Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 5 E 16.573

Leitsatz

1 Ist die Besetzung eines Dienstpostens durch die Ausschreibung rechtmäßig auf Beamte beschränkt, ist ein Tarifbeschäftigter nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen und kann nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG) verletzt sein.  (redaktioneller Leitsatz)
2 Im Rahmen seiner gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Organisationsfreiheit kann der Dienstherr aus sachlich vertretbaren Gründen den Bewerberkreis auf Beamte beschränken. Es ist nicht zu beanstanden, die Stelle eines Mitarbeiters in der Schulleitung an beruflichen Schulen Beamten vorzubehalten, weil sie auch Mitglieder der erweiterten Schulleitung werden können und in dieser Funktion an dienstlichen Beurteilungen mitwirken, Unterrichtsbesuche wahrnehmen und gegenüber Lehrkräften weisungsbefugt sind. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Entscheidung des Antragsgegners, den Dienstposten eines Mitarbeiters/einer Mitarbeiterin in der Schulleitung an der Beruflichen Oberschule …, Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule, mit der Beigeladenen zu besetzen.
Der am … geborene Antragsteller ist Tarifbeschäftigter des Antragsgegners in der Entgeltgruppe E 14 und derzeit als Lehrkraft an der Beruflichen Oberschule … tätig. In seiner letzten periodischen Beurteilung aus dem Jahr 2014 erhielt er das Gesamtprädikat „UB“ (Leistung, die die Anforderungen übersteigt). Als Verwendungseignung waren in der Beurteilung eine Tätigkeit als weiterer Stellvertreter, Außenstellenleiter und Mitarbeiter in der Schulleitung angegeben.
Die am … geborene Beigeladene ist als Oberstudienrätin Beamtin des Antragsgegners und wie der Antragsteller als Lehrkraft an der Beruflichen Oberschule … tätig. In einer Anlassbeurteilung aus dem Jahr 2016 wurde sie mit dem Gesamtprädikat „BG“ (Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt) bewertet und eine Verwendungseignung für eine Tätigkeit als Stellvertreterin des Schulleiters, Mitarbeiterin in der Schulleitung, Fachbetreuerin und in allen sonstigen Fachfunktionen festgestellt.
Mit Bekanntmachung vom 21. April 2016 schrieb der Antragsgegner die Funktion des Mitarbeiters/der Mitarbeiterin in der Schulleitung an der Beruflichen Oberschule …, Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule zur Besetzung ab dem 1. August 2016 aus und wies darauf hin, dass Erfahrungen im Qualitätsmanagement wünschenswert seien. In der Ausschreibung war außerdem vermerkt:
„Für die Besetzung der Stellen kommen nur Beamte und Beamtinnen des Freistaates Bayern mit der Befähigung für das Lehramt an beruflichen Schulen sowie mit der Befähigung für das Lehramt an Realschulen mit Ergänzungsprüfung für die Fachoberschulen oder mit der Befähigung für das Lehramt an Gymnasien mit mehrjähriger Unterrichtserfahrung an beruflichen Schulen jeweils mit entsprechender Qualifikation in Betracht.“
Der Antragsteller bewarb sich mit Schreiben vom 18. Mai 2016 auf den ausgeschrieben Dienstposten. Im Auswahlvermerk des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (StMBW) vom 14. Juli 2016 ist ausgeführt, dass auf die Ausschreibung sieben Bewerbungen eingegangen seien. Davon seien drei Bewerbungen auszuscheiden, weil den Lehrkräften jeweils die erforderliche Verwendungseignung fehle. Ein weiterer Bewerber könne wegen seines Statusamtes als Studienrat nicht berücksichtigt werden, so dass der Antragsteller, die Beigeladene und ein weiterer Bewerber verblieben. In der letzten Beurteilung habe die Beigeladene ein Gesamtprädikat „BG“ erhalten, der Antragsteller und der weitere Bewerber dagegen nur ein „UB“. Die Beigeladene befinde sich bereits länger in ihrem jetzigen Statusamt als die beiden Konkurrenten und der stellvertretende Schulleiter befürworte eine Besetzung des Dienstpostens mit der Beigeladenen. Mit Schreiben vom 27. Juli 2016 teilte das StMBW dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte und beabsichtigt sei, die Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen.
Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 11. August 2016 erhob der Antragsteller hiergegen Widerspruch. Ebenfalls mit Schriftsatz vom 11. August 2016, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am gleichen Tage, ließ der Antragsteller beantragen,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle des Mitarbeiters in der Schulleitung an der Beruflichen Oberschule …, Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragsteller bestandskräftig entschieden ist.
Der Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom 27. Juli 2016 enthalte keine Begründung i.S.d. Art. 39 Abs. 1 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG), aus der ersichtlich wäre, ob die Beigeladene aus qualifikationsbezogenen Gründen oder unter Zugrundelegung eines oder mehrerer Hilfskriterien der Vorrang eingeräumt worden sei. Bei dem streitgegenständlichen Dienstposten handele es sich um einen Beförderungsdienstposten, bei dem die Auslese für die spätere Beförderung vorverlagert werde, deshalb liege ein Anordnungsgrund vor.
Mit Schreiben vom 22. August 2016 wies das StMBW ohne eigene Antragstellung darauf hin, dass der Antragsteller für die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens nicht in Betracht käme, weil er kein staatlicher Beamter sei. Die Beschränkung des Bewerberkreises auf staatliche Beamte ergebe sich ausdrücklich aus der Ausschreibung. Soweit der Antragsteller in das Bewerbungsverfahren aufgenommen wurde, handele es sich um ein bedauerliches Versehen.
Mit Schriftsatz vom 8. September 2016 führte der Antragstellerbevollmächtigte aus, die Formulierung in der Ausschreibung ziele lediglich auf die erforderliche Befähigung der Bewerber ab. Der Antragsteller könne gemäß den tarifrechtlichen Vorschriften auch als Tarifbeschäftigter den fraglichen Dienstposten besetzen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Antragsteller nur aufgrund eines Versehens berücksichtigt worden sein sollte, da er bereits in seinem Bewerbungsschreiben auf seinen Angestelltenstatus hingewiesen habe und auch in den Schreiben des Antragsgegners stets mit der Berufsbezeichnung „OStR i.BV“ geführt werde. Aus dem Auswahlvermerk des StMBW ergebe sich nicht, weshalb für die Beigeladene im Jahr 2016 eine Anlassbeurteilung erstellt worden sei. Die Beigeladene habe außerdem ein für die streitgegenständliche Funktionsstelle erforderliches Betriebspraktikum nicht absolviert.
Das StMBW erwiderte mit hierzu mit Schreiben vom 20. September 2016 und führte aus, dass die Ausschreibung als konstitutive Bewerbungsvoraussetzung festgelegt habe, dass der Bewerber beziehungsweise die Bewerberin staatlicher Beamter beziehungsweise staatliche Beamtin sein müsse. Funktionen in der Dienststellenleitung oder mit Personalführungsverantwortung seien entsprechend einer Festlegung des Dienstherrn an beruflichen Oberschulen Lehrkräften vorbehalten, die Staatsbeamte seien. Personalführungsverantwortung und damit eine Weisungsbefugnis könne sich für einen Mitarbeiter in der Schulleitung im Falle der Einführung der erweiterten Schulleitung nach Art. 57a des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (BayEUG) ergeben. Mitarbeiter in der Schulleitung seien geborene Mitglieder der erweiterten Schulleitung. Zu den Aufgaben eines Mitglieds der erweiterten Schulleitung gehörten etwa Unterrichtsbesuche und die Erstellung von Beurteilungsbeiträgen auch für beamtete Lehrkräfte. Um diese Aufgaben wahrnehmen zu können, sei es erforderlich, dass die Mitglieder der erweiterten Schulleitung den Status eines Staatsbeamten hätten. Dabei komme es nicht darauf an, dass die Berufliche Oberschule … die erweiterte Schulleitung bislang noch nicht eingeführt habe, denn ein entsprechender Antrag könne zu Beginn jeden Schuljahres gestellt werden. Hinsichtlich der Gründe, für die Beigeladene eine Anlassbeurteilung zu erstellen, werde auf die Stellungnahme des Stellvertretenden Schulleiters der Beruflichen Oberschule … vom 4. Juni 2016 verwiesen. Das Erfordernis eines Betriebspraktikums gelte erst für Bewerbungsverfahren, die nach dem 1. August 2016 beginnen.
Der Bevollmächtigte des Antragstellers erwiderte hierauf mit Schriftsatz vom 30. September 2016 und führte aus, grundsätzlich könne ein Tarifbeschäftigter auch in Funktionsstellen einer Beruflichen Oberschule eingewiesen werden. Der Dienstherr könne nicht einseitig Tarifbeschäftigte von bestimmten Funktionsstellen ausschließen und diese Staatsbeamten vorbehalten. Dies verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 GG. Außerdem müssten mit dieser Begründung Tarifbeschäftigte an allen staatlichen Schulen von Aufgaben der Schulleitung ausgeschlossen sein. Aufgrund der Stellungnahme des Stellvertretenden Schulleiters der Beruflichen Oberschule … vom 4. Juni 2016 lasse sich nicht überprüfen, inwieweit die Voraussetzungen für eine Anlassbeurteilung hier vorgelegen hätten.
Ergänzend wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
1. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich sicherungsfähig, hängt die Bejahung eines Anordnungsanspruchs regelmäßig davon ab, welche Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren bestehen. Die gerichtliche Überprüfung der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung ist im Hauptsacheverfahren – verfassungsrechtlich unbeanstandet – grundsätzlich darauf beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Dagegen kann der unterlegene Bewerber – von dem unwahrscheinlichen Fall einer Reduzierung des Beurteilungsspielraumes bzw. des Ermessens auf Null abgesehen – unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er an Stelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Streitgegenstand ist mithin nicht ein möglicher Anspruch auf den fraglichen Dienstposten, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint. Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiliger Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte (BVerfG, B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – BayVBl 2003, 240).
a) Der Antragsteller kann zwar einen Anordnungsgrund geltend machen, da die von ihm angestrebte Stelle mit der Beigeladenen besetzt werden soll. Die Beigeladene kann einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihr die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (BayVGH, B.v. 29.1.2013 – 3 CE 12.1214 – juris Rn. 22; B.v. 29.10.2014 – 3 CE 14.2073 – juris Rn. 20; B.v. 19.12.2014 – 3 CE 14.2057 – juris Rn. 25).
b) Einen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller allerdings nicht glaubhaft machen können. Der Antragsteller kann insoweit keine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend machen. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Jeder Bewerber hat damit einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des dargelegten Grundsatzes trifft und nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746; B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194). Dieser Auswahlentscheidung vorgelagert ist aber die grundsätzliche Entscheidung des Dienstherrn, welcher Personenkreis überhaupt für die Besetzung der fraglichen Stelle in Betracht kommen soll. Es entspricht dem freien, gerichtlich nur beschränkt überprüfbarem Ermessen des Dienstherren, im Rahmen seiner Organisationsfreiheit zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen (vgl. BVerwG, U.v. 25.11.2004 – 2 C 17.03 – BVerwGE 122, 237 – juris Rn. 15 m.w.N.). Dies gilt erst recht, wenn und soweit es darum geht, einen Beförderungsdienstposten mit einem geeigneten Beamten oder einem anderen, nicht im Beamtenverhältnis stehenden Bewerber zu besetzen. Soll der fragliche Dienstposten nur mit staatlichen Beamten besetzt werden, muss die mit dieser „Organisationsgrundentscheidung“ (vgl. BVerwG, B.v. 20.8.2003 – 1 WB 23/03 – Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32) einhergehende Beschränkung des Bewerberkreises allerdings wegen des Anspruches auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt willkürfrei sein, das heißt auf einem sachlichen vertretbaren Grund beruhen (vgl. OVG NW, B.v. 11.7.2006 – 6 B 1184/06 – juris Rn. 10).
Ausweislich der Ausschreibung in der Bekanntmachung vom 21. April 2016 sollte die hier streitgegenständliche Stelle ausdrücklich nur mit einer Beamtin oder einem Beamten besetzt werden. Die maßgebliche Passage der Ausschreibung kann auch nicht so verstanden werden, dass lediglich die erforderliche Befähigung der Bewerber beschrieben werden sollte. Aus dem Wortlaut ergibt sich ausdrücklich eine Beschränkung auf Beamte und Beamtinnen des Freistaats Bayern.
Der Antragsgegner hat nachvollziehbar ausgeführt, weshalb für den hier streitgegenständlichen Dienstposten nur staatliche Beamte in Betracht gezogen werden sollen. Gegen die hier getroffene Grundentscheidung des Dienstherrn ist vor dem Hintergrund des oben dargelegten gerichtlichen Prüfungsmaßstab nichts einzuwenden. Der Dienstherr hat ein legitimes Interesse daran, Funktionen, die – zumindest potentiell – mit Personalführungsaufgaben auch gegenüber verbeamteten Lehrkräften Beamtinnen und Beamten vorzubehalten, die aufgrund ihres Status in einem besonderen Dienst- und Treueverhältnis zum Dienstherrn stehen. Eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter in der Schulleitung ist nach Fußnote 9 der Richtlinien für Funktionen von Lehrkräften an staatlichen beruflichen Schulen (KMS vom 30.5.2016 – VI.7- B P9010.1-7b. 50387 – FubSch) auch Mitglied einer erweiterten Schulleitung i.S.d. Art. 57a BayEUG. Nach Abschnitt A, Nr. 4.1.3 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 7.9.2011 – II.5-5 P 4010.2-6.60 919, geändert durch Bekanntmachung vom 15.7.2015 – Beurteilungsrichtlinien) können Beobachtungen der Mitglieder der erweiterten Schulleitung bei der dienstlichen Beurteilung der beamteten Lehrkräfte herangezogen werden, außerdem können Mitglieder der erweiterten Schulleitung mit der Durchführung eigenständiger Unterrichtsbesuche betraut werden und haben auf dieser Grundlage Beiträge zur dienstlichen Beurteilung zu erstellen. Die Mitglieder der erweiterten Schulleitung sind darüber hinaus gegenüber den ihnen von der Schulleiterin oder dem Schulleiter zugeordneten Lehrkräften weisungsberechtigt, Art. 57a Abs. 3 Satz 2 BayEUG. Eine solche Funktion nur beamteten Lehrkräften vorzubehalten, erscheint nicht willkürlich. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Beruflichen Oberschule … bislang noch keine erweiterte Schulleitung i.S.d. Art. 57a BayEUG hat. Denn bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 57a Abs. 2 BayEUG i.V.m. § 1 der Verordnung zur Errichtung einer erweiterten Schulleitung (ErwSchLV) könnte die Schule die Einrichtung einer erweiterten Schulleitung beantragen und das StMBW diese einrichten. Insoweit ist es sachgerecht, wenn der Dienstherr seine Organisationsgrundentscheidung dahingehend trifft, dass die Funktion der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters in der Schulleitung unabhängig vom Bestehen einer erweiterten Schulleitung an der konkreten Schule allgemein beamteten Lehrkräften vorbehalten bleibt. Dies stellt auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Behandlung von Lehrkräften dar. Inwieweit an anderen staatlichen Schulen des Antragsgegners Tarifbeschäftigte Aufgaben in der Schulleitung wahrnehmen, kann insoweit dahinstehen. Wesentlich ist, dass der Dienstherr seine Organisationsgrundentscheidung nunmehr für alle künftigen Fälle der Besetzung einer Funktionsstelle als Mitarbeiterin oder Mitarbeiter in der Schulleitung dahingehend getroffen hat, dass solche Stellen nur mit beamteten Lehrkräften besetzt werden sollen. Es kommt nicht darauf an, ob daneben aus früheren Stellenbesetzungen an anderen staatlichen Schulen – gegebenenfalls vor der Einführung der erweiterten Schulleitung nach Art. 57a BayEUG mit Wirkung zum 1. August 2013 – tatsächlich auch Tarifbeschäftigte als Mitarbeiter in der Schulleitung tätig sind. Auch die zunächst – aus welchen Gründen auch immer – erfolgte irrtümliche Berücksichtigung des Antragstellers im Bewerbungsverfahren führt nicht dazu, dass ihm dadurch nachträglich ein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zukommen würde.
Nachdem der Antragsteller als Tarifbeschäftigter aufgrund der Organisationsgrundentscheidung des Dienstherrn schon nicht bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen war, kommt es nicht entscheidungserheblich auf die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung selbst an; eine Rechtsverletzung kann sich hieraus für den Antragsteller nicht ergeben. Es kann somit insbesondere dahinstehen, weshalb für die Beigeladene im Jahr 2016 eine Anlassbeurteilung erstellt wurde.
2. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene, die sich man-gels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, § 162 Abs. 3 VwGO.
3. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei der Streitwert nach der Rechtsprechung des Bay-erischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – juris; B.v. 22.4.2013 – 3 C 13.298 – juris) auch im Eilverfahren mit dem vollen Regelstreitwert zu bemessen ist.