmentanteile der Klägerin zum 31.12.2008 (Um vorübergehende Wertminderungen bereinigter Teilwert pro Anteil zum 31.12.2008 x 1.687.200 Anteile der Klägerin)
173.901.758 €
2.4. Der um vorübergehende Wertminderungen bereinigte Teilwert der Investmentanteile ist nicht so zu ermitteln, als hätte die Klägerin die Wertpapiere anstelle des Fonds erworben. Zu bewertendes Wirtschaftsgut sind die Investmentanteile der Klägerin und nicht die einzelnen Wertpapiere. Denn die Wertpapiere wurden nicht von der Klägerin sondern auf Fondsebene erworben. Soweit die Klägerin meint, dass das Transparenzprinzip für die Besteuerung von Erträgen aus Investmentfonds nur insoweit eingeschränkt sei, wenn eine spezialgesetzliche Regelung existiert, kann ihr nicht gefolgt werden. Das Gegenteil ist der Fall. Der Gesetzgeber hat das Transparenzprinzip gerade nicht uneingeschränkt verwirklicht. Der Fondsanleger wird mithin nicht durchgängig steuerlich so behandelt wie ein Direktanleger. Das Transparenzprinzip gilt vielmehr nur teilweise, wobei der Umfang seiner Geltung durch die vom Gesetzgeber getroffenen Spezialregelungen bestimmt werden (vgl. Storg, in Frotscher/Geurts, EStG, § 20 EStG Rz 59, Stand: 15.05.2008; BFH-Urteil vom 11.10.2000 I R 99/96, BStBl II 2001, 22). Für die Bewertung von Investmentanteilen hat der Gesetzgeber das Transparenzprinzip jedoch nicht angeordnet.
Der um vorübergehende Wertminderungen bereinigte Teilwert der Investmentanteile ist auch nicht so zu ermitteln, dass jedes Wertpapier abweichend vom tatsächlichen Kurs mit dem Nominalwert angesetzt wird. Zum einen befindet sich auf Fondsebene nicht nur ein synthetisches Wertpapier, sondern eine Vielzahl von Wertpapieren. Zum anderen werden durch diese Methode nicht nur vorübergehende Wertminderungen bereinigt. Vielmehr führt der Ansatz des Nominalwerts bei Wertpapieren mit einem tatsächlich höheren Kurs zu einer Eliminierung von tatsächlich vorhandenen Werten.
Der Senat teilt zudem nicht die Ansicht des FG München, wonach Wertminderungen bei über pari erworbenen Wertpapieren grundsätzlich nicht voraussichtlich dauerhaft sind (Urteil des FG München vom 07.12.2010 6 K 3192/07, EFG 2011, 697). Er hält überdies Aktien und festverzinsliche Wertpapiere für nicht vergleichbar, weshalb die bei Aktien geltende Bagatellgrenze von 5% (vgl. BFH-Urteil vom 21.09.2011 I R 89/10, BStBl II 2014, 612) nicht auf Kursverluste von über pari erworbenen festverzinslichen Wertpapieren übertragbar ist. Folglich spielt es auch keine Rolle, dass der von der Klägerin mit Anlage 3 zum Schriftsatz der Klägerin vom 21.10.2016 mitgeteilte Wert offensichtlich nicht dem angefragten Wert entspricht.
2.5. Da der um vorübergehende Wertminderungen bereinigte Teilwert der Investmentanteile zum 31.12.2008 über dem Buchwert der Investmentanteile der Klägerin zum 31.12.2008 liegt, kommt eine Teilwertabschreibung nicht in Betracht.
2.6. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von der Klägerin gebildeten StAP, weil er im Rahmen der Teilwertabschreibung der Investmentanteile nicht zu berücksichtigen ist.
2.6.1. Die agE stellen keine nachträglichen Anschaffungskosten auf den Investmentanteil dar.
2.6.1.1. Nach § 255 Abs. 1 S. 1 HGB sind Anschaffungskosten die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können. Diese Begriffsbestimmung ist in Ermangelung einer abweichenden Definition im EStG auch der steuerbilanziellen Beurteilung zugrunde zu legen. Zu den -erfolgsneutral zu behandelnden- Anschaffungskosten gehören neben den Nebenkosten die nachträglichen Anschaffungskosten (§ 255 Abs. 1 S. 2 HGB) als Folgekosten des Erwerbsvorgangs. Anschaffungskosten i.S.d. § 255 Abs. 1 HGB setzen begrifflich Aufwendungen voraus, die der erwerbende Steuerpflichtige geleistet hat (BFH-Urteil vom 26.04.2006 I R 49, 50/04, I R 49/04, I R 50/04, BStBl II 2006, 656). Grundsätzlich zählt alles zu den Anschaffungskosten, was aufgewendet werden muss, um das Wirtschaftsgut zu erwerben und zu behalten. Nachträgliche Anschaffungskosten entstehen insbesondere dann, wenn ein Gesellschafter seiner Kapitalgesellschaft außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Einlagen einen Vermögensvorteil zuwendet (BFH-Beschluss vom 26.08.2010 I B 85/10, BFH/NV 2011, 220).
2.6.1.2. Im Streitfall ist auf den Anschaffungskostenbegriff des HGB abzustellen. Diese Definition ist für die steuerbilanzielle Behandlung immer dann anzuwenden, wenn sie -wie bei den agE- nicht durch spezielle Vorschriften modifiziert wird.
Die agE stellen keine nachträglichen Anschaffungskosten im Sinne des § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB dar. Es fehlt an einer Zuwendung eines Vermögensvorteils ins Fondsvermögen, mithin an einem tatsächlichen Aufwand des Anteilsinhabers. Die thesaurierten Erträge werden tatsächlich nicht ausgeschüttet sondern auf Fondsebene wieder investiert, erhöhen das Fondsvermögen und dadurch den Wert des einzelnen Anteilsscheins. Die Anzahl der von dem jeweiligen Inhaber gehaltenen Anteile bleibt jedoch gleich. Da der Anteilsinhaber keine neuen Anteile erwirbt, liegen auch keine neuen Anschaffungskosten vor.
Ob von einer fiktiven Zuwendung in das Fondvermögen auszugehen ist, kann dahinstehen. Zum einen erfüllt eine fiktive Zuwendung den handelsrechtlichen Anschaffungskostenbegriff nicht, weil hierfür tatsächliche Aufwendungen erforderlich sind. Zum anderen fehlt es an einer gesetzlichen Regelung, die abweichend vom handelsrechtlichen Anschaffungskostenbegriff, die Behandlung der agE als nachträgliche Anschaffungskosten der Investmentanteile ermöglicht.
Gerade weil keine nachträglichen Anschaffungskosten vorliegen, ist im StAP ein bloßer Erinnerungsposten für eine vorgezogene Versteuerung zu sehen. Überlegungen zum materiellen Gehalt des StAP führen zu keinem anderen Ergebnis. Dass der StAP bei einer tatsächlichen Ausschüttung von agE, bzw. bei einer Veräußerung von Investmentanteilen aufzulösen bzw. abzuziehen ist, um eine Doppelversteuerung zu vermeiden, ist die logische Konsequenz der vorgezogenen Versteuerung und spricht nicht gegen einen Erinnerungsposten. Auch die Verwendung des Wortes „Buchwerte“ in der Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Modernisierung von Investmentvermögen führt nicht weiter. Denn um den StAP als nachträgliche Anschaffungskosten und somit als Wertbestandteil der Investmentanteile einordnen zu können, ist ein Gesetz erforderlich, das eine solche Einordnung ermöglicht. Eine Gesetzesbegründung kann ein solches nicht ersetzen. Nach alldem ist der StAP ein Erinnerungsposten für eine vorgezogene Versteuerung und daher nicht bei der Teilwertabschreibung der Investmentanteile zu berücksichtigen.
2.6.2. Im StAP ist auch kein zu bilanzierendes selbständiges Wirtschaftsgut zu sehen.
Eine zu bilanzierende Forderung auf Ausschüttung setzt einen Ausschüttungsbeschluss voraus. Da es bei den thesaurierten agE an einem solchen fehlt, ist im StAP keine Forderung auf Ausschüttung der agE zu sehen (vgl. Urteil des Sächsischen Finanzgerichts vom 20.08.2015 1 K 1689/12, EFG 2016, 1003) Durch die Thesaurierung erwirbt die Klägerin auch kein selbständiges Wirtschaftsgut „Beteiligung an den thesaurierten Erträgen“. Für sie besteht nur das Wirtschaftsgut „Investmentfondsanteil“, in dessen Wert die ausschüttungsgleichen Erträge ununterscheidbar eingehen. Dass die agE zu einem Wirtschaftsgut führen, kann auch nicht damit begründet werden, dass sie zumindest im Wege des Verkaufes des Investmentfondsanteiles übertragen und verwertet werden könnten. Denn eine isolierte Übertragung und Verwertung der agE ist gerade nicht möglich (vgl. Urteil des Sächsischen Finanzgerichts vom 20.08.2015, a.a.O.).
Da im StAP kein selbständiges Wirtschaftsgut zu sehen ist, kann diesem auch kein Teilwert zugeordnet werden. Der um vorübergehende Wertminderungen bereinigte Teilwert der Investmentanteile ist daher auch nicht um den Teilwert eines selbständig zu bilanzierenden Wirtschaftsguts (Forderung auf Ausschüttung der agE) in Höhe des StAP zu reduzieren.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Klägerin hat teilweise obsiegt, weil das Finanzamt die Teilwertabschreibung der Notes Y durch einen Abhilfebescheid für 2008 anerkannt hat. Die Kosten des Verfahrens waren daher nach der Obsiegensquote verhältnismäßig zu teilen.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO, 709 Sätze 1 und 2 Zivilprozessordnung.
5. Die Revision wird zugelassen. Ob bei der Anwachsung auf eine Kapitalgesellschaft gewerbesteuerliche Verluste des übergegangen Unternehmens nur dann nutzbar sind, wenn die Kapitalgesellschaft den übergegangenen Gewerbebetrieb nach der Anwachsung tatsächlich fortführt ist -soweit ersichtlichhöchstrichterlich noch nicht entschieden. Zudem ist zur Frage der Berücksichtigung des StAP bei der Teilwertabschreibung von Investmentanteilen bereits ein Revisionsverfahren (Az.: I R 73/15) anhängig.