Strafrecht

Aktenzeichen  18 Qs 51/18

Leitsatz

1. Bei der seit 16.03.2017 geltenden Neufassung des § 32 ZollVG (sog. Schmuggelprivileg) handelt es sich in Abgrenzung zur Altfassung der Norm nicht mehr um ein von Amts wegen zu beachtendes Verfolgungshindernis, sondern um eine Opportunitätsvorschrift. (Rn. 16)
2. Der in § 37 Abs. 1 S. 2 TabStG für bestimmte Bagatellfälle des Ankaufs von „Schmuggelzigaretten“ vorgesehene Tatbestandsausschluss (sog. Hehlerprivileg) verdrängt in seinem Anwendungsbereich die Regelung des § 32 ZollVG. (Rn. 18)

Verfahrensgang

58 Gs 7367/18 2018-10-23 Bes AGNUERNBERG AG Nürnberg

Tenor

Die Beschwerde des Beschuldigten M. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg vom 23.10.2018 (Gz. 58 Gs 7367/18, 58 Gs 7082/18, 58 Gs 7083/18) wird kostenpflichtig als unbegründet zurückgewiesen.

Gründe

I.
Die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth legt dem Beschuldigten und Beschwerdeführer nach dem Ergebnis ihrer Ermittlungen (zusammengefasst) zur Last, in mindestens acht Fällen Tabaksteuer hinterzogen zu haben (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 TabStG). Im Einzelnen soll er in den Jahren 2017 und 2018 bei mindestens acht Gelegenheiten Zigaretten der Marke „R.“ in Kleinverkaufspackungen (Schachteln bzw. Stangen) mit tschechischer Steuerbanderole in der Tschechischen Republik erworben, in das Bundesgebiet verbracht und im grenznah gelegenen Wohnhaus seiner Eltern in A. zwischengelagert haben. Im Anschluss soll er die Zigaretten jeweils von der DHL-Filiale im ca. 9.5 km entfernten B. aus per DHL-Paket an seine eigene Wohnanschrift in L. im hiesigen Landgerichtsbezirk versandt haben. Ziel sei es gewesen, die nicht mit deutscher Tabaksteuer belasteten Zigaretten (abzgl. eines für seinen Eigenverbrauch bestimmten Anteils) an dritte Personen, die zuvor über den Messengerdienst „WhatsApp“ Zigarettenbestellungen an ihn aufgegeben hatten, gewinnbringend weiterzuveräußern.
Der Verdacht der Staatsanwaltschaft stützt sich auf die Angaben des Anzeigeerstatters X., die Ergebnisse der daraufhin durchgeführten Postbeschlagnahme (§§ 99, 100 StPO) und der Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers (§ 102 StPO) sowie – im Besonderen – auf die Auswertung der auf dessen (im Zuge der Durchsuchung zunächst nur sichergestellten) Mobiltelefon gespeicherten „WhatsApp“-Nachrichten. Die Beschwerdekammer verweist hinsichtlich der Inhalte der Kommunikation auf die im Sonderband „Auswertung Smartphone“ enthaltenen Bildschirmausdrucke.
Ausgehend von der Zigarettenmenge, die bei der Beschlagnahme des letzten DHL-Pakets am 30.07.2018 festgestellt werden konnte (15.246 Stück), und den bei der DHL-Filiale vermerkten Gewichten aller (insgesamt neun) dort für den Beschwerdeführer eingelieferter Sendungen hat das Zollfahndungsamt München – Dienstsitz Nürnberg – im Wege der Schätzung einen Gesamtverkürzungsumfang ermittelt. Dieser belaufe sich bei Anwendung des „Mindeststeuersatzes“ in Höhe von 15,93376 Cent pro Stück (Zigarette) unter Berücksichtigung (nur) der sich aus den „WhatsApp“-Nachrichten ergebenden Bestellmengen auf einen (absoluten) Mindestwert von 8.288,75 € (maximal, allerdings unter Außerachtlassung des für den Eigenverbrauch bestimmten Anteils, 23.811,73 €; im Einzelnen: Schlussbericht des Zollfahndungsamts v. 14.02.2019, Bl. 216 ff. d. A., unter 4. und 5.).
Der Beschwerdeführer hat gegen diesen Tatvorwurf im Wesentlichen eingewandt, er habe die gegenständlichen Zigaretten nicht zu gewerblichen Zwecken nach Deutschland verbracht, sondern – weil er sehr starker Raucher sei („täglich mindestens 1,5 – 2 Schachteln“ bzw. „eine Stange […] binnen 4 Tagen“) – ausschließlich zum steuerfreien Eigenkonsum (d.h. für private Zwecke i.S.v. § 22 Abs. 1 TabStG) erworben; an Dritte habe er keine Zigaretten verkauft. Den Postversand der Zigaretten habe er veranlasst, weil er auf der Heimreise von seinem Elternhaus nach L. „aufgrund der geographischen Lage“ nochmals durch das Staatsgebiet der Tschechischen Republik fahre; er habe eine erneute „Einfuhr“ der Zigaretten in die Tschechische Republik vermeiden wollen. Der Zeuge X. beschuldige ihn aus Eifersucht wegen dessen Trennung von der (weiteren) Zeugin Y., die mit dem Beschwerdeführer befreundet sei, absichtlich zu Unrecht. Ungeachtet dessen habe der Beschwerdeführer jedenfalls vorsatzlos gehandelt, weil er sich vor den Zigaretteneinkäufen in der Tschechischen Republik auf den Internetseiten des Zolls über die zulässigen Freimengen informiert habe. Diese habe er eingehalten. Er habe sich rechtstreu verhalten wollen.
Auf Antrag der Staatsanwaltschaft hat das Amtsgericht – Ermittlungsrichter – Nürnberg am 23.10.2018 den beschwerdegegenständlichen Beschlagnahmebeschluss (Gz. 58 Gs 7367, 7082 und 7083/18) erlassen. Dieser Beschluss betrifft das die „WhatsApp“-Kommunikation enthaltende Mobiltelefon sowie die am 30.07.2018 aufgefundenen Zigaretten mitsamt dem DHL-Paket. Die Beschlagnahmeanordnung hat das Amtsgericht auf §§ 94, 98 StPO sowie auf §§ 111b, 111c und § 111j Abs. 2 StPO gestützt.
Der Beschwerdeführer hat im Zuge der Anhörung vor Erlass des Beschlagnahmebeschlusses seine Einwendungen aufrechterhalten und die Einstellung des gegen ihn geführten Steuerstrafverfahrens gemäß § 170 Abs. 2 StPO beantragt. Seine Beschwerde hat er – entgegen vorheriger Ankündigung – nach zwischenzeitlich erfolgter (erstmaliger) Einsichtnahme in die von der Staatsanwaltschaft gesicherten „WhatsApp“-Nachrichten nicht mehr weiter begründet.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.
Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet zu verwerfen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Das Amtsgericht hat die Beschlagnahme des Mobiltelefons und des DHL-Pakets mit den Zigaretten zu Recht angeordnet. Die genannten Gegenstände werden bis zum rechtskräftigen Abschluss des Steuerstrafverfahrens als Beweismittel im Sinne von §§ 94, 98 StPO benötigt; außerdem wird das Tatgericht gemäß §§ 74 Abs. 1, Abs. 2 StGB, § 369 Abs. 2, § 375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO ihre Einziehung als Tatmittel (Mobiltelefon, DHL-Paket) bzw. Beziehungsgegenstände (Zigaretten) anzuordnen haben (das DHL-Paket war vorliegend nach der Verkehrsanschauung nicht als „Zubehör“ der Zigaretten i.S.v. § 97 BGB einzustufen, vgl. Ebner in: Flore/Tsambikakis, Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 375 Rn. 24, 28; speziell zum Mobiltelefon BGH, Beschluss vom 27.02.1996 – 1 StR 60/96, BGHR StGB § 74 Abs. 1 Tatmittel 5).
1. Es liegen sowohl die für eine Beschlagnahme als Beweismittel notwendigen Voraussetzungen nach § 94 Abs. 1 StPO als auch diejenigen für eine Beschlagnahme zum Zwecke der Einziehung im Sinne von § 111b Abs. 1 Satz 1 StPO vor (wobei es auf den zuletzt genannten Gesichtspunkt hier nicht entscheidend ankommt, weil jeder nach § 94 StPO beschlagnahmte Gegenstand auch für die Sicherung der Einziehung zur Verfügung steht, vgl. Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 94 Rn. 2).
a) Beide Vorschriften setzen, wie schon das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, zunächst den Anfangsverdacht (§ 152 Abs. 2 StPO) einer der jeweiligen Anordnung zugrunde liegenden Straftat voraus (allg.M., z.B. LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 22.12.2017 – 18 Qs 49/17, wistra 2018, 525, unter II.2.a, betr. § 94 StPO; Huber in: BeckOK StPO, 33. Ed., § 111b Rn. 8, betr. die Beschlagnahme zum Zwecke der Einziehung).
aa) Ein solcher „einfacher“ Tatverdacht, der auf einer belastbaren Tatsachengrundlage beruhen muss und nicht nur auf bloße Vermutungen gestützt sein darf (vgl. Schmitt, a.a.O., § 152 Rn. 4), liegt hier ganz offensichtlich vor. Jedenfalls aufgrund der Inhalte der sich bereits bei der Beschlussfassung des Amtsgerichts in Auszügen bei den Akten befindlichen „WhatsApp“-Kommunikation zwischen dem Beschwerdeführer und den (hier sog.) Bestellern (Bl. 186 ff. d. A.; s. im Übrigen Sonderband – SB – „Auswertung Smartphone“) steht nach Auffassung der Kammer außer Frage, dass der Beschwerdeführer in Kenntnis der abgabenrechtlichen Hintergründe und Folgen mit in Deutschland unversteuerten Zigaretten Handel getrieben hat. Dabei sind die entsprechenden Inhalte der „WhatsApp“-Nachrichten derart eindeutig (s. sogleich), dass vorliegend nicht nur von einem Anfangsverdacht, sondern auch von einem (gem. § 203 StPO zur Anklageerhebung berechtigenden) hinreichenden Tatverdacht ausgegangen werden kann. Hinsichtlich der Preisgestaltung ergibt sich (insbesondere) in der Zusammenschau der mit den Kontakten „R.“ und „M.“ ausgetauschten Nachrichten der Verdacht, dass der Beschwerdeführer die Zigaretten in Tschechien zum Preis von 29,00 € bzw. 29,50 € pro Stange erworben und zum Preis von 35,00 € pro Stange an seine Abnehmer weiterverkauft hat (SB, Bl. 8: „Ich habe am Anfang 29.50 bezahlt jetzt Zahl ich auch 29 weil ich gehandelt habe nach dem ich mich um geschaut habe.“; SB, Bl. 10: „Brauch für die Zeit über Weihnachten bis hin zu Silvester eventuell noch mal Zigaretten. Können wir das dann so machen das ich die auf zwei mal zahle? Sind dann 5 Stangen also 175 €. Wäre das in Ordnung für dich wenn ich dir zwei mal 90 € geb?“).
bb) Auf die umstrittene Frage, ob Postdienstleister (hier: DHL) auf Grundlage von § 99 StPO dazu verpflichtet werden können, auch zu solchen Postsendungen Auskunft zu geben, die sich nicht mehr in ihrem Gewahrsam befinden (bejaht u.a. von LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 18.01.2018 – 1 Qs 51/17, n.v.; zum Streitstand Graf in: BeckOK StPO, 33. Ed., § 99 Rn. 2; Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 99 Rn. 14, jew. m.w.N.), brauchte die Kammer nicht weiter einzugehen (s. dazu aktuell die in Art. 2 Nr. 1 StÄG-E zur Einführung einer eigenständigen Strafbarkeit für das Betreiben von internetbasierten Handelsplattformen für illegale Waren und Dienstleistungen v. 17.04.2019 – BT-Drucks. 19/9508 – vorgesehene Erweiterung von § 99 StPO). Denn die vom Zollfahndungsamt durchgeführte Schätzung eines Mindestverkürzungsumfangs basiert allein auf den über den Messengerdienst „WhatsApp“ an den Beschwerdeführer übermittelten Bestellmengen. Ein etwaiges, aus Sicht der Beschwerdekammer hier ohnehin eher fernliegend erscheinendes Verwertungsverbot (s. dazu Köhler, a.a.O., § 99 Rn. 17, m.w.N.) könnte – unbeschadet der bei der Wohnungsdurchsuchung aufgefundenen Einlieferungsbelege – allenfalls die von DHL an die Ermittlungsbehörden übermittelten Daten zu im Zeitpunkt des Auskunftsbegehrens bereits zugestellten Sendungen betreffen. Ein Verwendungsverbot bzw. eine wie auch immer geartete Fernwirkung kommt vorliegend ersichtlich nicht in Betracht.
cc) Überdies ist auszuschließen, dass dem Beschwerdeführer § 32 Abs. 1 ZollVG zugutekommt. Nach dieser Vorschrift „sollen“ Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten als solche nicht verfolgt werden, wenn durch die Tat selbst oder die Vortat Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder Verbrauchsteuern von insgesamt nicht mehr als 250,00 € verkürzt wurden oder deren Verkürzung versucht wurde.
(1) Bei der seit 16.03.2017 geltenden Neufassung des § 32 ZollVG (die verfahrensgegenständliche Tatserie setzt – bis auf Fall 1 des Schlussberichts – erst ab 25.03.2017 ein) handelt es nicht mehr um ein von Amts wegen zu beachtendes Verfolgungshindernis, sondern nurmehr noch um eine Opportunitätsvorschrift. Dies ergibt sich aus dem geänderten Wortlaut „Steuerstraftaten … sollen als solche nicht verfolgt werden“ im Gegensatz zur Altfassung „Steuerstraftaten … werden als solche nicht verfolgt“ (Hervorh. durch das Gericht; so bereits Ebner in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Joecks – GS Joecks -, 2018, S. 401, 413 f.; ders., DStR 2018, 2559, 2563; dem folgend Jäger in: Klein, AO, 14. Aufl., § 373 Rn. 90; gl.A. Häberle in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: 10/2017, § 32 ZollVG Rn. 4). Eine solche Opportunitätsentscheidung hat die Staatsanwaltschaft nicht getroffen. Es hat demnach keine Auswirkungen, dass der vom Zollfahndungsamt geschätzte Mindestverkürzungsumfang in den Fällen 3, 4, 6 und 7 des Schlussberichts (dem Fall 2 konnten keine Bestellungen zugeordnet werden) unter der Bagatellgrenze von 250,00 € liegt.
(2) Die Beschwerdekammer muss keine Entscheidung darüber treffen, ob bzw. inwieweit ggf. noch die Altfassung des § 32 ZollVG entweder direkt (nur Fall 1) oder zumindest entsprechend (alle Fälle) unter dem Gesichtspunkt des „milderen Gesetzes“ (§ 369 Abs. 2 AO i.V.m. § 2 Abs. 3 StGB) anwendbar sein könnte (s. auch dazu Ebner in: GS Joecks, S. 401, 412; ders., DStR 2018, 2559, 2563). Nach der bis einschließlich 15.03.2017 geltenden Fassung der Vorschrift betrug die Bagatellgrenze lediglich 130,00 € (mit der Folge, dass Fall 1 bereits deshalb wegen des geschätzten Mindestverkürzungsumfangs von 953,48 € nicht erfasst wäre); zum anderen setzte § 32 Abs. 1 ZollVG a.F., anders als die Neufassung, einschränkend voraus, dass sich die Tat nicht auf Waren bezieht, die „zum Handel oder zur gewerblichen Verwendung bestimmt“ sind.
(3) Für den gegen den Beschwerdeführer gerichteten Tatverdacht ist es im Übrigen unerheblich, ob im Hinblick auf einzelne – grds. als Steuerhehler (§ 374 AO) zu qualifizierende – Zigarettenbesteller u.U. der in § 37 Abs. 1 Satz 2 TabStG geregelte, § 32 ZollVG in seinem Anwendungsbereich als lex specialis verdrängende (vgl. Ebner in: GS Joecks, S. 401, 414 f.; ders., DStR 2018, 2559, 2564; dem zust. Hauer in: BeckOK AO, 8. Ed., § 374 Rn. 132.1) Tatbestandsausschluss eingreifen könnte (Folge wäre, dass diese aufgrund einer im Einzelfall unter 1.000 Stück liegenden Abnahmemenge lediglich wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TabStG belangt werden könnten).
2. Die dem Beschluss des Amtsgerichts unterfallenden Gegenstände sind – insbesondere vor dem Hintergrund der bisherigen Einlassungen des Beschwerdeführers zum Tatvorwurf – als Beweismittel bedeutsam. Beweismittel sind alle Sachen, die mittelbar oder unmittelbar für die Tat oder die Umstände ihrer Begehung Beweis erbringen können, wobei schon eine potentielle Beweisbedeutung ausreichend ist (vgl. Schmitt, a.a.O., § 94 Rn. 5 f.). Zudem liegen mit Blick auf die Inhalte der „WhatsApp“-Kommunikation dringende Gründe für die Annahme vor, dass die Einziehung des Mobiltelefons, des DHL-Pakets und der Zigaretten als Tatmittel bzw. Beziehungsgegenstände zu erwarten ist (s.o.). Das Anordnungsermessen (der Beschwerdekammer) war folglich gemäß § 111b Abs. 1 Satz 2 StPO dergestalt gesetzlich vorgeprägt („soll“), dass die Beschlagnahme zum Zwecke der Einziehung in Fällen der vorliegenden Art die Regel darstellt (vgl. Schmitt, a.a.O., § 94 Rn. 11).
3. Die Beschlagnahme der genannten Gegenstände ist nicht unverhältnismäßig. Der staatliche Zugriff hierauf muss in angemessenem Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts stehen und für die Ermittlungen notwendig sein (vgl. Schmitt, a.a.O., § 94 Rn. 18). Daran bestehen angesichts des aus den Ermittlungsergebnissen resultierenden konkreten Tatverdachts, gerade auch im Hinblick auf die (Mindest-)Höhe der im Raum stehenden Steuerverkürzung, keine Zweifel.
4. Hinsichtlich der vom Zollfahndungsamt vorgenommenen Schätzung sieht sich das Beschwerdegericht zum einen zu der (nicht tragenden) Bemerkung veranlasst, dass es aufgrund der Gesamtumstände des verfahrensgegenständlichen Tatgeschehens durchaus naheliegen könnte, eine vom bisher im Raum stehenden Mindestverkürzungsumfang des Zolls (8.288,75 €) „nach oben“ abweichende eigene Schätzung vorzunehmen (s. dazu Jäger, a.a.O., § 370 Rn. 96 f.). Dabei müssten dann allerdings ein (tatsachenfundiert) realistisch bemessener Zigaretten-Eigenkonsum des Beschwerdeführers sowie dessen ebenfalls aufgrund der „WhatsApp“-Kommunikation sehr naheliegender (weitergehender) Handel mit – zusätzlich – von Tschechien nach Deutschland verbrachtem Kaffee und Alkohol (Bier, Spirituosen) berücksichtigt werden (für den Postversand von in Deutschland nicht zugelassenen Feuerwerkskörpern, wie sie bei der Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers aufgefunden wurden, ergeben sich aus den Akten keine tragfähigen Anhaltspunkte).
Zur Berechnung der hinterzogenen Tabaksteuer ist zudem darauf hinzuweisen, dass bei – wie hier – im Bundesgebiet auch „legal“ gehandelten Zigaretten nicht nur ein „Mindeststeuersatz“ in Ansatz zu bringen ist, sondern der Steuerberechnung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a TabStG der (ggf. noch zu ermittelnde) allgemeine inländische Laden-Kleinverkaufspreis zugrunde gelegt werden muss (vgl. BGH, Beschluss vom 20.11.2008 – 1 StR 546/08, NStZ-RR 2009, 343, unter 2.a; BGH, Beschluss vom 05.03.2010 – 1 StR 52/10, NStZ-RR 2010, 207; Jäger, a.a.O., § 373 Rn. 92). Das Ziel von Schätzungen ist es, der Wirklichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen möglichst nahezukommen. Ohne zureichende Anhaltspunkte besteht daher auch bei der Bestimmung eines (Mindest-)Verkürzungsumfangs kein Anlass, stets von den für den Täter günstigsten Berechnungsparametern auszugehen (vgl. Schmitt, a.a.O., § 261 Rn. 26a m.w.N.).
In Bezug auf die vom Beschwerdeführer vereinnahmten Taterträge (s.o.) werden die Staatsanwaltschaft und das Tatgericht schließlich in den Blick nehmen müssen, dass auch insofern – neben der Abschöpfung der ersparten Tabaksteueraufwendungen – eine (ggf. auf einer Schätzung beruhende) Wertersatzeinziehung in Betracht kommt (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1, § 73d Abs. 2 StGB).
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.