Strafrecht

Aktenzeichen  814 Ds 261 Js 160705/17

Leitsatz

1. Die Einziehung ist grundsätzlich im Urteil anzuordnen, da ansonsten die Gefahr bestehen könnte, dass dem Geschädigten seine Rechte aus dem Herausgabeverfahren abgeschnitten würden. (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Anordnung der Einziehung im Urteilstenor ist nicht aufgrund des Einverständnisses des Angeklagten in die formlose Einziehung entbehrlich. (redaktioneller Leitsatz)
3. Eine Einziehung von Wertersatz neben der Einziehung des Tatertrags wegen einer Wertminderung durch eine kurze Anprobe von gestohlenen Kleidungsstücken ist nicht veranlasst.  (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Angeklagte … geb.: … ist schuldig des Diebstahls in 2 Fällen.
II. Der Angeklagte wird zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Monaten verurteilt.
III. Die asservierten Gegenstände Ül-Nr. 16805/17 und 16807/17 asservierte Bekleidung und Süßwaren, werden eingezogen; Einziehungswert: ca. 250,00 Euro.
IV. Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen.
Angewandte Vorschriften: §§ 242, 52, 53, 73 StGB, 464, 465 StPO

Gründe

(abgekürzt gemäß § 267 Abs. IV StPO) .
I.
Der Angeklagte hat in Polen 12 Jahre lang die Schule besucht und diese mit Abitur abgeschlossen. Nach einem 3-jährigen Militärdienst hat er als Kraftfahrer gearbeitet. Zum Zweck der Arbeitsaufnahme kam er 2016 nach Deutschland, wo er als Maler und Tapezierer gearbeitet hat. Vor der Inhaftierung war der Angeklagte zuletzt arbeitslos. Er hat Schulden in Höhe von 10.000,- Euro aus Krediten für Auto und Wohnung. Seit dem 16. Lebensjahr hat er ein Alkoholproblem und konsumiert täglich Schnaps und Bier. Diesbezüglich hat er bereits eine Therapie in Polen abgeschlossen, wurde jedoch nach 3 Monaten wieder rückfällig. Der Angeklagte beabsichtigt nach Polen zurückzukehren, wo er bei seinen Eltern wohnen kann und dort eine Therapie zu machen.
Der Angeklagte wurde in dieser Sache aufgrund Haftbefehls des Amtsgerichts München vom 25.06.2017, Az.: ER … Gs 413/17 am 25.06.2017 in Untersuchungshaft genommen.
Der Angeklagte ist bislang strafrechtlich wie folgt in Erscheinung getreten:
1. 27.12.2016 AG München
D2601 823 CS 249 Js t72167/16
Rechtskräftig seit 24.03.2017
Tatbezeichnung: Erschleichen von Leistungen in drei Fällen
Datum der (letzten) Tat: 06.02.2016
Angewandte Vorschriften: StGB § 265 a Abs. 1, § 265 a Abs. 3, § 248 a, § 53
20 Tagessätze zu je 15,00 EUR Geldstrafe
2. 16.02.2017 AG München
D2601 841 CS 249 Js 115527/17
Rechtskräftig seit 04.03.2017
Tatbezeichnung: Diebstahl
Datum der (letzten) Tat: 10.02,2017
Angewandte Vorschriften: StGB § 242 Abs. 1
50 Tagessätze zu je 15,00 EUR Geldstrafe 
3. 25.04.2017 AG München
D2601 844 Ds 249 Js 119823/17
Rechtskräftig seit 25.04.2017
Tatbezeichnung: Diebstahl
Datum der (letzten) Tat: 24.02.2017
Angewandte Vorschriften: StGB § 242, § 47, § 56
3 Monate Freiheitsstafe
Bewährungszeit 2 Jahr(e)
Folgender Sachverhalt steht zur Überzeugung des Gerichts fest:
Der Angeklagte entwendete am 24.06.2017 zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt zwischen 9.00 Uhr und 13.00 Uhr in den Geschäftsräumen der Firma … in München eine Hose Peckott und ein T-Schirt Lacoste im Gesamtwert von 59,90 Euro, um die Ware auf Dauer für sich zu behalten Der Angeklagte entwendete am 24,06.2017 gegen 13.00 Uhr aus den Geschäftsräumen der Firm … in München einen Kinder-Schulrucksack Scooli Star Wars, eine Flasche Bürgerspätal und eine Flasche Vodka Jelzin 70cl im Gesamtwert von 143,96 Euro, um die Ware auf Dauer für sich zu behalten.
Wie der Angeklagte wusste, bestand gegen ihn ein aufgrund Ladendiebstahls am 24.02.2017 befristet bis zum 24.02.2019 ausgesprochenes Hausverbot für die Räumlichkeiten des Geschäfts … in München. Am 24.06.2013 gegen 13.00 Uhr betrat er daher die Räumlichkeiten gegen den ausgesprochenen Willen des Hausrechtsinhabers und hielt sich darin auf.
Strafantrag wurde form- und fristgerecht gestellt.
Ein beim Angeklagten am 24.06.2017 um 14:00 Uhr durchgeführter Atemalkoholtest ergab einen Atemalkoholwert von 1,17 mg/l.
III.
Der Angeklagte hat sich damit strafbar gemacht des Diebstahls in 2 Fällen, §§ 242, 52, 53 StGB.
IV.
Der Strafzumessung lagen folgende Gesichtspunkte zugrunde:
Zu Gunsten des Angeklagten zu berücksichtigen war sein Geständnis und die Reue die er an den Tag gelegt hat.
Zudem befand er sich bei beiden Taten in einer Notsituation, die ihn dazu brachte, Bekleidungsgegenstände zum eigenen Gebrauch sowie Alkoholika zu stehlen.
Im Hinblick auf den Kinderschulrucksack hat sich der Tatvorwurf nicht führen lassen, so dass insoweit er bei der Schadenshöhenberechnung nicht berücksichtigt werden kann. Weiter ist zu Gunsten des Angeklagten zu berücksichtigen, dass er in dieser Sache erstmals in Untersuchungshaft in Deutschland befand, die für den Angeklagten als der deutschen Sprache nicht mächtigen, erschwert wirkt.
Zu Lasten des Angeklagten sprachen seine Vorstrafen. Er stand unter offener Bewährung und hatte eine hohe Rückfallgeschwindigkeit an den Tag gelegt, die letzte Verurteilung datierte vor 2 Monaten vor der hier abzuurteilenden Tat.
Vor diesem Hintergrund erachtet das Gericht Einzelstrafen von 4 Monaten im ersten Fall und von 2 Monaten im 2. Fall für schuld- und tatangemessen.
Hieraus ist eine Gesamtstrafe zu bilden, die unter nochmaliger Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte, insbesondere die Motivation für die Taten seine aktuelle Notsituation auf 5 Monate festzusetzen ist.
V.
Die Kostenfolge ergibt sich aus §§ 464, 465 StPO.
VI.
Darüber hinaus waren die beim Angeklagten sichergestellten und asservierten Bekleidungsstücke, Ül-Nr. 16805/17 und 16807/17 einzuziehen. Anders als im Fall einer Absehensentscheidung gem. § 421 Abs. 1 StPO, die in entsprechender Anwendung von § 421 Abs. 3 S. 2 StPO auch im Hauptverhandlungsprotoko/I, § 271 StPO, aufgenommen werden kann, ist über die Einziehung im Urteilstenor zu entscheiden und in den Urteilsgründen auszuführen, § 431 Abs. 1 StPO.
1. Im Hinblick auf das T-Shirt Lacoste und die Sporthose Peckott, Ül-Nr. 16805/17 beruht die Einziehung auf § 73 StGB. Danach hat das Gericht eine Einziehung bzgl. des durch den Täter aus der rechtswidrigen Tat Erlangten anzuordnen. Erforderlich ist zudem der entsprechende Antrag der Staatsanwaltschaft nach § 258 StPO (Meyer-Goßner, § 258, Rn. 10). Ein Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einziehung, der wohl nicht bereits in der Anklageschrift enthalten sein muss, ist unerläßlich vor dem Hintergrund der Möglichkeit der Absehensentscheidung durch die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren gem. § 421 Abs. 3 StPO. Durch den Antrag wird in der Verhandlung – die Aktenkundigkeit nach § 421 Abs. 3 s. 2 StPO betrifft nicht die Verhandlung – klargestellt, dass eine Einziehung – noch – vorzunehmen ist. Der Antragszwang dient damit auch unter den Gesichtspunkten des Fair Trial dazu, dem Angeklagten die drohende Einziehung vor Augen zu führen, so dass auch von seiner Seite mit entsprechenden Ausführungen bzw. Anträgen reagiert werden kann, Durch den angeklagten und festgestellten Diebstahl (so.) hat der Angeklagte die beiden Bekiei dungsstücke in rechtswidriger Weise erlangt. Ihre Einziehung ist auch nicht nach § 73 c S. 1 StGB ausgeschlossen, da sie nach wie vor vorhanden und sichergestellt sind und damit ihre Einziehung möglich ist. Da der Angeklagte unmittelbar nach Tatbegehung aufgegriffen und die Ware bei ihm sichergestellt werden konnte, ist eine Einziehung von Wertersatz neben der Einziehung des Tatertrages gem. § 73 c S. 2 StGB nicht veranlasst, da vorliegend keine Wertminderung über die Anprobe der Kleidungsstücke, wie sie in Bekleidungsläden üblich ist, hinaus eingetreten und nachgewiesen ist.
2. Im Übrigen handelt sich um eine erweitere Einziehung auf Grundlage von § 73 a StGB,
a) Die Anordnung der Einziehung im Urteilstenor ist nicht aufgrund des Einverständnisses des Angeklagten in die formlose Einziehung entbehrlich. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6.6.2017, II StR 490/12, bezieht sich auf die alte Rechtslage und ist auf § 73 a StGB neu nicht übertragbar. Die Einziehung ist vielmehr grundsätzlich im Urteil anzuordnen (Köhler, NStZ 2017, 499), da ansonsten die Gefahr bestehen könnte, dass dem Geschädigten seine Rechte aus dem Herausgabeverfahren abgeschnitten würden.
b) Die erweiterte Einziehung nach § 73 a I setzt voraus, dass eine rechtswidrige Tat begangen wurde, bei der der Täter etwas erlangt hat, diese rechtswidrige Tat aber nicht Gegenstand der Anklage geworden ist. Hiervon muss das Gericht uneingeschränkt seine Überzeugung gewinnen (BeckOK StGB, § 73 a, Rn. 9), ohne dass es eines konkreten Beweises in der Verhandlung bedürfte (Gesetzesbegründung, BT-Ds 18/9525, S. 58). Voraussetzung für die erweiterte Einziehung ist ein entsprechender Antrag der Staatsanwaltschaft, § 258 I StPO. Danach ist der Staatsanwalt nämlich verpflichtet, das Verhandlungsergebnis in tatsächlich und rechtlicher Hinsicht zusammenfassend zu würdigen und bestimmte Anträge zu stelien (BGH NStz 84, 468). Ein ausdrücklicher Antrag der Staatsanwaltschaft ist darüber hinaus im Fall der erweiterten Einziehung schon deshalb erforderlich, da die zugrunde liegenden Taten nicht Gegenstand der Anklage sind und somit für das erkennende Gerächt im Regelfall nicht erkennbar sein wird, ob betreffend weiterer rechtswidriger Taten, die dem Angeklagten zugeordnet werden können, eine Einziehung vorzunehmen ist, oder vielmehr die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer eigenen Entscheidungsbefugnis nach § 421 III StPO von einer Einziehung abgesehen hat. Gerade in den Fällen, in denen die weitere rechtswidrige Tat Gegenstand eines anderen Verfahren ist oder bei einer anderen Staatsanwaltschaft bearbeitet ist, ist es für das Gericht regelmäßig ohne entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft nicht feststeilbar, ob eine erweiterte Einziehung vorzunehmen ist. Unter Berücksichtigung des Ziels der Gesetzesnovelle, die Vermögensabschöpfung zu vereinfachen (Gesetzesbegründung, BT-Ds 18/9525, S. 55) ist das Gericht auch nicht gehalten, durch pauschale Anforderung von Verfahrenslisten bei den Staatsanwaltschaften von sich aus zu klären, ob gegebenenfalls weitere rechtswidrige Taten des Angeklagten im Raum stehen. Zudem gebietet das Gebot des fairen Verfahrens, dass der Angeklagte zu einem möglichst frühen Zeitpunkt nicht nur darüber in Kenntnis gesetzt wird, weswegen er strafrechtlich belangt wird, sondern auch über weitere mögliche Auswirkungen des Verfahrens Kenntnis erlangt (vgl. BeckOK StGB, § 73 a Rn. 19, wo eine erweiterte Einziehung nur in dem Fall für zulässig erachtet wird, dass diese bereits in der Anklageschrift aufgenommen wurde). Fehlt es an einem entsprechenden Antrag auf Einziehung, so wird im Regelfall von einem konkludenten Einverständnis der Staatsanwaltschaft mit dem Absehen der Entscheidung gemäß § 421 StGB zu sehen sein (Amtsgericht München, 21.09.2017, Az.: 814 Cs 272 Js 154652/17).
Die unter Ül-Nr. 16807/17 aufgeführten Bekleidungsstücke sind nach freier Überzeugung des Gerichts Gegenstände, die aus einer rechtswidrigen Tat erlangt wurden. Die Auffassung des Gerichts stützt sich insbesondere auf das Einverständnis des Angeklagten in die formlose Einziehung dieser Gegenstände. Die Bekleidung war durchwegs mit Ladenzetteln versehen. Zudem deutet nichts darauf hin, dass der mittellose Angeklagte, der von Essensspenden der Mission lebte, sich derartige Waren hätte leisten können.
Das Verfahren war insoweit nach § 154 I StPO von der Staatsanwaltschaft eingestellt worden. Die Einstellungsverfügung vom 28.07.2017 enthält keine Ausführungen zur Einziehung.
Vor dem Hintergrund, dass sich der Angeklagte mit der Einziehung einverstanden erklärte, ist vorliegend eine erweiterte Einziehung vorzunehmen, auch wenn ein entsprechender Antrag nicht in der Anklageschrift enthalten war.
3. §§ 73 wie 73 a StGB ordnen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Einziehung an. Kommt mithin das Gericht auf Grundlage der Hauptverhandlung zu dem Ergebnis, dass Gegenstände aus rechtswidrigen Taten, seien sie angeklagt oder nicht, erlangt wurden, steht die Einziehung als Rechtsfolge nicht im Ermessen des Gerichts, sondern ist zwingend vorzunehmen. Das Gesetz sieht aber nicht vor, dass es Aufgabe des Gerichts ist, den Geschädigten zu ermitteln.
Wer geschädigt ist, ist im Rahmen der § 73 bzw. 73 a nicht Tatbestandsvoraussetzung.
Die Einziehung ist damit unabhängig von der Bestimmung/Bestimmbarkeit des Geschädigten vorzunehmen.
Vorliegend deutet nach einem Aktenvermerk, Bl. 65 der Akten, zwar einiges darauf hin, das Geschädigte im Hinblick auf die erweiterte Einziehung die Firma K., B. Platz 7 ist. Da der Angeklagte hierzu aber keine Angaben gemacht hat, noch entsprechende Zeugen vernommen wurden, mithin also keine entsprechende Beweisaufnahme stattfand, können entsprechende Aussagen durch das Gericht nicht getroffen werden. Dies ist von Gesetzes wegen auch nicht vorgeschrieben. Vielmehr macht der Wortlaut von §§ 73ff StGB, die als Kern des „Abschöpfungsmodell“ (Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Ds 18/11640, S. 1, s.a. Gesetzesbegründung, BT-Ds 18/9525, S. 45, 54;) anders als § 111 I StPO nicht auf einen Verletzten abstellen, deutlich, dass in jedem Fall das rechtswidrig Erlangte bzw. dessen Wertersatz einzuziehen ist, damit der verurteilte Täter nicht im Genuss der Tatbeute bleibt und die „strafrechtliche Vermögenslage“ beseitigt wird (Köhler, NStZ 2017, 497). Ziel der Gesetzesnovelle ist es nämlich nicht, die Gerichte mit höheren Anforderungen an die Vermögensabschöpfung zu konfrontieren, sondern vielmehr die Vermögensabschöpfung zu vereinfachen (Gesetzesbegründung, BT-Ds 18/9525, S. 48 und insb. 55). Dieses Ziel würde durch eine Überfrachtung des Verfahrens mit Beweisfragen hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse an der Tatbeute u.ä konterkariert.
Fragen der Herausgabe, die sich in der Verhandlung nicht klären lassen, führen mithin nicht dazu, dass eine Einziehung nicht vorgenommen werden darf, sondern sind gem. § 111 o Abs. 1 StPO durch die Staatsanwaltschaft zu klären. Aus §§ 111 n Abs. 4 und § 111 o Abs. 1 StPO folgt nämlich, dass überhaupt nur in klaren Fällen, d.h. wenn aufgrund der Hauptverhandlung der Geschädigte zweifelsfrei feststeht, die Herausgabe an eine bestimmte Person durch das Gericht angeordnet werden kann.