Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  Au 1 K 17.1602

Leitsatz

1 Die Titelerteilungssperre greift nach § 10 Abs. 3 S. 3 AufenthG nicht, wenn ein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besteht. (Rn. 21) (redaktioneller Leitsatz)
2 Übt der Kläger als ausländischer Elternteil schon keine Personensorge für seinen minderjährigen ledigen deutschen Sohn aus, hat er keinen Anspruch nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. (Rn. 22) (redaktioneller Leitsatz)
3 Ist der Kläger nicht mit dem erforderlichen Visum zum Daueraufenthalt in die Bundesrepublik eingereist, steht die Vorschrift des § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entgegen. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz)
4 Das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses führt gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG dazu, dass die Aufenthaltserlaubnis regelmäßig nicht erteilt werden kann. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Gegenstand der Klage ist die begehrte Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zum deutschen Sohn des Klägers.
2. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, insbesondere besteht weder ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, noch nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG. Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis steht die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 AufenthG entgegen. Hiernach darf einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 erteilt werden. Durch die Titelerteilungssperren des § 10 Abs. 3 AufenthG soll im Interesse einer effektiven Steuerung und Begrenzung der Einwanderung die missbräuchliche Stellung von Asylanträgen sanktioniert und der Anreiz für die Schaffung von Bleiberechten nach negativem Abschluss eines Asylverfahrens reduziert werden. Die Titelerteilungssperre greift zwar nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG nicht, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besteht. Dabei muss es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber um einen strikten Rechtsanspruch handeln, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Das bedeutet, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat. Hierfür genügt weder eine Soll- noch eine Ermessensvorschrift, selbst wenn im Einzelfall ein atypischer Fall vorliegt oder das Ermessen „auf Null“ reduziert ist (BVerwG, U.v. 12.7.2018 – 1 C 16/17 – juris Rn. 27). Vorliegend steht dem Kläger kein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu.
a) Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn das deutsche Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Der Kläger übt jedoch schon keine Personensorge für seinen deutschen Sohn aus. Zwischen dem Sohn und dem Kläger besteht keine der Ausreise entgegenstehende tragfähige und ernsthafte familiäre Beziehung im Sinne einer Beistandsgemeinschaft. Das Sorgerecht nach § 1626 BGB übt alleine die Mutter aus. Nach den glaubhaften Angaben der Mutter in der mündlichen Verhandlung trifft sie daher alle wesentlichen, den gemeinsamen Sohn betreffenden Entscheidungen, wie z.B. im Rahmen von Arztbesuchen oder bezüglich des Kindergartens, allein. Auch die Erziehung und Versorgung obliegt allein ihr. Der Kläger wird in diese Entscheidungen von ihr auch nicht miteinbezogen. Er sieht den Sohn ausschließlich einmal die Woche für wenige Stunden und verbringt die Zeit mit ihm zumeist auf dem Spielplatz und beim Fußballspielen. Damit ist zwar eine gemeinschaftliche Beziehung zwischen dem Kläger und seinem Sohn anzunehmen, die jedoch von ihrer Bindungswirkung und Schutzbedürftigkeit nicht das für § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erforderliche Maß einer Beistandsgemeinschaft erreicht, sondern als reine Begegnungsgemeinschaft zu qualifizieren ist.
Ist der ausländische Elternteil aber nicht sorgeberechtigt, kann ihm nur im Wege des Ermessens eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, falls die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird (§ 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG). Daher besteht jedenfalls kein Anspruch auf Erteilung der Aufent haltserlaubnis, sodass die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 AufenthG einschlägig ist.
b) Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis steht zudem die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG entgegen, nachdem der Kläger nicht mit dem erforderlichen Visum zum Daueraufenthalt in die Bundesrepublik eingereist ist. Vielmehr ist der Kläger ohne Visum in das Bundesgebiet eingereist und hat erfolglos ein Asylverfahren betrieben.
Die Nachholung des Visumverfahrens ist vorliegend auch nicht gemäß § 39 AufenthV entbehrlich. Der Kläger kann die Aufenthaltserlaubnis nicht nach der hier allein in Betracht kommenden Regelung des § 39 Nr. 5 AufenthV im Bundesgebiet einholen. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er aufgrund einer Eheschließung oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Der Kläger ist jedoch derzeit nicht im Besitz einer Duldung nach § 60a AufenthG. Seit 5. August 2016 erhielt der Kläger keine Duldung mehr, sondern ausschließlich Grenzübertrittsbescheinigungen.
c) Von der Visumpflicht ist auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen.
Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von der Visumpflicht abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen.
aa) Der Kläger erfüllt nicht das Erfordernis der Einreise „mit dem erforderlichen Visum“, von dem – da kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besteht – nur nach Ermessensausübung abgesehen werden kann (§ 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 AufenthG). Die Entscheidung über die Erteilung des Aufenthaltstitels beruht daher auf einer Ermessensentscheidung der Beklagten. Ein Rechtsanspruch im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG setzt jedoch einen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels voraus, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und bei dem alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen (vgl. BayVGH, B.v. 23.9.2016 – 10 C 16.818 – juris Rn. 10).
bb) Die Nachholung des Visumverfahrens ist im vorliegenden Fall auch nicht unzumutbar (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG). Es sind im Fall des Klägers auch unter Berücksichtigung der von ihm vorgetragenen Gesichtspunkte keine Umstände erkennbar, die eine (vorübergehende) Ausreise nach Nigeria, dem Heimatland des Klägers, unzumutbar erscheinen lassen. Insbesondere ist ihm die Nachholung des Visumverfahrens auch unter Beachtung des verfassungsrechtlichen Schutzes von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK zumutbar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren die bestehenden familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG ist es jedoch grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Das Visumverfahren bietet Gelegenheit, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen zu überprüfen. Das Aufenthaltsgesetz trägt dabei dem Gebot der Verhältnismäßigkeit Rechnung, indem es unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Einzelfall erlaubt, von dem grundsätzlichen Erfordernis einer Einreise mit dem erforderlichen Visum abzusehen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (BVerfG, B.v. 17.5.2011 – 2 BvR 2625/10 – juris Rn. 13 f. m.w.N.). Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass die vorherige Durchführung eines Visumverfahrens wichtigen öffentlichen Interessen dient. In Fällen wie dem vorliegenden soll die vorherige Durchführung des Visumverfahrens gewährleisten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug vor der Einreise geprüft werden können, um die Zuwanderung von Personen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, von vornherein zu verhindern (BayVGH, B.v. 21.2.2013 – 10 CS 12.2679 – juris Rn. 35).
Es liegt im Verantwortungsbereich des Klägers, die Ausreisemodalitäten möglichst familienverträglich zu gestalten. Eine zumindest vorübergehende Trennung von seinem Sohn ist unter Berücksichtigung des Umstands, dass keine Beistands-, sondern ausschließlich eine Begegnungsgemeinschaft besteht, sowohl ihm selbst als auch dem Sohn zumutbar. Der Kläger befindet sich außerdem in keiner anderen Situation als andere Familienangehörige, die ordnungsgemäß das Visumverfahren vom Ausland aus durchführen. Auch hat es der Kläger in der Hand, durch Absprache mit den zuständigen Behörden den Ausreisezeitpunkt und die Ausreisemodalitäten so zu gestalten, dass eventuell eintretende familiäre Belastungen so gering wie möglich gehalten werden können. In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung zugesichert hat, im Falle einer Ausreise des Klägers im Visumverfahren zeitnah zu entscheiden.
Im Übrigen wäre auch bei Vorliegen der genannten Ausnahmemöglichkeiten das Absehen vom Visumerfordernis nicht zwingend geboten, sondern stünde im Ermessen der Behörde (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Von einer Ermessensreduzierung auf Null ist hier nicht auszugehen. In die von der Ausländerbehörde zu treffende Entscheidung kann als Erwägung einfließen, ob im konkreten Fall das Nachholen des Visumverfahrens mit dem dahinter stehenden Grundgedanken vereinbar ist oder umgekehrt, ob ohne Schaden für das Prinzip von ihm abgewichen werden kann. Die (nachträgliche) Einholung des erforderlichen Visums zum Familiennachzug stellt auch keine bloße Förmlichkeit dar. Das Visumverfahren ist vielmehr von elementarer Bedeutung als Steuerungsinstrument für die Zuwanderung in das Bundesgebiet und dient somit einem gewichtigen ausländerpolitischen Interesse der Bundesrepublik (vgl. BayVGH, B.v. 23.9.2016 – 10 C 16.818 -juris Rn. 11 mit Verweis auf BVerwG, U.v. 16.11.2010 – 1 C 17.09 -BVerwGE 138, 122). Dass die Beklagte das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens unter Beachtung der privaten Interessen des Klägers höher gewichtet, als dessen privates Interesse an der Einholung des Aufenthaltstitels vom Inland aus, ist auch unter Berücksichtigung der vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkte nicht zu beanstanden.
d) Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG steht zudem das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Regel entgegen.
Der Kläger wurde innerhalb der wenigen Jahre seines Aufenthalts im Bundesgebiet mehrfach und zum Teil innerhalb kurzer Abstände strafrechtlich verurteilt. Angesichts der Vielzahl der Verurteilungen ist ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 9 i.V.m. § 53 Abs. 1 AufenthG anzunehmen. Dabei ist nicht erforderlich, dass im konkreten Fall eine Ausweisung auch rechtsfehlerfrei verfügt werden könnte. Das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses führt gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG dazu, dass die Aufenthaltserlaubnis regelmäßig nicht erteilt werden kann. Damit besteht auch aus diesem Grund schon kein zwingender gesetzlicher Anspruch auf die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug, so dass diesbezüglich die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 AufenthG ebenfalls greift.
3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu. Gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist.
a) Da sich der Kläger ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhält, ist er vollziehbar ausreisepflichtig im Sinne von § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG. Der Kläger ist ein bestandskräftig abgelehnter Asylbewerber, dem nach der Vorlage seines Reisepasses auch keine Duldung mehr erteilt worden ist. Da er sich seitdem nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, konnte der Antrag vom 8. November 2016 keine Fiktionswirkung entfalten.
b) Die Ausreise des Klägers ist jedoch nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich im Sinne von Art. 25 Abs. 5 AufenthG. Rechtliche Unmöglichkeit liegt unter anderem auch dann vor, wenn der Ausreise Gründe entgegenstehen, welche diese als unzumutbar erscheinen lassen (Bergmann/-Röcker in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 25 Rn.105).
Insbesondere ergibt sich eine Unzumutbarkeit der Ausreise und anschließenden Wiedereinreise mit dem erforderlichen Visum nicht aus Art. 6 GG i.V.m. Art. 8 EMRK. Wie bereits oben dargestellt, ist es ist mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie grundsätzlich vereinbar, einen Ausländer auf die Einholung des erforderlichen Visums zur Familienzusammenführung zu verweisen. Die mit dem Visumverfahren verbundene zeitweilige Trennung des Klägers von seinem Sohn tritt hier hinter dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens zurück. Nach der Rechtsprechung ist die vorübergehende Trennung eines Elternteils von minderjährigen Kindern im Zusammenhang mit der Durchführung eines Visumverfahrens zumutbar, vor allem dann, wenn die Trennung nicht unverhältnismäßig lange währt und die übliche Verfahrensdauer nicht deutlich übersteigt (BayVGH, B.v. 2.2.2010 – 10 ZB 09.2155 – juris Rn. 10). Im vorliegenden Fall ist die Nachholung des Visumverfahrens zumutbar. Anhaltspunkte für eine längere Trennung sind derzeit nicht erkennbar. Es ist Sache des Klägers, das Visumverfahren in Kooperation mit der Ausländerbehörde so vorzubereiten, dass die Zeit der Trennung so kurz wie möglich gehalten werden kann.
4. Sofern der Klageantrag dahingehend auszulegen ist, dass hilfsweise die Erteilung einer Duldung nach § 60a AufenthG begehrt wird, kann auch dies der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn die Ausreise des Klägers ist, wie oben ausgeführt, nicht rechtlich unmöglich. Für ein tatsächliches Ausreisehindernis bestehen ebenfalls keine Anhaltspunkte.
5. Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Kläger hat als unterlegener Teil die Verfahrenskosten zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 ff. ZPO.