Aktenzeichen 1 Ws 735/17
Leitsatz
Wird die Maßregel nach § 63 StGB wegen einer anfänglichen Fehldiagnose für erledigt erklärt, so ist bereits verbüßter Maßregelvollzug analog § 51 Abs. 1 S. 1 StGB vollständig auf die im gleichen Verfahren verhängte Strafe anzurechnen (Anschluss an KG BeckRS 2015, 3306). (Rn. 13 – 17) (red. LS Hans-Joachim Lutz)
Verfahrensgang
StVK 1370/17 2017-12-07 Bes LGBAYREUTH LG Bayreuth
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth gegen den Beschluss des Landgerichts Bayreuth vom 07.12.2017 wird als unbegründet verworfen.
2. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels einschließlich der dem Verurteilten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe
I.
Das Landgericht Nürnberg-Fürth verhängte gegen den Verurteilten mit Urteil vom 25.07.2013 (JK I KLs 651 Js 38108/2013) wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen und wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten. Daneben ordnete es die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus an. Der am 01.10.2012 vorläufig festgenommene Verurteilte befand sich zunächst in Untersuchungshaft, von 26.03.2013 an in einstweiliger Unterbringung im A., seit Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth ab 02.08.2013 im Maßregelvollzug zunächst im A. und ab 09.02.2015 bis 08.11.2017 im S..
Mit Beschluss vom 24.07.2017 hatte die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Ansbach (StVK 136/14) den weiteren Vollzug der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten hat das Oberlandesgericht Nürnberg (2 Ws 549/17) mit Beschluss vom 08.11.2017 den Beschluss der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Ansbach vom 24.07.2017 aufgehoben, die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus für erledigt erklärt, angeordnet, dass mit der Erledigung der Unterbringung keine Führungsaufsicht eintritt, festgestellt, dass die Überschreitung der am 02.08.2014 endenden Frist zur Überprüfung der Fortdauer der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus bis zum Erlass des Fortdauerbeschlusses vom 24.07.2017 im Ausmaß von insgesamt sechs Monaten und 19 Tagen rechtswidrig war und einen Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit und Begründetheit eines Ablehnungsgesuchs zurückgewiesen. Mit ausführlicher Begründung legte das Oberlandesgericht Nürnberg dar, dass die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gem. § 67d Abs. 6 Satz 1 StGB für erledigt zu erklären war, weil nach den Ausführungen des im Rahmen der Prüfung der Fortdauer der Unterbringung eingeholten neuen Sachverständigengutachtens und den Ausführungen des neuen Sachverständigen die im Ausgangsgutachten angeführten Umstände, die die Jugendkammer I für die Einordnung der – auch vom neuen Sachverständigen – diagnostizierten, auf pubertierende Jungen gerichtete Pädophilie als schwere andere seelische Abartigkeit herangezogen hatte, einer nochmaligen Überprüfung nicht standhalten und die richterliche Entscheidung insoweit auf einer unrichtigen Diagnose im Ausgangsgutachten vom 17.04.2013 beruhte. Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht Nürnberg ausgeführt, dass über die Verlegung des Verurteilten in den Strafvollzug nunmehr die Staatsanwaltschaft zu entscheiden und der Senat nicht darüber zu befinden habe, ob der nach Anrechnung der vollstreckten Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus gem. § 67 Abs. 4 StGB verbleibende Rest der Freiheitsstrafe aus dem Urteil der Jugendkammer I des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.07.2013 zur Bewährung ausgesetzt werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den vorgenannten Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 08.11.2017 (2 Ws 549/17) Bezug genommen.
Der Verurteilte befindet sich derzeit in der Justizvollzugsanstalt G. zur Verbüßung des Strafrestes aus dem Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.07.2013. Das Strafende ist auf den 06.02.2019 vorgemerkt.
Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 23.11.2017 begehrte der Verurteilte gegen über der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth seine sofortige Entlassung, weil nach neuerer Rechtsprechung bei einer Erledigterklärung wegen einer Fehldiagnose die Dauer des bereits verbüßten Maßregelvollzugs vollständig auf eine im selben Urteil verhängte Freiheitsstrafe anzurechnen sei und sich deshalb kein Rechtsgrund für die noch zu vollstreckende Strafhaft finde.
Die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth behandelte den Schriftsatz vom 23.11.2017 als Einwendung gegen die Strafzeitberechnung, half dieser nicht ab und legte die Sache der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bayreuth gem. § 458 StPO zur Entscheidung vor.
Mit Beschluss vom 07.12.2017 hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bayreuth festgestellt, dass die Zeit der Unterbringung des Verurteilten in einem psychiatrischen Krankenhaus vollständig, also über zwei Drittel hinaus, auf die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und 9 Monaten mit der Folge anzurechnen sei, dass die Gesamtfreiheitsstrafe vollständig verbüßt und nur noch zeitnah darüber zu entscheiden sei, inwieweit Führungsaufsicht wegen Vollverbüßung der erkannten Freiheitsstrafe eintrete.
Gegen diesen ihr am 07.12.2017 bekanntgemachten Beschluss hat die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth mit Zuschrift vom 07.12.2017, eingegangen beim Landgericht Bayreuth per Telefax am selben Tag, sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, § 67 Abs. 4 StGB enthalte eine ausdrückliche und umfassende Regelung für die Anrechnung von Maßregelvollzug auf die Strafe. Für eine analoge Anwendung von § 51 StGB sei daneben kein Raum. Die Generalstaatsanwaltschaft Bamberg vertritt das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft Nürnberg Fürth und hat mit Zuschrift vom 12.12.2017 beantragt, den Beschluss der Strafvollstreckungskammer aufzuheben.
Der Verurteilte äußerte sich mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 14.12.2017.
II.
Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth ist gem. § 462 Abs. 1 und 3 Satz 1 StPO statthaft und auch sonst zulässig (§§ 306 Abs. 1, 311 StPO). Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth hat das Vorbringen im Schriftsatz des Verteidigers vom 23.11.2017 zutreffend als Einwendungen im Sinne von § 458 Abs. 1 StPO behandelt und sie nach Nichtabhilfe der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bayreuth zur Entscheidung vorgelegt.
2. Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bayreuth war gem. §§ 462 Abs. 1 Satz 1, 462a Abs. 1 Satz 1 StPO zur Entscheidung zuständig, weil der Verurteilte zu dem Zeitpunkt, in dem sie mit der Sache – nämlich mit den Einwendungen gegen die Strafzeitberechnung bzw. der Geltendmachung eines Vollstreckungshindernisses – befasst wurde, in der Justizvollzugsanstalt G. zum Zwecke der Vollstreckung des Strafrestes aus dem Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.07.2013 aufgenommen war. Diese Zuständigkeit entfällt auch nicht wegen eines fortdauernden Befasstseins der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Ansbach. Zwar war die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Ansbach mit der Prüfung nach § 67e StGB befasst. Auch entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass ein einmal bestehendes Befasstsein bis zur abschließenden Entscheidung in dieser Frage einen Zuständigkeitswechsel verhindert (BGH Beschluss vom 28.07.2015 – 2 ARs 141/15 BeckRS 2015, 14730; BGH NStZ 2013, 301; OLG Bamberg Beschluss vom 08.01.2013 – 2 Ws 167/13 BeckRS 2013, 01136; KK-StPO/Appl 7. Auflage § 462a Rn. 16). Insoweit kann letztlich offenbleiben, ob die Frage einer Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung bzw. die Anordnung des Vollzugs der Strafe nach § 67 Abs. 5 StGB oder die Frage, in welchem Umfang die Zeit des Vollzugs der Maßregel auf die daneben erkannte Strafe anzurechnen ist (vgl. OLG Rostock Beschluss vom 16.01.2017 – 20 1 Ws 735/17 – Seite 4 Ws 173/16 Rn. 35; OLG Hamm Beschluss vom 18.07.2017 – 4 Ws 305/16, 4 Ws 306/16 jeweils bei juris bzw. zur Frage eines notwendigen Entscheidungsverbundes hinsichtlich der Entscheidung über den Widerruf einer Strafaussetzung und den Widerruf einer Aussetzung des Maßregelvollzugs vgl. OLG Rostock Beschluss vom 03.02.2012 – I Ws 395/11 = BeckRS 2012, 04671; KG Berlin Beschluss vom 11.01.2008 – 2 Ws 772/07 bei juris; OLG Hamburg NStZ-RR 2007, 250) Bestandteil des Prüfungsverfahrens nach § 67e StGB ist. Eine Zuständigkeitsfixierung durch Befasstsein bleibt nur solange bestehen, bis abschließend in der Sache entschieden ist (KK-StPO/Appl 7. Auflage § 462a Rn. 16, 23 m.w.N.). Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass regelmäßig im Zusammenhang mit einer Erledigterklärung der Maßregel nach 67d Abs. 6 StGB eine Entscheidung hinsichtlich der Reststrafe nach § 67 Abs. 5 StGB zu treffen wäre, liegt hier mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 08.11.2017 eine abschließende Entscheidung im Prüfungsverfahren nach § 67e StGB vor. Nach dem Inhalt dieser Entscheidung hat das Oberlandesgericht Nürnberg neben der Erledigterklärung der Maßregel keine Entscheidung hinsichtlich der Reststrafe und damit auch nicht hinsichtlich einer Anrechnung der Zeiten des Maßregelvollzugs getroffen und eine solche auch nicht treffen wollen. Damit war ein evtl. bis dahin aufgrund des begonnenen Prüfungsverfahrens bestehendes Befasstsein der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Ansbach beendet. Insoweit kann auch offenbleiben, ob und ggf. bei welchem Gericht die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth ein Verfahren zur Frage der Strafaussetzung nach § 57 Abs. 1 StGB eingeleitet hat, denn auch dafür wäre nunmehr die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bayreuth zuständig, als dessen Vorfrage die Frage zu klären wäre, ob überhaupt noch ein aussetzungsfähiger Strafrest vorhanden ist.
3. Diese war auch nicht durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 08.11.2017 an einer Entscheidung über eine (vollständige) Anrechnung der Zeiten des Maßregelvollzugs auf die gleichzeitig verhängte Strafe gehindert. Wie bereits ausgeführt, hat das Oberlandesgericht zu dieser Frage keine Entscheidung getroffen und auch nicht treffen wollen. Ob das Oberlandesgericht Nürnberg nach Ansicht der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth dabei von einer weiteren Vollstreckung der Freiheitsstrafe ausgegangen ist, vermag hieran nichts zu ändern.
4. Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bayreuth ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise und abweichend von § 67 Abs. 4 StGB die Zeit der Unterbringung des Verurteilten in einem psychiatrischen Krankenhaus über zwei Drittel hinaus vollständig auf die Strafe anzurechnen ist und dies angesichts der Zeiten des Maßregelvollzugs (seit Rechtskraft des Urteils schon mehr als vier Jahre) zur Folge hat, dass die dem Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.07.2013 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von drei Jahren und neun Monaten vollständig verbüßt ist.
Die Frage, ob die Begrenzung der Anrechnung nach § 67 Abs. 4 StGB auf zwei Drittel auch dann gilt, wenn eine Fehleinweisung aufgrund einer Fehldiagnose vorliegt, ist umstritten (vgl. Fischer StGB 65. Auflage § 67 Rn. 22, § 67d Rn. 24a; MüKoStGB/Maier 3. Auflage § 67 Rn. 125 1 Ws 735/17 – Seite 5 jew. m.w.N.). Das Kammergericht (KG Berlin Beschluss vom 27.01.2015 – 2 Ws 3/15 bei juris) und ihm folgend das Oberlandesgericht Rostock (OLG Rostock Beschluss vom 16.01.2017 – 20 Ws 173/16 bei juris) sowie das Oberlandesgericht Hamm (OLG Hamm Beschluss vom 18.07.2017 – 4 Ws 305/16, 4 Ws 206/17 bei juris) gehen davon aus, dass dann, wenn eine Maßregel nach § 63 StGB wegen einer anfänglichen Fehldiagnose für erledigt erklärt wird, ein bereits verbüßter Maßregelvollzug analog § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB vollständig auf eine im selben Urteil verhängte Strafe anzurechnen ist.
Das Kammergericht führt hierzu aus (vgl. KG Berlin Beschluss vom 27.01.2015 – 2 Ws 3/15 Rn. 29 – 43 bei juris):
„Grundlage für eine vollständige Anrechnung ist eine entsprechende Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB (…). Eine unmittelbare Anwendung scheidet aus, da die Norm nur die Anrechnung von aus Anlass der Tat und bis zur Rechtskraft des Urteils erlittener Freiheitsentziehung vorsieht (vgl. OLG Frankfurt NStZ 1993, 252 [253]; Fischer, StGB 62. Aufl., § 51 Rdn. 8 mit weit. Nachweisen). Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung sind dagegen gegeben. Es besteht eine planwidrige Gesetzeslücke (siehe dazu nachfolgend a); zudem ist der hier zu beurteilende Sachverhalt mit dem in § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB geregelten Tatbestand im Hinblick auf die Interessensituation so vergleichbar, dass die dort vorgesehene „Vollanrechnung“ angesichts des Regelungszwecks und -plans des Gesetzgebers geboten erscheint (siehe dazu nachfolgend b).
a) Eine planwidrige Gesetzeslücke liegt vor.
aa) Zwar erfasst § 67 Abs. 4 StGB, der nur eine beschränkte Anrechnung vorsieht, seinem Wortlaut nach auch den Fall der Erledigung der Unterbringung gemäß § 63 StGB wegen einer anfänglichen Fehldiagnose. Denn dann kommt es entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift ebenfalls zur Aufeinanderfolge von Maßregel und Strafe. Gegen einen solchen – auch die Erledigung wegen anfänglicher Fehlprognose umfassenden – weiten Anwendungsbereich sprechen jedoch sowohl die Historie als auch der Sinn und Zweck der Norm (so auch OLG Dresden OLG-NL 1996, 23; vgl. zudem OLG Frankfurt NStZ 1993, 252 [253]).
§ 67 StGB ist durch das 2. StrRG vom 4. Juli 1969 in das StGB eingefügt worden. Das bis dahin geltende Kumulationsprinzip, welches eine Aufeinanderfolge von Strafe und Maßregel ohne Anrechnungsmöglichkeit vorsah, wurde durch das vikariierende System abgelöst. Hiernach war regelmäßig zunächst die Maßregel und dann erst – unter vollständiger Anrechnung des Maßregelvollzugs – die Strafe zu vollstrecken. Im Zuge des 23. StrÄndG vom 13. April 1986 wurde § 67 Abs. 4 StGB neu gefasst und die vollständige Berücksichtigung der Zeit im Maßregelvollzug wiederum eingeschränkt. Nach der – soweit es Satz 1 betrifft – heute noch geltenden Fassung wurde das letzte Drittel der Strafe von der Anrechnungsmöglichkeit ausgenommen (vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte BVerfG NJW 2012, 1784 ff. Rdn. 5 ff.). Zu den Gründen wird in der BT-Drucks. 10/2720, S. 13 Folgendes ausgeführt:
„Für die Neufassung des § 67 Abs. 4 StGB sind die gleichen Gesichtspunkte maßgebend, die der Regelung des § 36 Abs. 1 Satz 1 BtMG zugrunde liegen. In dem Bericht des federführenden Bundestags-Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit aus der 8. Wahlperiode (BT-Drucksache 8/4283, S. 6, rechte Spalte) heißt es hierzu:
Zum anderen trägt die Regelung der Erwägung Rechnung, dass der Drogenabhängige unter dem Druck einer drohenden Freiheitsstrafe eher bereit sein wird, sich einer Therapie zu unterziehen. Um zu verhindern, dass dieser Druck bei Freiheitsstrafen, deren Dauer kürzer ist als die erforderliche Behandlungszeit, dadurch gegenstandslos wird, dass die Zeit der Therapie auf die Freiheitsstrafe voll angerechnet wird, erfolgt eine Anrechnung nur solange, bis aufgrund der Anrechnung zwei Drittel der Strafe als verbüßt anzusehen sind. Der Rest der Strafe wird alsdann zur Bewährung ausgesetzt, so dass als motivierender Faktor der Druck der bedingten Strafaussetzung erhalten bleibt.
Diese Erwägungen müssen in gleicher Weise für den Maßregelvollzug nach den §§ 63 und 64 StGB gelten. Die Bereitschaft, an der eigenen Rehabilitation mitzuwirken, soll auch in diesen Fällen durch den Druck einer jedenfalls noch nicht vollständig erledigten Freiheitsstrafe gefördert werden. Dabei nimmt der Entwurf – ebenso wie § 36 Abs. 1 Satz 1 BtMG – lediglich ein Drittel der Strafe von der Anrechnungsmöglichkeit des § 67 Abs. 4 StGB aus, d. h. den Zeitraum, der bei einer guten Sozialprognose des Verurteilten in jedem Falle aussetzungsfähig ist.“
Aus alledem wird deutlich, dass der Gesetzgeber die Anrechnungsmöglichkeit allein mit Blick auf den nach §§ 63, 64 StGB untergebrachten „Regelinsassen“ beschränken wollte. Dieser war nach den Vorstellungen des Gesetzgebers u.a. dadurch gekennzeichnet, dass er entweder unter einer Suchterkrankung litt oder eine psychische Störung aufwies, der nur durch den „heilsamen Druck“ – der ausstehenden Entscheidung über die Vollstreckung des letzten Strafdrittels – zu einer Mitarbeit an der eigenen Rehabilitation motiviert werden könne (so pointiert Volckart/Grünebaum, Maßregelvollzug 7. Aufl., S. 40 f.). Ersichtlich nicht im Blick hatte der Gesetzgeber dabei aber diejenigen Betroffenen, die allein aufgrund einer Fehldiagnose untergebracht waren und bei denen mangels einer maßgeblichen Erkrankung oder einer sonstigen Störung eine sinnvolle Behandlung von vornherein nicht in Betracht kam. Solcherlei Untergebrachte zu einer Mitarbeit an der eigenen Rehabilitation zu motivieren, muss ins Leere laufen und ist sinnlos.
bb) Einer analogen Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB stehen schließlich auch die Bestimmungen zur Wiederaufnahme (§§ 359 ff. StPO) nicht entgegen (a.A. OLG Frankfurt, OLG Brandenburg und der Senat a.a.O.). Denn spätestens mit der Einfügung des § 67[d eingefügt durch den Senat] Abs. 6 StGB im Zuge des Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004 hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er auch mit Blick auf das Problem der anfänglichen Fehldiagnose der – von der Rechtsprechung bis dahin ohnehin schon favorisierten (und vom BVerfG in NStZ 1995, 174 gebilligten) – Vollstreckungslösung den Vorzug vor der Wiederaufnahmelösung gibt (vgl. dazu OLG Jena NStZ-RR 2011, 61; OLG Frankfurt NStZ-RR 2008, 324 [325]; Berg/Wiedner, StV 2007, 434 mit weit. Nachweisen; a.A. OLG Dresden StraFo 2005, 432, das bei einer anfänglichen Fehldiagnose die Anwendbarkeit des § 67 Abs. 6 StGB überhaupt verneint; vgl. dazu die überzeugende Kritik von Berg/Wiedner a.a.O. S. 436 Fußnote 17). Offensichtlich ist, dass der Gesetzgeber dabei schlicht versäumt hat, eine weitergehende Anrechnungsmöglichkeit für die Fälle der anfänglichen Fehldiagnose zu schaffen. Denn dass der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang den Vollstreckungsgerichten einerseits die Möglichkeit einräumen wollte, auch eine auf einer anfänglichen Fehldiagnose beruhende Unterbringungsanordnung für erledigt zu erklären – und damit jedenfalls in ähnliche Weise wie ein Wiederaufnahmegericht wenn nicht das in Rechtskraft erwachsene Urteil, so doch jedenfalls dessen Auswirkungen für die Zukunft aufzuheben (vgl. eingehend dazu Radtke, Festschrift Schöch [2010], S. 695 [706]) -, andererseits aber vor allem mit Blick auf die nachfolgenden Fragen der Anrechnung des Maßregelvollzugs auf den beschwerlichen Weg der Wiederaufnahme verweisen wollte, findet in den Gesetzesmaterialien keine Stütze.
Hinzu kommt, dass eine Wiederaufnahme des Verfahrens bei einer anfänglichen Fehldiagnose zwar nach § 373 Abs. 1 StPO zur Beseitigung der früheren Maßregelanordnung führen würde. Eine Anrechnung des Maßregelvollzugs auf eine im neuen Urteil erkannte Strafe ist aber im Wiederaufnahmerecht nicht vorgesehen. Die §§ 359 ff. StPO regeln das Wiederaufnahmeverfahren bis hin zur erneuten Hauptverhandlung mit dem Ergebnis der Aufrechterhaltung des Urteils oder einer anderweitigen Entscheidung (§ 373 Abs. 1 StPO). Zur (etwaigen) Anrechnung schon vollstreckter Rechtsfolgen aus dem früheren Urteil verhalten sich die §§ 359 ff. StPO jedoch nicht. Eine solche Anrechnung ist zwar grundsätzlich nach § 51 Abs. 2 StGB möglich, nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift aber auf „Strafen“ beschränkt; eine Anrechnung von bereits vollstreckten Maßregeln auf Strafen ist nach § 51 Abs. 2 StGB nicht möglich (vgl. Fischer, StGB 62. Aufl., § 51 Rdn. 13; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., § 51 Rdn. 25; Gössel in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 373 Rdn. 30 bis 32; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 57. Aufl., § 373 Rdn. 8, 9; Marxen/Tiemann, Die Wiederaufnahme in Strafsachen 3. Aufl., Rdn. 438). Insoweit verbleibt dem Verurteilten lediglich ein Anspruch auf Entschädigung nach §§ 1, 7 StrEG (vgl. Marxen/Tiemann a.a.O. Rdn. 560 ff.). Eine Kompensation allein nach den Regeln des StrEG wäre vorliegend aber ersichtlich unzureichend; sie stünde mit dem Grundrecht des Verurteilten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG nicht in Einklang und verstieße gegen das Übermaßverbot (so BVerfG NJW 1995, 2405 unter Aufhebung des Beschlusses des OLG Frankfurt NStZ 1993, 252).
Nach alledem ist von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen.
b) Diese ist durch eine entsprechende Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB zu schließen, da vorliegend eine vergleichbare Interessenlage besteht. Im Einzelnen:
Bei einem Eingriff in das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG erfordert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die Freiheit einer Person nur soweit beschränkt werden darf, als dies im öffentlichen Interesse unbedingt erforderlich ist (vgl. BVerfGE NJW 2012, 1784 Rdn. 56 ff. mit weit. Nachweisen). § 51 Abs. 1 Satz 1 StPO stellt eine einfachgesetzliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Die in Gestalt der Untersuchungshaft erlittene Freiheitsentziehung soll nach allgemeinen Aufopferungsgrundsätzen ausgeglichen werden, da sie dem Bürger zur Absicherung der effektiven Strafverfolgung zugemutet worden ist (Maier in MK-StGB 2. Aufl., § 51 Rdn. 1). Ihr wie auch anderen Vorschriften wie z.B. § 56f Abs. 3 Satz 2 StGB, §§ 450 Abs. 1, 453c Abs. 2 Satz 1 StPO liegt der Gedanke zugrunde, dass eine staatlich veranlasste überobligatorische Freiheitsentziehung möglichst frühzeitig und effektiv, nämlich im Wege der „Naturalrestitution“ zu kompensieren ist. Eine solche Sichtweise entspricht zudem dem Gebot der grundrechtsschonenden Auslegung (vgl. dazu BGHSt 52, 191 [204]). Angesichts der Bedeutung des Freiheitsgrundrechts beabsichtigte der Gesetzgeber eine möglichst umfassende Anwendung des § 51 StGB. Dementsprechend ist die Regelung weit auszulegen (BVerfG NStZ 2000, 277 [278]; Maier a.a.O.). Der Rechtsgedanke des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB ist daher auch auf andere Fallgestaltungen übertragen worden, wie etwa der Bewilligung eines Härteausgleichs bei der Gesamtstrafenbildung wegen vollständiger Vollstreckung einer einbeziehungsfähigen Strafe (vgl. BGH NStZ 2010, 386; vgl. zudem BGH NJW 2008, 860 [863 f.] zur Kompensation von rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerungen und BGH NJW 2008, 307 [309] zur Kompensation einer Verletzung von Art. 36 WÜK).
Die vorgenannten Erwägungen greifen in gleicher Weise bei der Frage der Anrechnung von Maßregelvollzugszeiten, denen eine Unterbringungsanordnung zugrunde lag, die für erledigt erklärt worden ist, weil sie auf einer anfänglichen Fehldiagnose beruhte. Hier wie dort hat der Betroffene eine durch die gesetzlichen Zwecke von Strafe und Maßregel nicht gerechtfertigte Einbuße seiner persönlichen Freiheit erlitten und ein Sonderopfer erbracht. Während dies bei der Untersuchungshaft darauf beruht, dass ein Urteil, welches eine Freiheitsentziehung rechtfertigen könnte, noch gar nicht ergangen ist, liegt im zweiten Fall zwar schon ein Urteil vor, das jedoch hinsichtlich der Anordnung der Maßregel sachlich falsch und gesetzwidrig ist. Wenn aber schon eine allen gesetzlichen Regeln entsprechende Untersuchungshaft nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB durch Anrechnung auszugleichen ist, muss dies erst recht gelten, wenn die Unterbringung auf einer von Beginn an falschen Diagnose beruhte und damit zu keiner Zeit hätte angeordnet und – bei materieller Betrachtung – vollzogen werden dürfen (vgl. Maier in MK-StGB 2. Aufl., § 67 Rdn. 124; Loos NStZ 1993, 254 [255]).
4. Die nach alledem gebotene unbeschränkte Anrechnung der Zeit im Maßregelvollzug führt schließlich auch nicht zu bedenklichen Schutzlücken (vgl. dazu Schneider, NStZ 2004, 649). Solcherlei Lücken sind (spätestens) mit dem Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004 für die vorliegende Konstellation geschlossen worden. Der damals in das StGB eingefügte § 66b – in der heute gelten Fassung – erlaubt die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung von besonders gefährlichen Betroffenen auch dann, wenn deren Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus – wie hier – nach § 67d Abs. 6 StGB für erledigt worden ist und die weiteren in der Vorschrift genannten Voraussetzungen vorliegen.“
Dem schließt sich der Senat nach eingehender Prüfung an. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vermag hieran nichts zu ändern. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass Fälle anfänglicher Fehleinweisungen im Wiederaufnahmeverfahren korrigiert werden können (BVerfG Beschluss vom 28.12.1994 – 2 BvR 1914/92; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 24.09.2007 – 2 BvR 1884/07) und auch darauf hingewiesen, dass dann, wenn die Voraussetzungen der §§ 21, 49 StGB tatsächlich nicht vorgelegen hätten, dies zu einer ungerechtfertigten Herabsetzung der Strafen geführt haben könnte, dies aber auch im Wiederaufnahmeverfahren nicht mehr zu korrigieren sei. Andererseits hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offengelassen, ob die Beschränkung der Anrechnung auf zwei Drittel der Strafe auch für den Fall gelten kann, dass die Anordnungsvoraussetzungen der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§§ 20, 21 StGB) von vorneherein nicht vorgelegen haben und die Behandlung dieser Fragen den zuständigen Fachgerichten anvertraut. Damit spricht der Umstand, dass das Landgericht Nürnberg-Fürth im Urteil vom 25.07.2013 möglicherweise zu Unrecht von einer Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB ausgegangen ist, nicht gegen eine Anrechnung der Zeiten des Maßregelvollzuges über zwei Drittel hinaus und die Argumentation des Kammergerichts. Wenn man mit dem Oberlandesgericht Nürnberg in seiner Entscheidung vom 08.11.2017 und der dort zitierten überwiegenden Rechtsprechung und Literatur nach der Einführung des § 67d Abs. 6 StGB bei anfänglicher Fehleinweisung eine Erledigterklärung zulässt und das Oberlandesgericht Nürnberg ausdrücklich feststellt, dass der ursprünglichen Anordnung der Maßregel im vorliegenden Fall eine Fehldiagnose des früheren Sachverständigen zugrunde lag, dann wäre es mit dem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 GG nicht zu vereinbaren, den Verurteilten noch auf das Wiederaufnahmeverfahren zu verweisen, um erst nach dortiger Feststellung, dass die Maßregelanordnung zu Unrecht erfolgt ist, eine Entscheidung über eine vollständige Anrechnung zu ermöglichen (so offenbar OLG Oldenburg Beschluss vom 11.02.2008 – 1 Ws 12/08 bei juris bzw. OLG Frankfurt StV 2007, 430).
Das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke lässt sich auch nicht mit dem seit 01.08.2016 in Kraft getretenen Gesetz zur Novellierung des Rechts der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gem. § 63 StGB und zur Änderung anderer Vorschriften (BGBl. I 2016, 1610) verneinen. Zwar wurde durch die Einfügung von § 67 Abs. 6 StGB n.F. nunmehr die Möglichkeit der Anrechnung von Zeiten des Maßregelvollzugs auf eine verfahrensfremde Strafe geschaffen. Aus dem Umstand, dass mit der Neuregelung nicht auch eine Regelung für die Möglichkeit einer weitergehenden Anrechnung bei Fällen der anfänglichen Fehldiagnose getroffen wurde, lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber eine solche verhindern wollte. Vielmehr ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass mit der Neufassung nur die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG Beschluss vom 27.03.2012 – 2 BvR 2258/09 bei juris) zur Teilnichtigkeit des § 67 Abs. 4 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I 2007, 1327) umgesetzt werden sollte.
5. Da die vollständige Anrechnung der Zeiten des Maßregelvollzugs dazu führt, dass die dem Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25.07.2013 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von drei Jahren und neun Monaten vollständig verbüßt ist, ist der Verurteilte unverzüglich zu entlassen. Eine eigene Entlassungsanordnung seitens des Senats kommt nicht in Betracht, weil Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nicht der Vollzug der Strafe, sondern lediglich die Strafzeitberechnung der Strafvollstreckungsbehörde ist. Zuständig für die Anordnung der Entlassung ist damit die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth als zuständige Strafvollstreckungsbehörde.
6. Nachdem der Verurteilte sein Ziel, eine unverzügliche Entlassung bereits aufgrund der vollständigen Anrechnung der Zeiten des Maßregelvollzugs erreichen kann, bedarf es keiner Entscheidung, ob die durch das Oberlandesgericht Nürnberg mit Beschluss vom 08.11.2017 festgestellte rechtswidrige Überschreitung der Prüfungsfrist des § 67e StGB zu einem Vollstreckungshindernis führen kann (vgl. OLG Hamm Beschluss vom 18.07.2017 – 4 Ws 305/16, 4 Ws 306/17 Rn. 38 bei juris).
7. Für eine Entscheidung, ob dem Verurteilten eine Entschädigung nach dem StrEG zusteht, soweit Zeiten des Maßregelvollzugs über die im Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten hinausgehen, besteht im vorliegenden Beschwerdeverfahren bereits deshalb keine Veranlassung, weil Gegenstand des vorliegenden Verfahrens weder die Beseitigung der Maßregel im Wege der Wiederaufnahme noch die Erledigterklärung der Maßregel ist, unabhängig von der Frage, ob im letzteren Fall überhaupt eine Entschädigung möglich ist (vgl. OLG Hamm Beschluss vom 18.07.2017 – 4 Ws 305/16, 4 Ws 306/17 Rn. 33 bei juris unter Hinweis auf OLG Nürnberg NStZ-RR 2012, 223).
8. Für eine Entscheidung, ob wegen Vollverbüßung der im Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten Führungsaufsicht nach §§ 68f, 181b StGB eingetreten ist (und deren Ausgestaltung), besteht im vorliegenden Beschwerdeverfahren ebenfalls keine Veranlassung. Anders als das Oberlandesgericht Rostock (OLG Rostock Beschluss vom 16.01.2017 – 20 Ws 173/16 Rn. 29 – 34 bei juris) ist der Senat der Auffassung, dass eine Führungsaufsicht grundsätzlich in Betracht kommt (so auch OLG Hamm Beschluss vom 18.07.2017 – 4 Ws 305/16, 4 Ws 306/17 Rn. 25ff bei juris). Zuständig für diese Entscheidung ist aber zunächst erstinstanzlich die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bayreuth, die hierauf im angefochtenen Beschluss bereits zutreffend hingewiesen hat.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 473 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 StPO.
