Strafrecht

Aktenzeichen  M 26 S 16.4218

Leitsatz

Bei einer plausibel behaupteten und belegten einjährigen Drogenabstinenz ist durch ein medizinisch-psychologisches Gutachten zu klären, ob die Abstinenz stabil und dauerhaft gefestigt ist (ebenso VGH München BeckRS 2005, 26983); ein solcher tiefgreifender Einstellungswandel ist zu verneinen, wenn ein früherer Drogenkonsum verharmlost wird. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 3.750 € festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller wendet sich gegen die für sofort vollziehbar erklärte Entziehung seiner Fahrerlaubnis.
Er ist Inhaber einer Fahrerlaubnis unter anderem der Klassen A1 und B. Am … Februar 2014 führte er ein Kraftfahrzeug im Straßenverkehr unter Cannabiseinfluss. Die ihm entnommene Blutprobe ergab einen THC-Wert von 2,3 ng/ml und einen THC-Carbonsäure-Wert von 110 ng/ml. Im anschließenden Verwaltungsverfahren erhob der Antragsteller eine Abstinenzbehauptung. Der Drogenkonsum sei im Zusammenhang mit einem verlängerten Wochenende in Amsterdam erfolgt. Anschließend habe er nie wieder Drogen konsumiert. Die …behörde forderte ihn zur Beibringung eines Fahreignungsgutachtens auf. Der Antragsteller ließ zwei Fahreignungsgutachten erstellen, die letztlich beide der …behörde vorgelegt wurden. Beide Gutachten verneinen, dass sichergestellt sei, dass der Antragsteller zukünftig keine Betäubungsmittel mehr einnehmen werde.
Nach vorheriger Anhörung entzog die …behörde dem Antragsteller mit Bescheid vom 12. August 2016 die Fahrerlaubnis, forderte ihn auf, den Führerschein abzuliefern und drohte für den Fall der nicht fristgerechten Ablieferung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 € an. Die sofortige Vollziehbarkeit von Fahrerlaubnisentzie hung und Ablieferungsverpflichtung wurde jeweils angeordnet. In der Folge gab der Antragsteller seinen Führerschein bei der …behörde ab.
Der Antragsteller ließ durch seinen Bevollmächtigten Widerspruch einlegen. Gleichzeitig beantragte er im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 12. August 2016 wiederherzustellen.
Zur Begründung wurden im Wesentlichen Einwendungen gegen die Verwertbarkeit der beiden vorgelegten Fahreignungsgutachten erhoben.
Der Antragsgegner verteidigt den angegriffenen Bescheid.
Die Verwaltungsstreitsache wurde mit Beschluss vom 25. Oktober 2016 auf den Einzelrichter übertragen.
Im Übrigen wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.
1. Soweit sich der Antrag gegen die Zwangsgeldandrohung richtet, ist er unzulässig. Mit der Ablieferung des Führerscheins hat sich diese erledigt (Art. 37 Abs. 4 Satz 1 BayVwZVG). Ein Fall von Art. 37 Abs. 4 Satz 2 BayVwZVG liegt nicht vor. Es ist auch im Übrigen nicht ersichtlich, dass die …behörde das angedrohte Zwangsgeld noch beitreiben wird.
2. Im Übrigen ist der Antrag unbegründet. Im Rahmen der Entscheidung § 80 Abs. 5 VwGO nimmt das Gericht neben der Prüfung der formellen Voraussetzungen für die Anordnung des Sofortvollzugs eine eigene Interessenabwägung vor, die sich in erster Linie dann an den Hauptsacheerfolgsaussichten orientiert, wenn diese – wie hier – eindeutig sind.
a) Die Sofortvollzugsanordnung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, § 80 Abs. 3 VwGO) ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Behörde hat einzelfallorientiert zu Recht darauf abgehoben, dass die weitere Teilnahme des Antragstellers am motorisierten Straßenverkehr vor dem Hintergrund seiner höchstwahrscheinlich bestehenden Fahrungeeignetheit sofort und ohne Rücksicht auf die möglicherweise eintretende aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen unterbunden werden muss, damit eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgeschlossen ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Antragsteller nach dem anlassgebenden Vorfall und vor der behördlichen Entscheidung möglicherweise noch umfänglich am öffentlichen Straßenverkehr teilgenommen hat, ohne dass es zu einer Gefährdung gekommen wäre. Denn die …behörde war erst nach Vorlage der beiden Fahreignungsgutachten in der Lage, die vom Antragsteller ausgehende Gefahr zu prognostizieren.
b) Es bestehen eindeutige Hauptsacheerfolgsaussichten zu Ungunsten des Antragstellers. Der streitgegenständliche Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten (§ 113 Absatz ein Satz 1 VwGO).
a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG und § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV hat die …behörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich der Inhaber einer Fahrerlaubnis als ungeeignet oder nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden die §§ 11 bis 14 FeV entsprechend Anwendung (§ 46 Abs. 3 FeV). Bei gelegentlicher Einnahme von Cannabis ist die Fahreignung nur dann gegeben, wenn der Konsum und das Führen von Kraftfahrzeugen getrennt werden und – unabhängig von der Teilnahme am Straßenverkehr – zusätzlich zum Konsum von Cannabis kein Gebrauch von Alkohol oder anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen gemacht wird und kein Kontrollverlust oder keine Persönlichkeitsstörung vorliegt (Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV).
Gelegentlicher Konsum von Cannabis wird angenommen, wenn der Konsument die Drogen mehrmals, aber deutlich weniger als täglich zu sich nimmt. Mindestvoraussetzung ist ein zweimaliger Konsum, soweit es sich dabei um zwei selbstständige Konsumvorgänge handelt (BayVGH, B.v. 27.3.2006 – 11 CS 05.1559; Haus/Krumm/Quarch, Gesamtes Verkehrsrecht, § 11 FeV, Rn. 40 m.w.N.). Ein länger in der Vergangenheit liegender Cannabiskonsum kann auch nach einer Abstinenzperiode dann zur Einstufung eines Konsums als gelegentlich berücksichtigt werden, wenn es sich bei dem ersten Konsum nicht um ein einmaliges Probierverhalten gehandelt hat. Entscheidend ist, ob der Abstand zwischen erstem und zweitem Konsum so groß ist, dass davon ausgegangen werden müsste, dass die Erfahrungen, die im ersten Umgang mit einer Droge gewonnen wurden, beim zweiten Umgang nicht mehr präsent gewesen sind (Haus/Krumm/Quarch, a.a.O., Rn. 41). In der Rechtsprechung wird beispielsweise ein Zeitraum von über fünf Jahren zwischen den einzelnen Konsumakten als ausreichend angesehen, um die Voraussetzung des ge legentlichen Cannabiskonsums zu bejahen (OVG Berlin-Brandenburg – B.v. 16.06.2009 – OVG 1 S. 17.09 – NZV 2010, 531).
Im hier zu entscheidenden Fall hat der Antragsteller – insoweit glaubwürdig – den Konsum von Cannabis im Gutachten vom … Juni 2016 in zwei selbstständigen Konsumakten am Freitag, den 7. Februar 2014 gegen 23:00 Uhr und am Samstag, den 8. Februar 2014 zwischen 12:00 bis 21:00 Uhr eingeräumt. Für einen gelegentlichen Konsum spricht der hohe Wert von 110 ng/ml THC-COOH. Nach den vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnissen kann jedenfalls bei THC-COOH-Konzentrationen über 150 ng/ml der Beweis für einen häufigeren Konsum von Cannabis als erbracht angesehen werden (BayVGH, B.v. 16.12.2015 – 11 CS 15.2377). Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen geht bereits oberhalb des Werts von 100 ng/ml von einem gelegentlichen Konsum aus (B.v. 5.2.2015 – 16 B 8/15).
Gegen das Trennungsgebot wird dann verstoßen, wenn der Betroffene objektiv unter dem Einfluss einer THC-Konzentration am Straßenverkehr teilgenommen hat, bei der davon ausgegangen werden muss, dass sich das Risiko einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit durch negative Auswirkungen des Konsums auf den Betroffenen signifikant erhöht. Für die Frage des Trennungsvermögens kommt es nicht darauf an, ob bei einer konkreten Fahrt drogenbedingte Fahruntüchtigkeit vorlag (Haus/Krumm/Quarch, a.a.O., Rn. 43). Ganz überwiegend geht die obergerichtliche Verwaltungsrechtsprechung davon aus, dass eine zur Annahme mangelnder Fahreignung führende Gefahr für die Sicherheit des Straßenverkehrs bereits ab einem im Blutserum festgestellten THC-Wert von 1,0 ng/ml anzunehmen ist (OVG Münster, Urt.v. 1.8.2014 – 16 A 2806/13; OVG Weimar, B.v. 6.9.2012 – 2 EO 37/11 – NZV 2013, 413; OVG Bremen, B.v. 20.7.2012 – 2 B 341/11 – NZV 2013, 99; OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 16.6.2009 – 1 S 17/09 – NZV 2010, 531; BayVGH, B.v. 10.03.2015 – 11 CS 14.2200). Das Bundesverwaltungsgericht (Urt.v. 23.10.2014 – 3 C 3/13 – SVR 2015, 194) hat entschieden, dass eine tatrichterliche Beweiswürdigung, die ab einem Grenzwert von 1,0 ng/ml THC im Blut von fehlendem Trennungsvermögen auszugeht, nicht beanstandet werden kann. Vor dem Hintergrund des vom Antragsteller erreichten THC-Werts von 2,3 ng/ml ist deshalb von fehlendem Trennungsbegehren auszugehen.
Die Frage, ob die Fahreignung wieder erlangt wurde, muss die Behörde – wie hier -in einem Entziehungsverfahren jedenfalls dann prüfen, wenn der Betroffene eine Verhaltensänderung plausibel behauptet und belegt (Jagow, Fahrerlaubnis- und Zulassungsrecht, Loseblatt, § 46 FeV, S. 113q2 m.w.N.). Neben der Abstinenzbehauptung hat der Antragsteller auch belastbare Nachweise für eine einjährige Drogenabstinenz vorgelegt. Bei nur gelegentlicher Einnahme von Cannabis kann statt einer vollständigen Abstinenz zwar auch der nachgewiesene Übergang zu einem mit den Anforderungen der Nummer 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV vereinbaren Konsumverhalten genügen. Beruft sich der Betroffene – wie hier – aber ausdrücklich auf Abstinenz, so ist er grundsätzlich daran festzuhalten (BayVGH, 4.6.2007 – 11 CS 06. 2806). Die Abstinenz muss über den eingehaltenen Zeitraum hinaus stabil und dauerhaft gefestigt sein, was durch ein medizinisch-psychologisches Gutachten zu klären ist (BayVGH, B.v. 9.5.2005 – 11 CS 04.2526 – BayVBl 2006, 18).
Mit dieser Frage beschäftigen sich die beiden Fahreignungsgutachten vom … April 2016 und vom … Juni 2016. Nachdem beide Gutachten letztlich vom Bevollmächtigten des Antragstellers der …behörde vorgelegt wurden, kommt es auf die Rechtmäßigkeit der Beibringungsaufforderung nicht mehr an, weil das Gutachten eine selbstständige, neue Beweistatsache darstellt (BVerwG, U.v. 18.3.1982 – 7 C 69/81; Münchner Kommentar zum Straßenverkehrsrecht, 2016, § 3 StVG, Rn. 30). Dagegen kann nicht eingewandt werden, beide Gutachten seien nur vorgelegt worden, um der …behörde die Prüfung zu ermöglichen, ob die Gutachten überhaupt schlüssig und nachvollziehbar seien. Zu dieser Prüfung sind …behörde und Gericht im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes ohnehin verpflichtet. Ergibt diese Prüfung, dass ein Gutachten verwertbar ist, kann es auch der Entscheidung in der Sache selbst zugrundegelegt werden. Vor diesem Hintergrund kann die Frage, ob bei dem hier zu entscheidenden Sachverhalt, bei dem der Betroffene nur einmalig unter Cannabiseinfluss am Straßenverkehr teilgenommen hat, die Aufforderung zur Beibringung eines Fahreignungsgutachten im Hinblick auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 FeV tatsächlich gerechtfertigt war (vgl. hierzu BayVGH, B.v. 14.9.2016 -11 CS 16.1467), dahinstehen.
Beide Gutachten kommen aus Sicht des Gerichts nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass nicht sichergestellt ist, dass der Antragsteller zukünftig keine Betäubungsmittel mehr konsumieren wird. Diese Frage ist gleichbedeutend mit der Frage, ob die vom Antragsteller behauptete und wenigstens ein Jahr durchgehaltene Abstinenz stabil und von einem tief greifenden Einstellungswandel getragen ist. Denn nur in diesem Fall ist zu erwarten, dass der Antragsteller zukünftig keine Betäubungsmittel mehr einnehmen wird. Hiervon kann nach Ansicht des Gerichts und in Übereinstimmung mit der Bewertung durch beide Gutachten bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Antragsteller das tatsächliche Ausmaß seines Drogenkonsums im Zusammenhang mit dem „verlängerten Wochenende in Amsterdam“ verharmlost. Dort will der Antragsteller letztmals am 8. Februar 2014 Cannabis konsumiert haben. Am … Februar 2014 wurde ihm jedoch eine Blutprobe entnommen, die einen THC-Wert von 2,3 ng/ml erbrachte. Die Erkenntnisse über das Abbauverhalten von THC ermöglichen nach ständiger Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs die Beurteilung, ob ein für einen bestimmten Zeitraum eingeräumter Konsum von Cannabis für die Konzentration ursächlich gewesen sein kann, die in einer später gewonnenen Blutprobe vorhanden war (zuletzt BayVGH, B.v. 16.12.2015 – 11 CS 15.2377). Zwar kann aus einem in einer Blutprobe festgestellten THC-Wert im Wege der Rückrechnung nicht mit jener Genauigkeit wie beim Alkohol ermittelt werden, wie hoch der Spiegel zu einem bestimmten, vor der Blutentnahme liegenden Zeitpunkt war. Auf die Erkenntnisse über das Abbauverhalten von THC darf aber insoweit zurückgegriffen werden, als sich aus ihnen – gleichsam im Wege des Ausschlussverfahrens – „negative“ Aussagen dergestalt herleiten lassen, dass ein für einen bestimmten Zeitpunkt eingeräumter oder sonst feststehender Konsum von Cannabis keinesfalls (alleine) zu der in einer später gewonnenen Blutprobe festgestellten Konzentration geführt haben kann.
Der psychoaktive Wirkstoff THC wird bei inhalativem Konsum von Cannabis sehr schnell vom Blut resorbiert und ist nach einem Einzelkonsum sechs bis zwölf Stunden im Blut nachweisbar (Beurteilungskriterien – Urteilsbildung in der Fahreignungsbegutachtung – Hrsg.: Deutsche Gesellschaft für Verkehrspsychologie/Deutsche Gesellschaft für Verkehrsmedizin, 3. Aufl. 2013, S. 247). Im Rahmen der MaastrichtStudie wurde ebenfalls festgestellt, dass bei der überwiegenden Zahl der Cannabiskonsumenten THC im Blut relativ schnell abgebaut wird und bereits nach sechs Stunden nur noch THC-Werte zwischen 1 und 2 ng/ml festgestellt werden konnten (vgl. BayVGH, B.v. 13.5.2013 – 11 ZB 13.523 – NJW 2014, 407). Der Cannabiskonsum des Antragstellers, der sich in der am … Februar 2014 entnommenen Blutprobe niedergeschlagen hat, muss deshalb, sofern kein regelmäßiger Konsum vorlag, angesichts der gemessenen Konzentration von 2,3 ng/ml THC im Blut im Laufe des 10. Februar 2014 und damit deutlich nach dem eingeräumten Konsum stattgefunden haben. Hinzu kommt, dass sich der Antragsteller im Rahmen der beiden Fahreignungsgutachten zu Grunde liegenden Begutachtung jeweils taktisch verhalten hat. Im Rahmen der ersten Begutachtung hat er einen Cannabiskonsum nur für den 7. Februar 2014 eingeräumt. Nachdem ihm nach der Erstellung des ersten Fahreignungsgutachten bekannt geworden sein musste, dass diese Einlassung unglaubwürdig ist, hat er im Rahmen der zweiten Begutachtung darüber hinaus einen weiteren Cannabiskonsum am 8. Februar 2014 eingeräumt. Dass auch diese Angabe nicht vollständig ist, ergibt sich aus den obigen Darlegungen. Schließlich vermochte der Antragsteller im Rahmen der Begutachtung auch nicht überzeugend darzulegen, warum er entgegen seinen Beteuerungen, im Rahmen dieses erstmaligen Cannabiskonsums in Amsterdam festgestellt zu haben, dass dies nichts für ihn sei, den Rest der erworbenen Cannabisprodukte auf die Fahrt nachhause mitgenommen hat, obwohl insoweit ein nicht unerhebliches Entdeckungsrisiko bestand.
Selbst wenn man mit der jüngsten, noch nicht gefestigten Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 14.9.2016 – 11 CS 16.1467) die Frage aufwerfen und (insoweit vom BayVGH im zitierten Beschluss offen gelassen) verneinen wollte, dass das fehlende Trennungsvermögen bereits im Fall einer nur einmaligen Fahrt unter Drogeneinfluss feststeht, bliebe es im hier zu entscheidenden Fall bei dem gerade dargestellten Ergebnis. Denn dann bestünden zunächst nur Zweifel an der Fahreignung und es wäre im Rahmen eines medizinisch-psychologischen Gutachtens grundsätzlich zu klären, ob zukünftig zu erwarten ist, dass der Betroffene erneut unter Drogeneinfluss am Straßenverkehr teilnehmen wird. Aber auch in einem solchen Fall müsste sich der Betroffene – wie der Antragsteller – an einer erhobenen Abstinenzbehauptung festhalten lassen. Dann wäre – wie hier – die eben formulierte Frage dahingehend einzuschränken, ob zu erwarten ist, dass der Betroffene zukünftig erneut Betäubungsmittel konsumieren wird. Dass diese eingeschränkte Frage nicht zu Gunsten des Antragstellers verneint werden kann, ergibt sich aus der obigen Bewertung der beiden Gutachten.
Nachdem die Tatbestandsvoraussetzungen für die Entziehung der Fahrerlaubnis aufgrund fehlender Fahreignung gegeben sind, ist die Fahrerlaubnis zwingend zu entziehen. Ein Ermessen steht der …behörde dabei nicht zu (Sitter, Straßenverkehrsstrafrecht, Loseblatt, Teil 8/2.4.12.1, S. 1).
Da somit die sofortige Vollziehung der Entziehung der Fahrerlaubnis der einstweiligen gerichtlichen Überprüfung standhält, verbleibt es auch bei der Verpflichtung, den Führerschein abzuliefern. Diese – im Bescheid hinsichtlich der Frist konkretisierte -Verpflichtung ergibt sich aus § 3 Abs. 2 Satz 3 StVG i.V.m. § 47 Abs. 1 Sätze 1 und 2  FeV.
Rechtliche Bedenken gegen die im Bescheid enthaltenen Festsetzungen zu den Zwangsmitteln bzw. den Kosten des Verwaltungsverfahrens wurden weder vorgetragen, noch sind solche sonst ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. den Empfehlungen in Nrn. 1.5 Satz 1, 46.2, und 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedr. in Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, Anhang zu § 164 Rn. 14).