Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  AN 14 K 17.00178

Leitsatz

1. Das strikte Rauchverbot in Gaststätten unter Einbeziehung des Rauchens von Wasserpfeifen unterliegt auch hinsichtlich der Normbestimmtheit in Bezug auf den Begriff des “Rauchens” keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (ebenso u.a. BayVerfGH BeckRS 2011, 54265; BayVGH BeckRS 2010, 56426 Rn. 25). (Rn. 31 – 33) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Untersagung der Verwendung und des Rauchens von Shisha-Tabak und anderen tabakhaltigen Erzeugnissen in Wasserpfeifen ist auch hinsichtlich des Begriffs “Shisha-Tabak” hinreichend bestimmt. (Rn. 34 – 38) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 13. Januar 2017 erweist sich als rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Anordnung unter Nummer 1 des Bescheides vom 13. Januar 2017, mit der in den Innenräumen der Gaststätte des Klägers „…“, …straße … in …, die Verwendung und das Rauchen von Shishatabak und anderen tabakhaltigen Erzeugnissen in den Shishas untersagt wird, ist rechtmäßig.
Rechtsgrundlage hierfür ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2, 9 Abs. 2, 2 Nr. 8 und Art. 3 GSG. Nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG können Sicherheitsbehörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben im Einzelfall Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten oder zu unterbinden.
1.1. Entgegen der Auffassung des Klägers bestehen keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Gesundheitsschutzgesetzes vom 23. Juli 2010 (vgl. auch BVerfG, B. v. 2.8.2010 – 1 BvQ 23/10 -, juris). Auch das Gesundheitsschutzgesetz vom 20. Dezember 2007 in seiner ursprünglichen Fassung, der das hier angegriffene Gesetz weitestgehend entspricht, wurde vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich gebilligt (vgl. BVerfG, B.v. 6.8.2008 – 1 BvR 3198/07, 1 BvR 1431/08 -, juris). Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 14. April 2011 (BayVerfGH vom 14.04.2011 – 13 VII 08 -, juris) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgestellt, dass das strikte Rauchverbot in Gaststätten (vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG) mit der Bayerischen Verfassung vereinbar ist.
Ziel des Gesundheitsschutzgesetzes ist der Schutz der Bevölkerung vor gesundheitlichen Gefahren durch Passivrauchen (Art. 1 GSG). Das Rauchverbot des Art. 3 GSG erfasst nicht nur das Rauchen von Zigaretten oder Zigarren, sondern „das Rauchen aller Tabakprodukte sowie das Inhalieren des Tabakrauches mittels Wasserpfeife oder das Rauchen unter Verwendung anderer Hilfsmittel“ (vgl. S. 10 der Begründung des Gesetzentwurfs 2008 vom 10.7.2007, Landtagsdrucksache 15/8603). Die Einbeziehung des Rauchens von Wasserpfeifen in das Rauchverbot ist nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, B.v. 2.8.2010 – 1 BvQ 23/10 -, juris; ebenso BayVerfGH, Entscheidung v. 13.9.2011 – Vf 12-VIII-10 -, juris). Insbesondere bestehen – entgegen der Ansicht des Klägers -keine verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Normenbestimmbarkeit in Bezug auf den Begriff des „Rauchens“ im Sinne des Art. 3 GSG. So führt der Bayerische Verfassungsgerichtshof in den Gründen seiner Entscheidung vom 24. September 2011 und 13. September 2011 (Vf. 12-VII-10 -, Rn. 95, juris) aus:
„Der Begriff des „Rauchens“ ist unter Berücksichtigung des Ziels der gesetzlichen Regelung, des Zusammenhangs mit anderen Vorschriften und der Entstehungsgeschichte des Gesundheitsschutzgesetzes ohne weiteres hinreichend bestimmbar. Dass hierunter – jedenfalls grundsätzlich – auch das Rauchen der Wasserpfeife fällt, ergibt sich ausdrücklich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Gesundheitsschutzgesetz vom 20. Dezember 2007, das nach der Intention des Volksbegehrens – abgesehen von dem damaligen Halbsatz „soweit sie öffentlich zugänglich sind“ in Art. 2 Nr. 8 – aufrechterhalten bleiben sollte (LT-Drs. 16/3158 S. 5). Danach umfasst das Rauchverbot das Rauchen aller Tabakprodukte sowie das Inhalieren des Tabakrauchs mittels Wasserpfeife oder das Rauchen unter Verwendung anderer Hilfsmittel (LT-Drs. 15/8603 S. 10). Dieses Normverständnis steht ersichtlich im Einklang mit dem Wortlaut der Bestimmung und dem Gesetzeszweck.“
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nimmt in seinem Beschluss vom 30. November 2010 Bezug auf dieses Urteil und führt in den Gründen aus, dass nach Art. 3 GSG lediglich das Rauchen von Tabakprodukten verboten werden solle (vgl. BayVGH, B.v. 30.11.2010 – 9 CE 10.2468 -, juris Rn. 25). Auch das Verwaltungsgericht München hat in seinem Urteil vom 5. Oktober 2011, auf das der Klägervertreter ausdrücklich hinweist, keine Bedenken hinsichtlich der Bestimmbarkeit des Begriffs des „Rauchens“ geäußert (VG München, U.v. 5.10.2011 – M 18 K 10.3997 -, juris).
1.2. Die Anordnung unter Nummer 1 des Bescheids vom 13. Januar 2017 genügt den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG.
Hinreichende Bestimmtheit bedeutet, dass der Inhalt der getroffenen Regelung für die Beteiligten des Verfahrens – insbesondere für den Adressaten – eindeutig zu erkennen und damit einer unterschiedlichen subjektiven Bewertung nicht zugänglich ist (vgl. BVerwG, U.v. 22.1.1993 – 8 C 57/91 – juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 10.3.2017 – 10 ZB 17.136 -, juris). Es genügt, wenn aus dem gesamten Inhalt des Verwaltungsakts und aus dem Zusammenhang, vor allem aus der von der Behörde gegebenen Begründung im Weg einer auf den Grundsätzen von Treu und Glauben und am objektiven Empfängerhorizont orientierten Auslegung hinreichende Klarheit gewonnen werden kann (vgl. BayVGH, B.v. 5.4.2017 – 9 ZB 15.357 -, juris; B.v. 6.10.2011 – 9 CS 11.1941 – juris Rn. 8; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 37 Rd.Nr. 12 m.w.N.; siehe auch BVerwG, B.v. 8.11.2016 – 3 B 11/16 – juris Rn. 36).
Nach diesen Maßgaben ist die Anordnung unter Nummer 1 des streitgegenständlichen Bescheids hinreichend bestimmt im Sinne des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG. Für den Kläger ist nach Auffassung des Gerichts aus dem Tenor und den Gründen des Bescheides eindeutig und zweifelsfrei erkennbar, welches Verhalten durch die Anordnung unter Nummer 1 des Bescheides von ihm gefordert wird. Eindeutiges und unmissverständliches Ziel der Anordnung ist es, in den Innenräumen der Gaststätte „…“ die Verwendung und das Rauchen tabakhaltiger Erzeugnisse in Shishas zu untersagen und damit weitere Ordnungswidrigkeiten nach Art. 9 Abs. 2 GSG zu verhindern. Welche Maßnahmen der Kläger ergreift, um die Erreichung dieses Ziels und damit die Erfüllung der sich aus Art. 7 Satz 2 GSG ergebenden Verpflichtung sicherzustellen, überlässt die Beklagte dem Kläger. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, da der Kläger die Möglichkeit hat, das ihm am günstigsten erscheinende oder ihn am wenigsten beeinträchtigende Mittel zu ergreifen.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Anordnung unter Nummer 1 des streitgegenständlichen Bescheids auch insoweit nicht zu unbestimmt, als der Begriff „Shishatabak“ verwendet wird. Nach Auffassung des Gerichts ist aus dem Tenor und den Gründen des Bescheides eindeutig und zweifelsfrei erkennbar, dass in Übereinstimmung mit dem Begriff des „Rauchens“ in Art. 3 GSG nur das Rauchen tabakhaltiger Erzeugnisse untersagt wird. Bereits aus der von der Beklagten in Nummer 1 des Bescheids verwendeten Formulierung „wird die Verwendung und das Rauchen von Shishatabak und anderen tabakhaltigen Erzeugnissen in den Shishapfeifen untersagt“ ergibt sich, dass mit dem Begriff „Shishatabak“ nur ein tabakhaltiges Erzeugnis gemeint sein kann. Ergänzend kann hier auf die Begriffsbestimmungen des Artikels 2 der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 (ABl. L 127 vom 29.4.2014, S. 1) verwiesen werden, die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisgesetz – TabakerzG) vom 4. April 2016 (BGBl. I S. 569) auch im deutschen Recht gelten. Nach Art. 2 Nr. 1 dieser Richtlinie sind unter „Tabak“ Blätter und andere natürliche verarbeitete oder unverarbeitete Teile der Tabakpflanze zu verstehen, einschließlich expandierten und rekonstiutierten Tabaks. „Tabakerzeugnis“ ist nach Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie ein Erzeugnis, das konsumiert werden kann und das, auch teilweise, aus genetisch verändertem oder genetisch nicht verändertem Tabak besteht. „Wasserpfeifentabak“ ist nach Art. 2 Nr. 13 ein Tabakerzeugnis, das mit Hilfe einer Wasserpfeife verwendet werden kann. Davon zu unterscheiden sind „pflanzliche Raucherzeugnisse“ im Sinne des Art. 2 Nr. 15 der Richtlinie, also Erzeugnisse auf der Grundlage von Pflanzen, Kräutern oder Früchten, die keinen Tabak enthalten und mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert werden können. Derartige Tabakersatzstoffe, wie zum Beispiel Shiazo-Steine oder getrocknete Früchte, sind von der streitgegenständlichen Anordnung nicht erfasst. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, wonach das Rauchen von Tabakersatzstoffen nicht in den Geltungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes einbezogen ist (vgl. BayVGH, B.v. 30.11.2010 – 9 CE 10.2468 -, juris). Auch die Gesetzesbegründung zum Gesundheitsschutzgesetz verweist immer wieder auf die gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens durch Tabakrauch (S. 7 der Begründung des Gesetzentwurfs 2008 vom 10.7.2007, Landtagsdrucksache 15/8603).
Dass einzelne Produzenten nicht tabakhaltige Erzeugnisse zum Teil auch als „Shishatabak“ deklarieren, kann – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht zur Unbestimmtheit des Bescheids führen.
1.3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2, 9 Abs. 2, 2 Nr. 8 und Art. 3 GSG liegen hier vor.
Im vorliegenden Fall wurde die streitgegenständliche Anordnung getroffen, weil die konkrete Gefahr besteht, dass in der Gaststätte des Klägers weiterhin gegen das Rauchverbot verstoßen wird und der Kläger als Betreiber der Gaststätte nicht die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um dies zu verhindern.
Nach Art. 9 Abs. 2 GSG handelt ordnungswidrig, wer entgegen der Verpflichtung nach Art. 7 Satz 2 GSG nicht die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot gemäß Art. 3 GSG zu verhindern. Die Gaststätte „…“ des Klägers in der …straße … in … fällt unter den Begriff des Gaststättengewerbes nach § 1 Abs. 1 GastG i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG. Der Kläger ist als Betreiber der Gaststätte „…“ gemäß Art. 7 Satz 1 Nr. 2 GSG für die Einhaltung des Rauchverbots nach Art. 3 Abs. 1 GSG in den Innenräumen seiner Gaststätte verantwortlich Wie die von der Beklagten durchgeführten Kontrollen und Untersuchungen ergeben haben, wurden in der Gaststätte des Klägers wiederholt Wasserpfeifen mit tabakhaltigen Erzeugnissen geraucht. Soweit der Kläger behauptet, in seiner Gaststätte würde nur nikotin- bzw. teerfreier Tabak verwendet, trifft dies nicht zu und steht auch im Widerspruch zu seinen eigenen Äußerungen anlässlich der Kontrolle am 14. Dezember 2016. Die Beklagte hat nach Auffassung des Gerichts umfassend und schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt, dass in der Gaststätte des Klägers Shishas – jedenfalls auch – mit Tabakerzeugnissen geraucht werden. Dies ergibt sich eindeutig aus den Ergebnissen der Untersuchung des bei den Kontrollen am 21. Dezember 2016 und nach Erlass des Bescheides am 28. Januar 2017 sichergestellten Inhalts von Shishas sowie den eigenen Angaben des Klägers am 14. Dezember 2016 (vgl. Blatt 188 der Behördenakte). Die Lichtbilder vom 23. Dezember 2017 und vom 28. Januar 2017 (Bl. 332 – 336 und 346 – 349 der Behördenakte) belegen, dass der Kläger in den Betriebsräumen seiner Gaststätte zahlreiche, teils geöffnete Behältnisse mit Pfeifentabak bevorratet hat. Schließlich finden sich in der Behördenakte die nachvollziehbaren und glaubhaften Aussagen der Mitarbeiter der Beklagten sowie der Polizeibeamten, die in Form von Aktenvermerken dokumentiert sind.
Diese sowie die von den Mitarbeitern der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 17. November 2017 schlüssig und glaubhaft vorgetragenen Indizien rechtfertigen nach Überzeugung des Gerichts in ihrer Gesamtschau mit hinreichender Sicherheit den Schluss, dass in der Gaststätte des Antragstellers wiederholt unter Verstoß gegen das Rauchverbot Tabak in Wasserpfeifen konsumiert worden und der Kläger seiner Verpflichtung zur Umsetzung des gesetzlichen Rauchverbots gemäß Art. 7 Abs. 2 GSG nicht nachgekommen ist. Dabei hat der Kläger es nicht nur unterlassen, Verstöße gegen das Rauchverbot nach Art. 3 GSG zu unterbinden, sondern darüber hinaus das Rauchen von Tabak mittels Shisha aktiv unterstützt, indem er die in seiner Gaststätte angebotenen Shishas mit tabakhaltigen Erzeugnissen befüllt hat.
Die vom Kläger in der Vergangenheit begangenen Ordnungswidrigkeiten nach Art. 9 Abs. 2 GSG wurden von der Beklagten bereits mehrfach durch Bußgeldbescheide geahndet. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid soll die Begehung derartiger Ordnungswidrigkeiten verhindert werden.
1.4. Die im Rahmen des § 114 VwGO nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung der Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Sie steht insbesondere im Einklang mit den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. Art. 8 Abs. 1 LStVG). Die Einschätzung der Beklagten, dass kein anderes geeignetes milderes Mittel zur Abwehr der konkreten Gefahr der Verwirklichung weiterer Ordnungswidrigkeiten nach Art. 9 Abs. 2 GSG gegeben ist, ist nicht zu beanstanden. Zu berücksichtigen ist dabei unter anderem die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des Klägers mit Blick auf die Verstöße. Wie bereits dargestellt, haben die zahlreichen Kontrollen in der Gaststätte des Klägers ergeben, dass der Kläger wiederholt den Ordnungswidrigkeitentatbestand des Art. 9 Abs. 2 GSG erfüllt hat. Dass die vorangegangenen Bußgeldbescheide keine Wirkung gezeigt haben, zeigt das bisherige Verhalten des Klägers, der die Verwendung von tabakhaltigen Erzeugnissen in den Shishas in den Innenräumen seines Lokals weiterhin geduldet und darüber hinaus auch die Wasserpfeifen mit den tabakhaltigen Erzeugnissen befüllt hat.
Der Kläger hat sich dabei – wie sich aus der Behördenakte ergibt und wie auch die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen haben – in keiner Weise kooperativ gezeigt, sondern Verstöße gegen das Rauchverbot immer wieder bestritten. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dem geschützten öffentlichen Interesse am Gesundheits- und Verbraucherschutz von Passivrauchern und damit hochrangigen Rechtsgütern den Vorrang vor den wirtschaftlichen Interessen des Klägers eingeräumt hat.
Die Anordnung verstößt auch nicht gegen das Übermaßverbot. Es sind keine weniger einschneidenden Maßnahmen ersichtlich, die zum Schutz der durch das Rauchen von tabakhaltigen Erzeugnissen gefährdeten Rechtsgüter – der Gesundheit der in den Innenräumen der Gaststätte befindlichen Gäste – gleichermaßen geeignet wären. Die Einrichtung eines Raucherraums im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 GSG kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil Art. 6 Abs. 1 Satz 2 GSG für Gaststätten nicht gilt.
Die Anordnung unter Nummer 1 des Bescheides erweist sich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) als rechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte lediglich beim Kläger Verstöße gegen das Rauchverbot ahndet und in anderen vergleichbaren Fällen ohne sachlichen Grund nicht einschreitet.
Wie sich aus dem Aktenvermerk vom 9. Februar 2017 ergibt (Blatt 359 der Behördenakte) wurde auch in anderen Gaststätten der Inhalt von Shishas sichergestellt. In anderen Fällen wurde sogar die Gaststättenerlaubnis widerrufen.
2. Die gegen die in Nummer 3 des Bescheides vom 13. Januar 2017 enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 EUR erhobene Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft, da die Zwangsgeldandrohung gemäß Art. 31 Abs. 3 Satz 2 VwZVG einen aufschiebend bedingten Leistungsbescheid i.S.d. Art. 23 Abs. 1 VwZVG darstellt und gemäß Art. 38 Abs. 1 Satz 1 VwZVG hiergegen dieselben förmlichen Rechtsbehelfe gegeben sind, die gegen den Grundverwaltungsakt zulässig sind.
Die insoweit zulässige Anfechtungsklage ist jedoch in der Sache nicht begründet, da die Zwangsgeldandrohung rechtmäßig ist und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die allgemeinen und besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen liegen vor (Art. 19, 29, 30, 31 und 36 BayVwZVG). Das angedrohte Zwangsgeld von 5.000,00 Euro bei Zuwiderhandeln gegen die Anordnung unter Nummer 1 des Bescheides ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Es hält sich im Rahmen der Vorschrift des Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG, wonach das Zwangsgeld mindestens 15,00 Euro und höchstens 50.000,00 Euro beträgt. Art. 31 Abs. 2 Sätze 2 und 4 VwZVG geben vor, dass das Zwangsgeld das wirtschaftliche Interesse, das der Pflichtige an der Vornahme oder am Unterbleiben einer Handlung hat, erreichen soll, wobei das wirtschaftliche Interesse nach pflichtgemäßem Ermessen zu schätzen ist. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte hier mit 5.000,00 Euro einen überhöhten Betrag festgesetzt hätte, der außer Verhältnis zur Bedeutung der Angelegenheit für den Kläger stehen würde. Nachdem der Kläger sich von den zahlreichen Bußgeldbescheiden zur Durchsetzung des Rauchverbots offenbar nicht hat beeindrucken lassen, ist es nachvollziehbar und angemessen, das Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 EUR anzudrohen, so dass keine Anhaltspunkte für die Unverhältnismäßigkeit der Höhe des Zwangsgeldes vorliegen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 ff. Zivilprozessordnung (ZPO).