Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  M 5 S7 18.5155

Leitsatz

1. Ändert die Behörde einen Verwaltungsakt ab, hinsichtlich dessen die Beamtin im Eilverfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung erreicht hat, ist der Sofortvollzug des geänderten Verwaltungsakts allein über eine Abänderung nach § 80 Abs. 7 VwGO zu erreichen. (redaktioneller Leitsatz)
2. Eine fehlende gesundheitliche Eignung als Entlassungsgrund kann nicht angenommen werden, wenn noch keine fundierte medizinische Tatsachenbasis, auf deren Grundlage von fehlender gesundheitlicher Eignung der Beamtin bei Ablauf der (verlängerten) Probezeit ausgegangen werden könnte, vorliegt. (Rn. 100) (redaktioneller Leitsatz)
3. Ein im Entlassungsbescheid erfolgter Hinweis auf eine seit mehr als 4 Jahren bestehende Dienstunfähigkeit und die Aufzählung der Krankheitstage ist für die Annahme fehlender gesundheitlicher Eignung für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht ausreichend, wenn es der Dienstherr versäumt, sich intensiv inhaltlich mit vorliegenden Gesundheitszeugnissen auseinanderzusetzen, zumal wenn die Gesundheitszeugnisse von in überschaubaren Zeiträumen behandelbaren und ausheilbaren Erkrankungen ausgehen. (Rn. 102 – 103) (redaktioneller Leitsatz)
4. Ein eigenständiger Mangel der Entlassung einer Beamtin kann auch in der zeitlichen Ausdehnung des Verfahrens liegen; zwar hat der Dienstherrn eine nach Ablauf der regulären oder verlängerten Probezeit angemessene Bedenkzeit, die in der Regel einen Zeitraum von etwa sechs Monaten ausmacht, bei einem zeitlichen Rahmen von 4 Jahren jedoch überspannt ist. (Rn. 117 – 119) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag auf Abänderung des Beschlusses vom 6. Juli 2018 (M 5 S 18.2145) wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 8.213,50 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller begehrt die Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 6. Juli 2018 (M 5 S 18.2145), mit dem die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsgegnerin vom 4. Mai 2018 (M 5 K 18.2142) gegen deren Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe durch Bescheid der Regierung von … (Regierung) vom … April 2018 wiederhergestellt worden ist.
Die Antragsgegnerin wurde am 11. Oktober 2011 durch Aushändigung einer Urkunde des Bayerischen Staatsministeriums … … … … … vom 23. September 2011 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Forstsekretärin (Besoldungsgruppe A 6) ernannt. Am 1. März 2012 wurde sie von der Bayerischen Verwaltungsschule (dienstherrnfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts) mit Wirkung vom 15. März 2012 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Verwaltungssekretärin ernannt, nachdem das Bayerische Staatsministerium … … … … … einer Versetzung dorthin nicht zugestimmt hatte. Die Bayerische Verwaltungsschule versetzte die Antragsgegnerin auf deren Antrag hin mit Wirkung vom 1. November 2012 an die Regierung. Dort wurde sie – unter Fortdauer ihres Beamtenverhältnisses auf Probe im Dienst des Antragstellers (Schreiben der Regierung v. 2.11.2012) – als Regierungssekretärin dem Sachgebiet 55.2 – Rechtsfragen Gesundheit und Verbraucherschutz – zugeteilt (SG 55.2).
Am 12. August 2013 führte die Leiterin des SG 55.2 mit der Antragsgegnerin ein Gespräch über die bisher gezeigte Arbeitsleistung (Vermerk v. 12.8.2013). Die Gesamtbetrachtung (mehrerer in dem Vermerk dargestellter Feststellungen der Leiterin des SG 55.2) ermögliche es nicht, den Erfolg der Probezeit zum jetzigen Zeitpunkt festzustellen. Das SG 55.2 werde daher der Personalstelle mit Vorlage des Entwurfs der unmittelbaren Vorgesetzten für die Probezeitbeurteilung vorschlagen, die Probezeit zu verlängern. Mit der Antragsgegnerin sei besprochen worden, dass sie die Verlängerung im SG 55.2, aber möglicherweise auch in einem anderen Sachgebiet der Regierung ableisten könne. Im SG 55.2 würde es möglich sein, in der Berufungszulassungsstelle zu verbleiben oder eventuell auch in einen anderen Arbeitsbereich ohne Publikumsverkehr und Durchgangszimmer zu wechseln. Einen Verbleib in der Berufungszulassungsstelle habe die Antragsgegnerin eher kritisch gesehen, weil sie befürchte, dass einzelne Teammitglieder voreingenommen sein könnten und Leistungsverbesserungen nicht mehr anerkennen würden. Die Leiterin des SG 55.2 habe darauf hingewiesen, dass es Aufgabe der Arbeitsbereichsleiterin und bei Bedarf auch der Sachgebietsleiterin sei, dies zu verhindern und durch geeignete Maßnahmen die Grundlage für einen möglichen Erfolg der Probezeitverlängerung zu schaffen.
4 Vom 14. August 2013 bis 6. September 2013 (Freitag) befand sich die Antragsgegnerin im Urlaub.
Eine Probezeitbeurteilung vom 5. September 2013 über den Beurteilungszeitraum vom 23. September 2011 bis 22. September 2013 kam zu der abschließenden Bewertung „noch nicht geeignet“. Diese Beurteilung wurde der Antragsgegnerin nicht persönlich eröffnet.
Mit Schreiben vom 6. September 2013 verlängerte die Regierung die Probezeit der Antragsgegnerin „um ein Jahr bis …2014“. Eine Verlängerung der Probezeit sei nur in engen Grenzen möglich. Sie komme nur in Betracht, wenn eine sichere Beurteilung über die Bewährung und Eignung noch nicht möglich sei, aber während der verlängerten Probezeit erwartet werden dürfe, dass sich der Beamte oder die Beamtin bewähren werde. Aufgrund geschilderter Leistungsdefizite bestünden noch Zweifel an der Eignung der Antragsgegnerin. Mit ihrer Vorgesetzten seien Lösungsmöglichkeiten besprochen worden, mit denen ein Erfolg der Probezeitverlängerung erreicht werden könne. Zum Ablauf der Probezeit sei sie jedoch noch nicht für die Verbeamtung auf Lebenszeit geeignet. Die Verlängerung der Probezeit werde bis zum … … 2014 festgesetzt. Dieser Zeitraum werde für notwendig gehalten, um einen Eindruck über eine kontinuierliche Steigerung ihrer Leistungen zu gewinnen und festzustellen, ob die vereinbarten Ziele erreicht worden seien.
Dieses Schreiben wurde der Antragsgegnerin am 21. September 2013 mittels Postzustellungsurkunde zugestellt, nachdem eine Aushändigung gegen Empfangsbekenntnis durch die Leiterin des SG 55.2 nicht erfolgen konnte.
Seit dem 9. September 2013 ist die Antragsgegnerin dienstunfähig erkrankt, unterbrochen von Zeiten des Mutterschutzes (28.12.2014 bis 5.4.2015 und 9.11.2016 bis 15.3.2017) und einer Elternzeit (24.4.2017 bis 20.12.2017).
Mit Schreiben vom 20. November 2013 teilte die Regierung der Antragsgegnerin mit, dass die persönliche Eröffnung der Probezeitbeurteilung nach ihrer vollständigen Genesung erfolgen solle, wenn sie ihren Dienst in der Regierung wieder antrete. Es werde um Mitteilung gebeten, wenn sie eine Zusendung per Post wünsche. Hierzu ging bei der Regierung keine Antwort der Antragsgegnerin ein.
Im Hinblick auf eine beabsichtigte amtsärztliche Untersuchung der Antragsgegnerin äußerte sich die Leiterin des SG 55.2 in einer Stellungnahme vom 10. Januar 2014 unter anderem dahingehend, dass weder ihr noch der Arbeitsbereichsleiterin Informationen zu Art und Ursache der aktuellen Erkrankung vorlägen. Gegenüber den Kolleginnen und Kollegen in der Berufungszulassungsstelle soll die Antragsgegnerin von Bandscheibenvorfällen gesprochen haben. Vorhergehende Fehlzeiten seien, soweit die Art der Erkrankung bekannt geworden sei, durch verschiedene gesundheitliche Probleme bedingt gewesen. Auffällig sei eine deutliche Zunahme der Krankheitstage seit 23. April 2013.
Am 28. April 2014 wurde die Antragsgegnerin von der medizinischen Untersuchungsstelle der Regierung (MUS) amtsärztlich untersucht. In dem Gesundheitszeugnis vom 28. Mai 2014 sind unter anderen folgende Aussagen enthalten:
„Bei besteht derzeit eine deutlich verminderte psychische und physische Belastbarkeit. Psychische Beeinträchtigungen bestehen in Form von Schlafstörungen, labilem Affekt und Antriebsminderung. Hinzu kommen körperliche Beschwerden in Form von Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule, der linken Schulter und Hüftschmerzen. … Derzeit besteht keine verbliebene Leistungsfähigkeit, auch nicht für mindestens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit, ebenso nicht für ein anderes Amt oder eine geringerwertige Tätigkeit. … Nach konsequenter Durchführung der unten genannten Maßnahmen erscheint eine Wiederherstellung der tätigkeitsbezogenen Leistungsfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate aus medizinischer Sicht möglich. Die Probandin zeigte sich hierzu motiviert. … Aus ärztlicher Sicht sollte es möglich sein, ab dem 01.07.2014 eine berufliche Wiedereingliederung durchzuführen mit zunächst einer Arbeitszeit von 4 Stunden pro Tag. Diese sollte nach 3 Wochen auf 6 Stunden pro Tag gesteigert werden. … Von einer dauernden Unfähigkeit zur Erfüllung der Pflichten gem. der beschriebenen bisherigen Tätigkeit ist aus jetziger Sicht nicht auszugehen. … Eine Nachuntersuchung sollte Ende Juli 2014 durchgeführt werden, um den Therapieerfolg beurteilen und den weiteren Ablauf der Wiedereingliederungsmaßnahme festlegen zu können. Die Frage, ob die gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ab …2014 aus ärztlicher Sicht bestehe, kann erst nach Durchführung der genannten Therapiemaßnahmen und dem Verlauf der Wiedereingliederungsmaßnahme beantwortet werden. Sollte der Ablauf der Wiedereingliederung nicht wie vorgesehen erfolgen können, ist eine zeitnahe Nachuntersuchung sinnvoll. Die Nachuntersuchung sollte wiederum sowohl auf psychiatrischem wie auf orthopädischem Fachgebiet erfolgen. Soweit möglich, ist zur Erleichterung der Wiedereingliederung für die Probandin ein ruhigerer Arbeitsplatz zu empfehlen.“
Mit Schreiben vom 2. Juni 2014 bat die Regierung die Antragsgegnerin, sich mit ihr in Verbindung zu setzen, um die weiteren Schritte ihrer Wiedereingliederung ab dem 1. Juli 2014 zu besprechen und in die Wege zu leiten. Nach einer internen E-Mail der Regierung vom 18. Juni 2014 teilte die Antragsgegnerin telefonisch mit, dass sie laut behandelndem Arzt derzeit keine Wiedereingliederung antreten könne. Vorerst sei sie wohl bis Ende Juli 2014 weiter im Krankenstand.
Am 13. August 2014 wurde die Antragsgegnerin von der MUS erneut amtsärztlich untersucht. In dem Gesundheitszeugnis vom 15. Januar 2015 sind unter anderen folgenden Aussagen enthalten:
„… Nach Abschluss der Schwangerschaft und nach konsequenter Durchführung der im letzten Gesundheitszeugnis genannten Maßnahmen erscheint weiterhin eine Wiederherstellung der tätigkeitsbezogenen Leistungsfähigkeit innerhalb von sechs Monaten nach der Geburt des Kindes und nachdem die Probandin sich davon körperlich erholt haben wird, möglich. zeigte sich hierzu motiviert. … Von einer dauernden Unfähigkeit zur Erfüllung der Pflichten gem. der beschriebenen bisherigen Tätigkeit ist aus jetziger Sicht nicht auszugehen. … Eine Nachuntersuchung sollte nach der Geburt des Kindes und der Durchführung der genannten Maßnahmen erfolgen. Zum Untersuchungszeitpunkt litt die Probandin zusätzlich zu ihren psychischen und körperlichen Beschwerden unter Schwangerschaftsbeschwerden. Die Frage, ob die gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bestehe, kann aus psychiatrischer Sicht erst nach Durchführung der genannten Therapiemaßnahmen beantwortet werden. Inwieweit die Probandin für die genannten Aufgaben geeignet ist und die Frage nach der Möglichkeit des vorzeitigen Eintritts dauernder Unfähigkeit kann ebenfalls erst zum Zeitpunkt der Wiedervorstellung beantwortet werden.“
Am 21. Januar 2015 wurde der Antragsgegnerin ein Sohn geboren.
Mit Schreiben vom 13. Mai 2015 teilte die Regierung der Antragsgegnerin mit, dass sie von der MUS erneut zur Frage einer möglichen Dienstfähigkeit untersucht werden solle.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2015 wies die Regierung die Antragsgegnerin darauf hin, dass sie sich – da sie seit dem 9. September 2013 keinen Dienst mehr geleistet habe und deswegen bisher in der bis … … 2014 verlängerten Probezeit keine Entscheidung über ihre Eignung für ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Hinblick auf ihre fachliche und insbesondere gesundheitliche Eignung habe getroffen werden können – weiterhin im Beamtenverhältnis auf Probe befinde, bis eine anderweitige Entscheidung bzgl. ihrer fachlichen und gesundheitlichen Eignung getroffen werden könne.
Die MUS sandte den Untersuchungsauftrag vom 13. Mai 2015 am 26. Februar 2016 vorerst unerledigt zurück mit der Bitte um einen zeitnahen Auftrag nach Ende der Mutterschutzfrist.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2016 hörte die Regierung die Antragsgegnerin zur beabsichtigten Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe an.
In der Anlage erhielt die Antragsgegnerin die Probezeitbeurteilung vom 5. September 2013 und eine Probezeitbeurteilung vom 23. Mai 2016 über den Beurteilungszeitraum vom 23. September 2011 bis 22. September 2016 mit der abschließenden Bewertung „nicht geeignet“, deren verbale Beschreibung von der der Probezeitbeurteilung vom 5. September 2013 abweicht.
Der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 30. Juni 2016 unter anderem darauf hin, dass sich diese in der 11. Schwangerschaftswoche befinde. Es sei von den Feststellungen im Gesundheitszeugnis vom 15. Januar 2015 auszugehen, wonach eine Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit innerhalb von sechs Monaten nach der Geburt möglich erscheine, zumal sich die Antragsgegnerin insoweit auch motiviert gezeigt habe. Die von der Amtsärztin empfohlene ambulante Psychotherapie habe sie fortgesetzt.
Die Regierung entließ die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 8. November 2016 unter Anordnung sofortiger Vollziehung mit Ablauf des 31. Mai 2017 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe, weil sie sich in der Probezeit aufgrund der fehlenden gesundheitlichen Eignung und der fehlenden fachlichen Leistung endgültig nicht bewährt habe. Aufgrund § 11 der Bayerischen Mutterschutzverordnung sei eine Entlassung von Beamtinnen auf Probe während der Schwangerschaft und vier Monate darüber hinaus nicht möglich. Der errechnete Entbindungstermin sei der 11. Januar 2017, der 31. Mai 2017 liege damit sicher vier Monate nach Ende der Schwangerschaft.
Der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin legte mit Schreiben vom 30. November 2016 dagegen Widerspruch ein und beantragte mit Schriftsatz vom selben Tag beim Verwaltungsgericht München die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (M 5 S 16.5405). Der Entlassungsbescheid verstoße gegen § 11 Mutterschutzverordnung, weil es auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Entlassungsverfügung ankomme, nicht auf den Entlassungszeitpunkt. Die Norm schütze die Gesundheit von Mutter und Kind vor seelischen Zusatzbelastungen.
Am 21. Dezember 2016 wurde der Antragsgegnerin eine Tochter geboren.
Mit Abhilfebescheid vom 21. Dezember 2016, geändert durch Bescheid vom 9. Januar 2017, hob die Regierung den Bescheid vom 8. November 2016 auf, weil dieser gegen § 11 Mutterschutzverordnung verstoßen habe.
Das gerichtliche Antragsverfahren M 5 S 16.5405 wurde mit Beschluss vom 27. Dezember 2016 eingestellt.
Mit Schreiben vom 21. März 2017 gewährte die Regierung der Antragsgegnerin Elternzeit für die Zeit vom 24. April 2017 bis 20. Dezember 2017.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 hörte die Regierung die Antragsgegnerin erneut zur beabsichtigten Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe an.
Sie weise hinsichtlich ihrer fachlichen Fähigkeiten deutliche Defizite auf, so dass in der bisher geleisteten Probezeit keine Bewährung habe festgestellt werden können. Ihre Dienstvorgesetzte habe diesbezüglich während der Probezeit Gespräche mit ihr geführt und sie auf die Leistungsdefizite hingewiesen. Aufgrund der seit dem 9. September 2013 andauernden Erkrankung sei eine positive Feststellung der fachlichen Leistung nicht mehr möglich gewesen.
Man gehe davon aus, dass sie auch gesundheitlich nicht geeignet sei. Die MUS habe bereits zweimal festgestellt, dass keine verbliebene Leistungsfähigkeit bestehe und sie derzeit nicht in der Lage sei, ihre Tätigkeiten zu erfüllen. Eine weitere Untersuchung im Frühjahr 2016 sei nicht möglich gewesen.
Sie befinde sich seit dem 11. Oktober 2011 in der Probezeit. Am 10. Oktober 2016 habe sie die Höchstdauer der Probezeit von fünf Jahren erreicht.
Der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin beantragte mit Schreiben vom 12. Dezember 2017 die Beteiligung des Personalrats und erhob mit Schreiben vom 31. Januar 2018 Einwendungen gegen die beabsichtigte Entlassung.
Eine endgültige Feststellung der Nichteignung sei im vorliegenden Fall schon wegen des tatsächlichen Zeitablaufs absolut unmöglich. Nach der Rechtsprechung sei dem Beamten auf Probe während der gesamten – regelmäßigen oder auch verlängerten – Probezeit die Möglichkeit zu geben, seine Eignung nachzuweisen. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor, denn die Antragsgegnerin habe bedauerlicherweise seit September 2013, wie die verschiedenen amtsärztlichen Untersuchungen ergeben hätten, in einer von ihr nicht zu vertretenden Weise für eine Dienstleistung nicht zur Verfügung gestanden. Ihre mangelnde Bewährung stehe daher keineswegs bereits unumstößlich fest.
Eine Beurteilung aus dem Jahr 2013 könne keine Berücksichtigung finden, weil es eine solche mangels Eröffnung überhaupt nicht gebe. Wäre diese eröffnet worden, hätte er nicht nur auf die amtsärztlich festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen, sondern auch darauf hingewiesen, dass es keinerlei Hinweise auf angebliche Leistungsdefizite gegeben habe und im Übrigen auch der Wunsch der Antragsgegnerin, in ein anderes Sachgebiet umgesetzt zu werden, abgelehnt worden sei.
Unter diesen Umständen stehe auch die grundsätzlich geltende Höchstdauer der Probezeit von fünf Jahren einer Verlängerung der Probezeit – die hiermit ausdrücklich beantragt werde – nicht entgegen, denn der Ablauf dieser Frist sei im vorliegenden Sonderfall nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Mutterschutzzeiten gehemmt.
Am 9. April 2018 stimmte der Gruppenvertreter der Beamten der Regierung der beabsichtigten Entlassung zu.
Mit Bescheid vom 9. April 2018, zugestellt am 25. April 2018, entließ die Regierung die Antragsgegnerin mit Ablauf des 30. Juni 2018 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe (Nr. 1 des Bescheids) und ordnete die sofortige Vollziehung an (Nr. 2).
Die Regelprobezeit würde zum 10. Oktober 2013 geendet haben. Aufgrund mangelnder fachlicher Eignung und weil sich die Antragsgegnerin daher noch nicht bewährt hatte, sei die Probezeit bis zum … … 2014 verlängert worden. Die Höchstdauer der Probezeit sei zum 10. Oktober 2016 überschritten worden. Eine weitere Verlängerung der Probezeit über die Höchstdauer hinaus sei vom Gesetzgeber nicht vorgesehen, sodass eine weitere Prüfung der Eignung und Befähigung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht möglich sei. Zudem liege die gesundheitliche Eignung objektiv nicht vor.
Die Antragsgegnerin habe sich in der Probezeit hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung nicht bewährt. So habe sie Unsicherheiten in der Bearbeitung von Vorgängen, insbesondere bei schwierigerer Sach- und Rechtslage gezeigt und die einzelnen Sachverhalte nur oberflächlich ausgelegt. Es mangele ihr an Konzentration auf das Wesentliche sowie an vertieften und intensivierten Kenntnissen hinsichtlich ihres übertragenen Aufgabenbereichs. Weiterhin habe sie Unsicherheiten bzgl. des internen Geschäftsgangs gezeigt.
Unabhängig von der fachlichen Nichtbewährung sei die Antragsgegnerin auch in gesundheitlicher Hinsicht nicht geeignet. So sei sie wiederholt durch lange Krankheitszeiten aufgefallen. Die Gutachten der MUS hätten die Auffassung bestätigt, dass keine gesundheitliche Eignung für ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit vorliege, da keine verbleibende Leistungsfähigkeit festgestellt worden sei. Die Möglichkeit einer Wiederherstellung würde laut Gutachten vom 15. Januar 2015 zwar bestehen, jedoch lasse der bisherige Krankheitsverlauf durch die seit September 2013 bestehende Dienstunfähigkeit keine Besserung der Leistungsfähigkeit erwarten. Bei einer Probezeit von nunmehr 6 ½ Jahren, in der von 1.314 Arbeitstagen an der Regierung krankheitsbedingt an 816 Tagen kein Dienst geleistet worden sei (62%), dürfe davon ausgegangen werden, dass keine Eignung für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bestehe.
Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sei somit nicht zulässig und die Antragsgegnerin daher zu entlassen.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass das öffentliche Interesse an der zügigen Nachbesetzung der Stelle und an der Sparsamkeit des Staatshaushalts und damit an der sofortigen Vollziehung der Entlassung das private Interesse der Antragsgegnerin an der Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage überwiege. Eine unverzügliche Nachbesetzung der Stelle der Antragsgegnerin sei dringend erforderlich, um im Sachgebiet der Antragsgegnerin Bearbeitungszeiten zu verkürzen und Rückstände abzubauen. Eine Unterstützung aus anderen Sachgebieten sei wegen der sehr knappen Personaldecke und derzeit insgesamt hoher Arbeitsbelastung nicht möglich. Bei einem unter Umständen Jahre dauernden Rechtsstreit würde es außerdem zu erheblichen Überzahlungen an die Antragsgegnerin, die nicht für eine Übernahme auf Lebenszeit geeignet sei, kommen, verbunden mit einem erheblichen Rückzahlungsrisiko für den Dienstherrn.
Dagegen erhob der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin für diese mit Schriftsatz vom 4. Mai 2018 Klage zum Verwaltungsgericht München mit dem Ziel der Aufhebung des Bescheids, über die noch nicht entschieden ist (M 5 K 18.2142). Außerdem stellte er mit Schriftsatz ebenfalls vom 4. Mai 2018 den Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen (M 5 S 18.2145).
Die Feststellung fehlender fachlicher Leistung der Antragsgegnerin könne den angefochtenen Bescheid nicht tragen, habe doch die Probezeit bei der Regierung noch nicht einmal ein Jahr gedauert und die behaupteten Schwierigkeiten sollen im Jahr 2012/13 entstanden sein. Eine Möglichkeit, die behaupteten Fehler abzustellen, sei der Antragsgegnerin nicht gegeben worden. Ebenso wenig sei ihrem Wunsch entsprochen worden, auf ein anderes Sachgebiet umgesetzt zu werden.
Nicht nachvollziehbar sei es, von einer fehlenden gesundheitlichen Eignung auszugehen. Das Gesundheitszeugnis vom 15. Januar 2015 gehe doch von der Möglichkeit einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit aus.
Auch die Anordnung des Sofortvollzugs sei rechtswidrig. Im Hinblick auf die Tatsache, dass die Antragsgegnerin sich nur bis zum 6. September 2013 in einem aktiven Dienstverhältnis befunden habe, sei es nicht nachvollziehbar, nach mehr als viereinhalb Jahren die Notwendigkeit einer unverzüglichen Nachbesetzung zu behaupten.
Die Regierung von … (Prozessvertretung) beantragte für den Antragsteller mit Schriftsatz vom 14. Juni 2018, den Antrag abzulehnen.
Die Entlassungsverfügung sei umfassend rechtmäßig. Es sei zutreffend von der fehlenden Bewährung der Antragsgegnerin in fachlicher Hinsicht ausgegangen worden. Die Probezeitbeurteilungen vom 5. September 2013 und 23. Mai 2016 hätten das Ergebnis „noch nicht geeignet“ bzw. „nicht geeignet“ gehabt. Hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung lägen ebenfalls ausreichend erhebliche Zweifel vor.
Die Notwendigkeit der unverzüglichen Nachbesetzung der Stelle habe die ganze Zeit über bestanden. Die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten hätten sich mit Zeitablauf naturgemäß verstärkt. Wegen der Krankheitszeiten, Schwangerschaften und Elternzeit der Antragsgegnerin habe nicht eher reagiert werden können und die Stelle sei durch diese ohne jede tatsächliche Dienstleistung „blockiert“ worden.
Das Verwaltungsgericht München stellte im Verfahren M 5 S 18.2145 mit Beschluss vom 6. Juli 2018 die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsgegnerin vom 4. Mai 2018 gegen den Bescheid der Regierung vom 9. April 2018 wieder her.
Zwar genüge die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in Nr. 2 des Bescheids vom 9. April 2018 den formellen Anforderungen. Die aufschiebende Wirkung der Klage sei jedoch wiederherzustellen, weil sich die in Nr. 1 des Bescheids vom 9. April 2018 enthaltene Entlassung der Antragsgegnerin aus dem Beamtenverhältnis auf Probe nach summarischer Prüfung als rechtswidrig darstelle und diese in ihren Rechten verletze, so dass die hiergegen erhobene Anfechtungsklage voraussichtlich Erfolg haben werde. Denn der Bescheid vom 9. April 2018 enthalte in seinem Entscheidungssatz (Tenor) nur den Zeitpunkt der Entlassung („mit Ablauf des 30.06.2018“), nicht jedoch den Entlassungsgrund. Dies würde zur formellen Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung und damit zu ihrer Aufhebung auf eine Klage hin führen.
Gegen diesen Beschluss legte der Antragsteller kein Rechtsmittel ein.
Die Regierung änderte als Reaktion auf diesen Beschluss Nr. 1 des Bescheids vom 9. April 2018 mit Bescheid vom 17. Juli 2018, zugestellt am 24. Juli 2018, wie folgt:
„Frau , geb. , wird mit Ablauf des 30.06.2018 wegen mangelnder Bewährung in der Probezeit aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen.“
Der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin erklärte für diese mit Schriftsatz vom 26. Juli 2018, bei Gericht eingegangen am folgenden Tag, dass sich die Klage jetzt auch gegen diesen Bescheid richte.“
Die Prozessvertretung hat für den Antragsteller mit Schriftsatz vom 23. Juli 2018, beim Verwaltungsgericht München eingegangen am 18. Oktober 2018, beantragt,
den Beschluss vom 6. Juli 2018 zu ändern und den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 4. Mai 2018 abzulehnen.
Sie verwies auf den Änderungsbescheid vom 17. Juli 2018, den die Antragsgegnerin in das Klageverfahren einbezogen habe.
Der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin erklärte mit Schriftsatz vom 7. November 2018, dass veränderte oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachte Umstände nicht vorlägen. Vorsorglich werde auf die Ausführungen im Verfahren M 5 S 18.2145 verwiesen.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird ergänzend auf die vorgelegte Behördenakte und die Gerichtsakten in diesem Verfahren sowie in den Verfahren M 5 S 16.5405, M 5 K 18.2142 und M 5 S 18.2145 verwiesen.
II.
Der Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, aber unbegründet und hat daher keinen Erfolg.
1. Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung eines Beschlusses über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
a) Nach der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage durch das Verwaltungsgericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO darf eine Behörde auch bei einer Änderung der Sach- und Rechtslage nicht erneut die sofortige Vollziehbarkeit anordnen. Dies gilt selbst dann, wenn ein vom Verwaltungsgericht gesehener und zur Begründung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung herangezogener Mangel des Ausgangsbescheids im Widerspruchsverfahren geheilt wurde. Die materielle Bindungswirkung eines Beschlusses nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO steht auch der Ersetzung des Verwaltungsakts nach einer die aufschiebenden Wirkung herbeiführenden Gerichtsentscheidung nebst neuer Sofortvollzugsanordnung entgegen, wenn dieser im Wesentlichen inhaltsgleich oder gar identisch ist. Ändert die Behörde einen Verwaltungsakt ab und versucht so, Rechtsfehler zu beseitigen, ist der Sofortvollzug allein über eine Abänderung nach § 80 Abs. 7 VwGO zu erreichen (Hoppe in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 80 Rn. 126 f.).
b) Hier liegt eine Veränderung der Umstände gegenüber dem Zeitpunkt des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 6. Juli 2018 in dem Verfahren M 5 S 18.2145 bei Stellung des Antrags nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO vor, da die Regierung den Bescheid vom 9. April 2018 mit Bescheid vom 17. Juli 2018 als Reaktion auf den Beschluss vom 6. Juli 2018 in seinem Tenor geändert und nunmehr auch den Grund der Entlassung mit angegeben hat. Dass die Regierung diese Veränderung selbst herbeigeführt hat, ist dagegen unerheblich.
2. Hinsichtlich der – erfüllten – formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO an die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in Nr. 2 des Bescheids vom 9. April 2018 wird auf die Ausführungen im Beschluss vom 6. Juli 2018 im Verfahren M 5 S 18.2145 verwiesen (Gründe II. Nr. 2., Seite 6 – juris Rn. 22 ff.).
3. Es verbleibt bei der mit Beschluss vom 6. Juli 2018 wiederhergestellten aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragsgegnerin bzgl. der Nr. 1 des Bescheids vom 9. April 2018.
Denn die in Nr. 1 des Bescheids vom 9. April 2018 enthaltene Entlassung der Antragsgegnerin aus dem Beamtenverhältnis auf Probe erweist sich nach der hier gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung auch nach Erlass des Änderungsbescheids vom 17. Juli 2018 als rechtswidrig und verletzt die Antragsgegnerin in ihren Rechten, so dass die hiergegen erhobene und den Änderungsbescheid einbeziehende Anfechtungsklage voraussichtlich Erfolg haben wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
a) Der Bescheid vom 9. April 2018 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 17. Juli 2018 leidet nicht an einer formellen Fehlerhaftigkeit, die zu deren Aufhebung führen könnte.
Zwar war zum Zeitpunkt der Zustellung des Änderungsbescheids vom 17. Juli 2018 am 24. Juli 2018 (ausweislich des Eingangsstempels der Kanzlei des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin) der verfügte Zeitpunkt der Entlassung („mit Ablauf des 30.06.2018“) bereits überschritten und konnte daher mit diesem Änderungsbescheid auch die gesetzliche Entlassungsfrist nicht mehr eingehalten werden (Art. 56 Abs. 5 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz – BayBG).
Aber hinsichtlich der Einhaltung der Entlassungsfrist ist auf den Ausgangsbescheid vom 9. April 2018 abzustellen, der diese wahrte. Diesbezüglich hält die Kammer nicht mehr an ihrer im Beschluss vom 6. Juli 2018 geäußerten Rechtsauffassung fest, dass eine Nichtbeachtung des Art. 56 Abs. 3 BayBG dergestalt, dass der Grund der Entlassung nicht im Entscheidungssatz (Tenor) der Entlassungsverfügung enthalten ist, sondern sich nur ausreichend klar aus deren Gründen ergibt, nicht nur zur formellen Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung, sondern auch zu ihrer Aufhebung auf einen Widerspruch oder eine Klage hin führt (noch in diesem Sinne zuvor auch: VG München, B.v. 24.7.2017 – M 5 S 17.1703 – juris Rn. 37 f.).
Denn nach Art. 46 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach Art. 44 BayVwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
Allein die fehlende Nennung des Entlassungsgrundes im Entscheidungssatz (Tenor) einer Entlassungsverfügung kann die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst haben, wenn dieser sich mit ausreichender Bestimmtheit aus deren Gründen ergibt (vgl. auch VG München, U.v. 9.10.2018 – M 5 K 17.916 – juris Rn. 35). Das ist jedoch bereits bei dem Bescheid vom 9. April 2018 der Fall.
Ohnehin ist eine – wie in den hier gegenständlichen Bescheiden erfolgt – Aufteilung einer Entlassungsverfügung in einen deutlich abgesetzten Entscheidungssatz (Tenor) und die Begründung hierfür aus Gründen der Übersichtlichkeit zwar zweckmäßig. Eine Rechtsnorm, die dies zwingend erfordern würde, gibt es aber nicht. Daher finden sich in der Verwaltungspraxis verschiedener Behörden durchaus auch Entlassungsverfügungen, die eine solche Aufteilung gar nicht vornehmen.
Von einer Nichtigkeit im Sinne des Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG (offenkundiger besonders schwerwiegender Fehler) kann daher erst recht nicht ausgegangen werden.
b) Materiell rechtlich begegnet die Entlassungsverfügung jedoch erheblichen Bedenken.
Die Regierung stützt die Entlassung der Antragsgegnerin auf § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG). Danach können Beamtinnen und Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Diese Norm steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG. Danach ist die Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit oder zum Beamten auf Lebenszeit nur zulässig, wenn die Beamtin oder der Beamte sich in einer Probezeit von mindestens sechs Monaten und höchstens fünf Jahren bewährt hat.
Die Probezeit hat den Zweck, unter Anlegung eines strengen Maßstabs festzustellen, ob allen Anforderungen des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit dauerhaft Genüge getan werden kann (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen – Leistungslaufbahngesetz – LlbG). Während der Probezeit soll sich der Beamte oder die Beamtin nach Erwerb der Qualifikation für seine oder ihre Laufbahn für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in dieser Laufbahn bewähren (Satz 2). Die Probezeit soll insbesondere unter Berücksichtigung der Arbeitsergebnisse zeigen, ob der Beamte oder die Beamtin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in der Lage ist, die Aufgaben der Fachlaufbahn in jeder Hinsicht dauerhaft zu erfüllen (Satz 3). Während der Probezeit soll der Einsatz auf verschiedenen Dienstposten erfolgen, soweit keine dienstlichen Gründe entgegenstehen (Satz 4). Die regelmäßige Probezeit dauert zwei Jahre (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 LlbG). Hat sich der Beamte oder die Beamtin bis zum Ablauf der Probezeit noch nicht bewährt oder ist er oder sie noch nicht geeignet, kann die Probezeit bis zu einer Gesamtdauer von fünf Jahren verlängert werden (Art. 12 Abs. 4 Satz 1 LlbG). Beamte oder Beamtinnen, die sich nicht bewährt haben oder nicht geeignet sind, werden entlassen (Art. 12 Abs. 5 LlbG).
c) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Bewährung eines Probebeamten ist demnach der Ablauf der – regelmäßigen oder verlängerten – Probezeit, nicht der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung, also der Entlassungsverfügung oder ggfs. eines Widerspruchsbescheids. In die Entscheidung des Dienstherrn über die Bewährung des Probebeamten können daher nur solche Umstände Eingang finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf dieser Zeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der Probezeit zulassen (BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – juris Rn. 12 ff. – zur gesundheitlichen Eignung; hinsichtlich der Bewährung im Übrigen kann nichts anderes gelten).
Vorliegend ist die verlängerte Probezeit der Antragsgegnerin am … … 2014 abgelaufen.
Das gilt unabhängig davon, dass die Regierung zunächst unzutreffend von einem Beginn der Probezeit ab dem Datum der ersten Ernennungsurkunde des Bayerischen Staatsministeriums … … … … … vom … … 2011 ausgegangen ist. Die hierauf erfolgte erste Ernennung der Antragsgegnerin zur Beamtin auf Probe erfolgte mit Aushändigung dieser Urkunde am 11. Oktober 2011. Die regelmäßige zweijährige Probezeit wäre daher zunächst bis 10. Oktober 2013 gelaufen.
Wegen der statt einer Versetzung erfolgten nochmaligen Ernennung der Antragsgegnerin zur Beamtin auf Probe durch die Bayerische Verwaltungsschule am 1. März 2012 mit Wirkung vom 15. März 2012 – die nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG zur Entlassung kraft Gesetz aus dem zuvor begründeten Beamtenverhältnis auf Probe führte – begann ab dem 15. März 2012 eine neue Probezeit. Damit hätte die regelmäßige zweijährige Probezeit mit Ablauf des 14. März 2014 geendet, denn eine Verkürzung der Probezeit wegen der zuvor abgeleisteten Dienstzeit erfolgte weder durch die Bayerische Verwaltungsschule noch durch die Regierung.
Die Regierung hat jedoch bereits mit Bescheid vom … September 2013, der Antragsgegnerin zugestellt am … September 2013, eine Verlängerung der Probezeit konkret bis … … 2014 festgesetzt.
An der (nur) bis dahin erfolgten Verlängerung ändert auch das Schreiben der Regierung vom 19. Mai 2015 nichts, mit dem diese die Antragsgegnerin darauf hinwies, dass sie sich weiterhin im Beamtenverhältnis auf Probe befinde, bis eine anderweitige Entscheidung bzgl. ihrer fachlichen und gesundheitlichen Eignung getroffen werden könne. Dieses Schreiben – ohnehin erst nach Ablauf der bislang verlängerten Probezeit ergangen – war für eine erneute Verlängerung der Probezeit jedenfalls zu unbestimmt. Es enthält weder eine Dauer einer Verlängerung noch die Festsetzung des Endes einer verlängerten Probezeit mit einer datumsmäßigen Bestimmung.
Die Elternzeit der Antragsgegnerin vom 24. April 2017 bis 20. Dezember 2017 lag jedenfalls nach all den oben genannten wesentlichen Daten und war deshalb ebenso ohne Einfluss auf die Probezeit wie Zeiten des Mutterschutzes.
d) Bei § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG handelt es sich um einen einheitlichen Entlassungstatbestand, in dessen Mittelpunkt die Erprobung steht, die sich auf sämtliche, für den Zugang zu öffentlichen Ämtern gemäß Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG) maßgeblichen Merkmale bezieht, also Eignung, Befähigung und fachliche Leistung. Der Begriff der Eignung umfasst insbesondere die gesundheitliche und charakterliche Eignung. Dabei verlangt der unbestimmte Rechtsbegriff der Bewährung während der Probezeit als Voraussetzung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit eine Prognose, ob der Beamte aufgrund der während der Probezeit erbrachten Leistungen, seines gezeigten Verhaltens oder sonstiger bekannt gewordener Umstände voraussichtlich auf Dauer den an einen Beamten seiner Laufbahn zu stellenden persönlichen und fachlichen Anforderungen gewachsen sein wird (BayVGH, B.v. 13.12.2018 – 3 ZB 16.935 – juris Rn. 17).
aa) Die fehlende gesundheitliche Eignung stellt einen Entlassungsgrund dar. Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Beamte auf Probe den Anforderungen des jeweiligen Amtes auch in gesundheitlicher Hinsicht entspricht (BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – juris Rn. 10). Geeignet ist nach Art. 33 Abs. 2 GG nur derjenige, der dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen und für die angestrebte Laufbahn uneingeschränkt verwendungsfähig ist (OVG NRW, U.v. 28.11.2014 – 1 A 1013/12 – juris Rn. 23).
Die Voraussetzungen, denen ein Beamter in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, um sich durch erfolgreiche Ableistung der Probezeit zu bewähren, ergeben sich dabei aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 LlbG; BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – juris Rn. 18). Welche Anforderungen an die gesundheitliche Eignung für die angestrebte Laufbahn zu stellen sind, bestimmt der Dienstherr (BayVGH, B.v. 15.1.2014 – 3 ZB 13.1074 – juris Rn.14). Es obliegt dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt, die Anforderungen der jeweiligen Laufbahn festzulegen; dabei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat (BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – juris Rn. 18).
Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Beamten zu messen ist. Auf ihrer Grundlage ist festzustellen, ob ein Beamter, dessen Leistungsfähigkeit (z.B. wegen eines chronischen Leidens) gemindert ist, den Anforderungen gewachsen ist, die die Ämter einer Laufbahn für die Dienstausübung stellen (BVerwG, U.v. 25.7.2013 – 2 C 12/11 – juris Rn. 12; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 31.7.2015 – 3 ZB 12.1613 – juris Rn. 8 ff.).
Einem Beamten auf Probe fehlt die gesundheitliche Eignung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Die gesundheitliche Eignung fehlt auch, wenn er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird (BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – juris Rn. 26).
Dem Dienstherrn ist kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, ob der Beamte den laufbahnbezogenen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Über die gesundheitliche Eignung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – juris Rn. 19).
Die prognostische Beurteilung, ob der Beamte auf Probe den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. Daher muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Beamten erstellen. Die medizinische Diagnose muss daher Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, die Untersuchungsmethoden erläutern und ihre Hypothesen sowie deren Grundlage offenlegen. Auf dieser Basis können sich die Verwaltungsgerichte im gleichen Maße ein eigenverantwortliches Urteil über die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung des Beamten und über die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen bilden wie die zuständige Behörde (BVerwG, U.v. 25.7.2013 – 2 C 12/11 – Rn. 12 ff. [Beamtenbewerber]; U.v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – juris Rn. 20 [Beamter auf Probe]).
Im Falle einer auf eine Dienstunfähigkeit Bezug nehmenden Entlassung eines Beamten auf Probe ist der Dienstherr mit dem Risiko der Nichterweislichkeit der gesundheitlichen Nichteignung belastet (BVerwG, B.v. 11.4.2017 – 2 VR 2/17 – juris Rn. 13).
bb) Im Übrigen – also hinsichtlich der charakterlichen Eignung, der Befähigung und der fachlichen Leistung – ist die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob sich der Beamte in der Probezeit bewährt hat, ein Akt wertender Erkenntnis seines für die Beurteilung zuständigen Organs, dem dabei ein Beurteilungsspielraum zusteht (BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – juris Rn. 18).
Der Feststellung der Bewährung während der Probezeit in diesem Sinn kommt als Voraussetzung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit der Charakter einer Prognose im Hinblick darauf zu, dass der Beamte aufgrund der während der Probezeit erbrachten Leistungen, seines während der Probezeit gezeigten Verhaltens oder sonstiger während der Probezeit bekannt gewordener Umstände voraussichtlich auf Dauer den an einen Beamten seiner Laufbahn zu stellenden persönlichen und fachlichen Anforderungen gewachsen sein wird. Es handelt sich um ein an den Anforderungen der konkreten Laufbahn auszurichtendes, persönlichkeitsbedingtes Werturteil.
Eine mangelnde Bewährung liegt nicht erst dann vor, wenn endgültig die fehlende Eignung, Befähigung oder fachliche Leistung erwiesen ist. Es genügen bereits begründete ernstliche Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte den an ihn zu stellenden Anforderungen charakterlich oder fachlich gewachsen sein und die Leistungen erbringen wird, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen (Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2019, § 23 BeamtStG Rn. 133 ff m.w.N.).
Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (BVerwG, U.v. 18.7.2001 – 2 A 5/00 – juris Rn. 15).
Formale Grundlage für die Feststellung der fachlichen Bewährung sind in erster Linie die Probezeitbeurteilungen (BayVGH, B.v. 30.11.2009 – 3 CS 09.1773 – juris Rn. 39; vgl. Zängl, a.a.O., § 23 BeamtStG Rn. 146).
e) Nach Maßgabe dieser Grundsätze gilt im vorliegenden Fall Folgendes:
aa) Eine fundierte medizinische Tatsachenbasis, auf deren Grundlage von fehlender gesundheitlicher Eignung der Antragsgegnerin bei Ablauf der verlängerten Probezeit am … … 2014 ausgegangen werden könnte, liegt bislang nicht vor.
Sowohl das Gesundheitszeugnis vom 28. Mai 2014 als auch das vom 15. Januar 2015, denen jeweils Untersuchungen noch innerhalb der verlängerten Probezeit zugrunde lagen (am 28.4.2014 und am 13.8.2014), stellen fest, dass die Wiederherstellung der tätigkeitsbezogenen Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin aus medizinischer Sicht möglich erscheine. Von einer dauernden Unfähigkeit zur Erfüllung der Pflichten gem. der beschriebenen bisherigen Tätigkeit sei aus damaliger Sicht nicht auszugehen. Die Frage nach der gesundheitlichen Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit und nach der Möglichkeit des vorzeitigen Eintritts „dauernder Unfähigkeit“ (Gesundheitszeugnis v. 15.1.2015) könne erst zum Zeitpunkt der Wiedervorstellung nach Durchführung bestimmter Maßnahmen beantwortet werden.
Der im Bescheid vom 9. April 2018 enthaltene Hinweis auf die seit September 2013 bestehende Dienstunfähigkeit der Antragsgegnerin und die Aufzählung ihrer Krankheitstage (auch über die nicht weiter verlängerte Probezeit hinaus) ist für die Annahme fehlender gesundheitlicher Eignung für die Übernahme in eine Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht ausreichend. Die Regierung hätte unter intensiver inhaltlicher Auseinandersetzung mit den Gesundheitszeugnissen darlegen müssen, wie sie zu dieser Annahme kommt. Denn beide Gesundheitszeugnisse gehen von in überschaubaren Zeiträumen behandelbaren und ausheilbaren Erkrankungen bei der Antragsgegnerin aus.
Bei dieser Sachlage hätte es nahe gelegen, zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zeitnah eine weitere amtsärztliche Untersuchung durchführen zu lassen, nachdem der – nach Ablauf der verlängerten Probezeit erteilte – weitere Untersuchungsauftrag vom 13. Mai 2015 von der MUS unerledigt an die Regierung zurückging. Die von der MUS erbetene zeitnahe Beauftragung nach Ende der Mutterschutzfrist erfolgte jedoch nicht.
Die nach dem Ablauf der bis zum … … 2014 verlängerten Probezeit vom Dienstherrn als erheblich eingestuften Krankheitszeiten dürfen dabei nicht in die Prognose der gesundheitlichen Eignung eingestellt werden, da sie weit nach Ende des Probezeitendes aufgetreten sind.
bb) Die Annahme mangelnder fachlicher Leistung kann nicht auf die Probezeitbeurteilungen vom 5. September 2013 und 23. Mai 2016 gestützt werden.
(1) Bei diesen Probezeitbeurteilungen stellt sich bereits die Frage der Eröffnung als problematisch dar.
Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 LlbG ist die dienstliche Beurteilung dem Beamten oder der Beamtin zu eröffnen. Sie soll besprochen werden (Satz 2).
„Eröffnen“ bedeutet so viel wie „Bekanntgabe“. Dem Beamten ist Gelegenheit zu geben, von dem Inhalt der dienstlichen Beurteilung Kenntnis zu nehmen. Dies kann an sich durch Verlesen oder durch Übergabe an den Beamten zur Einsichtnahme geschehen. Damit die Beurteilung bereits bei der Eröffnung besprochen werden kann, ist die persönliche Bekanntgabe des Inhalts der Beurteilung gegenüber dem Beamten erforderlich. Ist der Beamte verhindert, an der vorgesehenen Eröffnung der dienstlichen Beurteilung persönlich mitzuwirken, ist eine andere Form der Bekanntgabe zu wählen. Es ist aber in geeigneter Weise sicherzustellen, dass die Rechte des Beamten gewahrt bleiben. Dies gilt insbesondere für die Erörterung und das Recht des Beamten, gegen die Beurteilung Einwendungen zu erheben (Conrad in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2019, Art. 61 LlbG Rn. 5 ff.).
Vorliegend wurde die persönliche Eröffnung der Probezeitbeurteilung vom 5. September 2013 zunächst zurückgestellt, bis die Antragsgegnerin ihren Dienst wieder aufnehmen würde (Schreiben der Regierung v. 20.11.2013). Dann jedoch wurde diese an die Antragsgegnerin mit dem Anhörungsschreiben vom 23. Mai 2016 versandt, zusammen mit der Probezeitbeurteilung ebenfalls vom 23. Mai 2016. Insbesondere hinsichtlich letzterer hatte die Regierung nicht einmal den Versuch gemacht, die Antragsgegnerin zu einem Eröffnungsgespräch einzuladen. Es kann nicht einfach unterstellt werden, dass diese einer solchen Einladung nicht gefolgt wäre.
(2) Die Probezeitbeurteilung vom 5. September 2013 kam zu der abschließenden Bewertung „noch nicht geeignet“, stellte also eine endgültige Nichtbewährung gerade nicht fest. Daraufhin erfolgte mit Schreiben vom 6. September 2013 die Verlängerung der Probezeit. In diesem Schreiben geht die Regierung selbst davon aus, dass eine erfolgreiche Bewährung in der verlängerten Probezeit möglich erscheint. Bei dieser Probezeitbeurteilung ist es daher unschädlich, dass sie den Zeitraum bis 22. September 2013 bereits mitumfasste, zumal es sich dabei nur um wenige Tage handelte. Dass die regelmäßige Probezeit erst mit Ablauf des 14. März 2014 endete, wurde allerdings nicht berücksichtigt.
(3) Die Probezeitbeurteilung vom 23. Mai 2016 wiederum, die mit der Bewertung „nicht geeignet“ schloss, begegnet in mehrfacher Hinsicht rechtlichen Bedenken, weshalb auf diese die Annahme einer endgültigen Nichtbewährung nicht gestützt werden kann. Der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin hat diese spätestens mit seinem Schriftsatz vom 22. Juni 2018 im Verfahren M 5 S 18.2145 inzidenter angegriffen.
Zum einen umfasste sie den Beurteilungszeitraum vom 23. September 2011 bis 22. September 2016. Das Enddatum ist wiederum nur unter Bezug auf die erste Ernennungsurkunde vom 23. September 2011 und der Anlegung der nach dem Gesetz höchstens zulässigen Probezeit von fünf Jahren nachvollziehbar. Eine Verlängerung der Probezeit über den 22. September 2014 hinaus ist jedoch nie verfügt worden. Zudem werden vier Monate mit beurteilt, die noch in der Zukunft liegen. Nach Aktenlage lag zum 23. Mai 2016 jedoch eine aktuelle (Folge-) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 26. April 2016 nur bis 31. Mai 2016 vor.
Zum anderen war zwar die Beurteilerin, nicht aber die Entwurfsverfasserin und (formal) unmittelbare Vorgesetzte der Antragsgegnerin identisch mit derjenigen der Probezeitbeurteilung vom 5. September 2013. Der Wechsel auf diesem Dienstposten fand – den Akten ist jedenfalls nichts anderes zu entnehmen – nach dem Beginn der Abwesenheit der Antragsgegnerin am 9. September 2013 statt. Den Akten ist ebenfalls nicht zu entnehmen, dass diese Entwurfsverfasserin die Antragsgegnerin überhaupt persönlich kannte.
Jedenfalls aber hatte die Antragsgegnerin krankheitsbedingt seit dem 9. September 2013 keinen Dienst verrichtet. Es bestand daher auch keine neue Tatsachengrundlage, aufgrund derer das Urteil von „noch nicht geeignet“ auf „nicht geeignet“ hätte geändert werden können. Die verbalen Beschreibungen in dieser Probezeitbeurteilung weichen aber durchaus von denen der vorherigen ab und vermitteln den Eindruck, als wäre zwischenzeitlich eine beurteilungsfähige Arbeitsleistung erbracht worden. Sie begründen jedoch nicht, wie es zu einer für die Antragsgegnerin negativen Veränderung der Bewertung der tatsächlich erbrachten Dienstleistung gekommen ist, etwa durch nachträgliche allgemeine Änderung des Beurteilungsmaßstabs und darauf beruhender Neubewertung bereits bekannter Tatsachen.
(4) Ergänzend ist festzustellen, dass der Antragsgegnerin vor der Probezeitbeurteilung vom 5. September 2013 bei bekannten Schwierigkeiten keine Gelegenheit einer Dienstverrichtung auf einem anderen Dienstposten gegeben wurde, obwohl nach Aktenlage entgegenstehende dienstliche Gründe nicht ersichtlich sind. Im Aktenvermerk vom 12. August 2013 ist die Auffassung der Antragsgegnerin wiedergegeben, dass sie einem Verbleib auf ihrem damaligen Dienstposten kritisch gegenüber stehe. Auch in der Folgezeit wurde ihr kein Wechsel des Dienstpostens angetragen, was trotz der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit der Antragsgegnerin hätte erfolgen können.
cc) Bei vorliegendem Geschehensablauf kann nach Aktenlage auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich gesundheitliche Probleme der Antragsgegnerin schon vor der Probezeitbeurteilung vom 5. September 2013 auf ihre fachliche Leistung ausgewirkt haben könnten. Dem ist die Regierung nicht nachgegangen, etwa indem sie der MUS entsprechende Fragen zur gutachterlichen Klärung unterbreitete. Dazu hätte aber Anlass bestanden, nachdem die Leiterin des SG 55.2 in einer Stellungnahme vom 10. Januar 2014 – und damit vor der ersten Untersuchung der Antragsgegnerin durch die MUS am 28. April 2014 – mitteilte, dass die Antragsgegnerin gegenüber Kolleginnen und Kollegen von Bandscheibenvorfällen gesprochen hatte (vgl. zu einem Fall nicht hinreichender Sachverhaltsermittlung im Hinblick auf fehlende Eignung in fachlicher und persönlicher Hinsicht wegen gesundheitlicher Probleme: BayVGH, B.v. 16.12.2010 – 3 CS 10.1598 – juris).
dd) Ein eigenständiger Mangel der Entlassung der Antragsgegnerin liegt auch in der zeitlichen Ausdehnung des Verfahrens.
Denn dem Dienstherrn ist zwar nach Ablauf der regulären oder verlängerten Probezeit eine nach den Umständen des Einzelfalls angemessene Bedenkzeit einzuräumen; im Regelfall wird ein Zeitraum von etwa sechs Monaten nicht zu beanstanden sein. Die Bedenkzeit kann auch für eine weitere Sachverhaltsermittlung – etwa bei gesundheitlichen Bedenken – oder für die Entscheidungsfindung, einschließlich der verfahrensrechtlichen Erfordernisse (Anhörung des Beamten) benötigt werden. Der Dienstherr darf dabei aber die Entscheidung über die Bewährung nicht ungebührlich lange hinausschieben. (Zängl, a.a.O., § 23 BeamtStG Rn. 157 ff.).
Vorliegend scheint der zeitliche Rahmen jedoch überspannt worden zu sein, denn die nicht nochmals verlängerte Probezeit endete bereits mit Ablauf des … … 2014, der hier streitgegenständliche Entlassungsbescheid datiert hingegen erst auf den 9. April 2018.
4. Aber selbst wenn man die Erfolgsaussichten der Klage als nicht hinreichend absehbar ansehen wollte, verbleibt es bei einer Interessensabwägung, die vorliegend zu Gunsten der Antragsgegnerin ausfällt.
a) Es wäre theoretisch denkbar, dass ein im Rahmen des Hauptsacheverfahrens ggfs. noch einzuholendes ärztliches Gutachten zu dem Ergebnis kommt, dass der Antragsgegnerin zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs der Probezeit die gesundheitliche Eignung für eine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze fehlte. Dann würde sich die Entlassung der Antragsgegnerin als gebundene Entscheidung nachträglich aus diesem Grund als doch rechtmäßig erweisen. Ob sich die gesundheitlichen Probleme auch auf die fachliche Leistung ausgewirkt hatten, wäre dann nicht mehr entscheidungserheblich.
b) Ob dies jedoch der Fall sein wird, lässt sich derzeit nicht prognostizieren. Die deswegen anzustellende verwaltungsgerichtliche Interessensabwägung fällt zu Gunsten der Antragsgegnerin aus. Deren Interesse an einer vorläufig weiteren Leistung von Bezügen und Beihilfe für sich und ggfs. auch weitere Familienangehörige wiegt zur Überzeugung der Kammer schwerer als das Interesse des Antragstellers an einer Nachbesetzung der Stelle der Antragsgegnerin bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache. Dabei ist zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Antragsgegnerin ein ungewöhnlicher Dienstverlauf vorliegt, sich die Klärung der Frage ihrer Bewährung in der Probezeit bereits über viele Jahre hinzieht und eine weitere ärztliche Abklärung der gesundheitlichen Eignung der Antragsgegnerin hätte erfolgen können und müssen. Solches hätte im Übrigen auch während der vorliegenden gerichtlichen Verfahren noch erfolgen können, nachdem die Antragsgegnerin wegen der wiederhergestellten aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage grundsätzlich auch zur Dienstleistung verpflichtet war und ist und den Weisungen ihres Dienstherrn – auch zur Teilnahme an weiteren amtsärztlichen Untersuchungen – unterliegt.
c) Hinsichtlich des von der Regierung angeführten erheblichen Rückzahlungsrisikos ist anzumerken und die Antragsgegnerin ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass Dienstbezüge, die einer entlassenen Beamtin aufgrund der aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage fortgezahlt worden sind, im Falle einer rechtskräftigen Abweisung der Klage gemäß Art. 15 Abs. 2 Bayerisches Besoldungsgesetz (BayBesG) zurückzufordern sind und der verschärften Haftung der Empfängerin unterliegen (BVerwG, B.v. 3.2.2009 – 2 B 29/08 – Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 33 – zum inhaltlich gleichlautenden § 12 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz – BBesG – juris Rn. 6).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
6. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. den Empfehlungen in den Nrn. 1.5 Satz 1 und 10.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (in 2018 Besoldungsgruppe A 6 Stufe 6; abweichend vom B.v. 6.7.2018 – M 5 S 18.2145 – unter anteiliger Berücksichtigung der jährlichen Sonderzahlung).