Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  6 CS 17.2556

Leitsatz

1. Die Sonderregelung des § 28 Abs. 2 S. 2 PostPersRG betrifft nur solche Entscheidungen und Maßnahmen‚ die nach einer Zuweisung ergehen‚ nicht aber die (erstmalige) Zuweisung selbst. (redaktioneller Leitsatz)
2. Bei der Zuweisung eines Beamten gemäß § 4 Abs. 4 S. 2 PostPersRG beschränken sich für die Schwerbehindertenvertretung des aufnehmenden Betriebs ihre Beteiligungsrechte auf die Prüfung‚ ob die zugewiesene Tätigkeit und der neue Arbeitsplatz für den betroffenen Beamten leidensgerecht sind; hierfür sind ausreichende Informationen bzw. Unterlagen über die Art und Schwere der Behinderung des zugewiesenen Beamten erforderlich. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

M 21 S 17.3648 2017-11-24 Bes VGMUENCHEN VG München

Tenor

I. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 24. November 2017 – M 21 S 17.3648 – wird zurückgewiesen.
II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500‚- Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin steht als Posthauptsekretärin (Besoldungsgruppe A8) im Dienst der Antragsgegnerin und war bei der Deutschen Telekom AG (DTAG) zuletzt als Sicherheitsmitarbeiterin (Bewertung A7m) bei der Organisationseinheit Vivento/ Telekom Placement Services (TPS) in M. beschäftigt. Seit September 2013 wurde die Antragstellerin‚ der ab 2012 ein Grad der Behinderung von 30 bescheinigt wurde‚ antragsgemäß einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Mit Schreiben vom 9. September 2016 wurde die Antragstellerin zur Absicht der DTAG angehört‚ ihr mit Wirkung vom 2. Januar 2017 dauerhaft eine nach A8 bewertete Tätigkeit als Sachbearbeiterin im Unternehmen Vivento Customer Services GmbH (VCS), einer 100%igen Tochter der DTAG, am Dienstort in R. zuzuweisen. Gegen die beabsichtigte Zuweisung erhob sie am 20. September 2016 u.a. aus gesundheitlichen Gründen Widerspruch und ließ diesen mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 12. Oktober 2016 ausführlich begründen. Per E-Mail vom 25. Oktober 2016 wurden sowohl der Betriebsrat als auch die Schwerbehindertenvertretung bei der VCS in R. zur beabsichtigten Zuweisung u.a. der Antragstellerin angehört und um Zustimmung gebeten. Der Betriebsrat der VCS teilte mit E-Mail vom 3. November 2016 mit‚ dass er die Frist verstreichen lasse. Die Schwerbehindertenvertretung der VCS äußerte sich nicht. Der ebenfalls beteiligte Betriebsrat der TPS lehnte dagegen mit Schreiben vom 27. März 2017 die beabsichtigte dauerhafte Zuweisung der Antragstellerin zur VCS am Standort R. ab und wies zur Begründung u.a. auch auf Punkte aus der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung der TPS vom 1. März 2017 hin‚ die ebenso der beabsichtigten Zuweisung widersprochen hatte. Im anschließenden Einigungsstellenverfahren wurde mit Beschluss vom 23. Mai 2017 festgestellt‚ dass kein Grund für die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats im Sinn des § 77 Abs. 2 BPersVG vorliege.
Mit Bescheid vom 28. Juni 2017 wies die DTAG der Antragstellerin daraufhin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Wirkung vom 4. September 2017 im Unternehmen VCS am Dienstort R. dauerhaft die Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Backoffice II mit einem im Einzelnen umschriebenen Aufgabenkreis zu.
Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 29. Juni 2017 ließ die Antragstellerin hiergegen Widerspruch erheben‚ über den bislang noch nicht entschieden wurde.
Mit Beschluss vom 24. November 2017 hat das Verwaltungsgericht auf den am 3. August 2017 gestellten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hin die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Zuweisungsverfügung wiederhergestellt. Diese erweise sich voraussichtlich als formell rechtswidrig‚ weil die Antragsgegnerin nach dem Stand der vorgelegten Behördenakten entgegen § 28 Abs. 2 Satz 2 PostPersRG die Schwerbehindertenvertretung der VCS nicht ordnungsgemäß beteiligt habe. Hier sei lediglich die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen der TPS angehört worden. Gerade aber die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung des Betriebs‚ in dem der Betroffene die zugewiesene Tätigkeit ausüben solle‚ sei von entscheidender Bedeutung‚ da dieses Vertretungsorgan am besten beurteilen könne‚ ob die zugewiesene Tätigkeit und der neue Arbeitsplatz für den Beamten leidensgerecht seien.
Mit ihrer mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2017 eingelegten Beschwerde beantragt die Antragsgegnerin‚
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs abzulehnen‚
hilfsweise‚ den Beschluss aufzuheben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.
Die erst jetzt zur Verfügung gestellten zusätzlichen Unterlagen belegten, dass entgegen der Feststellung des Verwaltungsgerichts sowohl der Betriebsrat als auch die Schwerbehindertenvertretung der VCS nach Durchführung des Verfahrens vor der Einigungsstelle per E-Mail vom 27. Juni 2017 erneut von der – nunmehr zum 4. September 2017 beabsichtigten – Zuweisung der Antragstellerin an die VCS informiert worden seien. Die Schwerbehindertenvertretung der VCS habe allerdings anders als der dortige Betriebsrat diese Gelegenheit zur Stellungnahme nicht genutzt und sich nicht geäußert.
Die Antragstellerin hat beantragt‚
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die angebliche Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung der VCS sei schon deshalb rechtswidrig‚ weil die Antragsgegnerin es versäumt habe‚ dieser die im Anhörungsverfahren von der Antragstellerin vorgetragenen Einwendungen umfassend bekannt zu geben. Auch das Anhörungsverfahren des Betriebsrats bei der VCS sei nicht ordnungsgemäß verlaufen‚ nachdem dieser nur einen Tag vor Erlass des streitgegenständlichen Zuweisungsbescheids hierzu angehört worden sei.
II.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig‚ aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Zuweisungsverfügung vom 28. Juni 2017 wiederhergestellt.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts‚ dass die streitgegenständliche Zuweisungsverfügung verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist‚ erweist sich auch in Ansehung der seitens der Antragsgegnerin mit der Beschwerde innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Umstände als zutreffend. Da die Antragstellerin seit dem 4. September 2013 gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist, bedurfte es (auch) der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bei der VCS (als aufnehmendem Betrieb). Diese ist jedoch nach Aktenlage nicht ordnungsgemäß erfolgt.
Die Antragsgegnerin war zur – ordnungsgemäßen – Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung sowohl bei dem abgebenden als auch bei dem aufnehmenden Betrieb verpflichtet. Dies ergibt sich zwar nicht aus der Sonderregelung des § 28 Abs. 2 Satz 2 PostPersRG‚ denn diese Vorschrift findet keine Anwendung. Schon nach ihrem klaren Wortlaut betrifft sie nur solche Entscheidungen und Maßnahmen‚ die nach einer Zuweisung ergehen‚ nicht aber die (erstmalige) Zuweisung selbst (vgl. VGH BW‚ B.v. 20.6.2017 – 4 S 869/17 – juris Rn. 11; BayVGH‚ B.v. 23.3.2017 – 6 B 16.1627 – juris Rn. 22 m.w.N.). Bei der streitgegenständlichen Verfügung handelt es sich für die Antragstellerin nach Aktenlage jedoch um eine erstmalige Zuweisung nach § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG. Die Pflicht der Antragsgegnerin‚ bei der geplanten Zuweisungsentscheidung (auch) die Schwerbehindertenvertretung der VCS zu beteiligen‚ ergibt sich aber aus der allgemeinen Regelung des § 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX‚ wonach der Arbeitgeber – wozu nach §§ 71‚ 73 Abs. 1 SGB IX auch der Dienstherr der Beamten zählt – „die Schwerbehindertenvertretung“ in allen Angelegenheiten‚ die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren‚ unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören hat.
Offensichtlich war sich die Antragsgegnerin dieser Pflicht auch bewusst‚ da sie nicht nur (gemäß der allgemeinen Regelung des § 99 BetrVG) den Betriebsrat der VCS von der geplanten Zuweisung informiert hatte‚ sondern die entsprechenden E-Mails (vom 25.10.2016 und 27.6.2017) gleichzeitig auch an die dortige Schwerbehindertenvertretung gesandt hatte. Das Unterrichtungs- und Anhörungserfordernis nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX soll die Schwerbehindertenvertretung in die Lage versetzen‚ die ihr nach § 95 Abs. 1 SGB IX auferlegten Pflichten wahrzunehmen‚ insbesondere die Interessen der schwerbehinderten Menschen sachgerecht zu vertreten und ihnen beratend und helfend zur Seite zu stehen. Daher genügt der Dienstherr seiner Unterrichtungspflicht nur‚ wenn er die Schwerbehindertenvertretung so informiert‚ dass diese ihre Aufgabe wahrnehmen kann (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 15.11.2017 – 4 S 26.17 – juris Rn. 8). Sind – wie hier – gleichzeitig zwei Schwerbehindertenvertretungen zu beteiligen, richtet sich der Umfang der Unterrichtung, ebenso wie bei der notwendigen Beteiligung zweier Betriebsräte, nach Reichweite und Zielrichtung der Beteiligungsrechte der jeweils zu beteiligenden Schwerbehindertenvertretung; d.h., der Unterrichtungsanspruch ist auf die Umstände beschränkt‚ die für die Ausübung der jeweils eigenen Aufgaben erforderlich sind (vgl. VGH BW‚ B.v. 20.6.2017 – 4 S 869/17 – juris R. 14; BayVGH‚ B.v. 23.3.2017 – 6 B 16.1627 – juris Rn. 23, jeweils zum Beteiligungsrecht der Betriebsräte sowohl des abgebenden als auch des aufnehmenden Unternehmens). Die Informationspflicht erstreckt sich daher grundsätzlich (nur) auf die diejenigen Tatsachen‚ die für die jeweilige Schwerbehindertenvertretung für die Wahrnehmung ihrer speziellen Aufgabe relevant sind.
Gemessen hieran‚ wurde die Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung bei der VCS nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Zwar ist die Schwerbehindertenvertretung des aufnehmenden Betriebs im Gegensatz zur – ordnungsgemäß beteiligten – Schwerbehindertenvertretung des abgebenden Betriebs TPS nicht ebenfalls dazu berufen‚ die Interessen der Antragstellerin am Verbleib auf dem bisherigen Arbeitsplatz und damit an der Vermeidung von Umzug oder Pendeln von der Wohnung zum Arbeitsplatz zu wahren. Für die Schwerbehindertenvertretung des aufnehmenden Betriebs ist die Situation vielmehr vergleichbar mit der geplanten Einstellung eines schwerbehinderten Menschen; (nur) die ihr in einer solchen Situation auferlegten Pflichten hat sie bei einer Zuweisung eines Beamten gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG wahrzunehmen. Dementsprechend beschränken sich ihre Beteiligungsrechte allein auf die Prüfung‚ ob die zugewiesene Tätigkeit und der neue Arbeitsplatz für den betroffenen Beamten leidensgerecht sind. Diese Fragen kann die Schwerbehindertenvertretung des abgebenden Betriebs naturgemäß nicht so gut beurteilen wie die des aufnehmenden Betriebs‚ die die Bedingungen vor Ort genau kennt. Zu einer entsprechenden Prüfung ist die Schwerbehindertenvertretung bei der VCS aber nur in der Lage‚ wenn sie ausreichende Informationen bzw. Unterlagen über die Art und Schwere der Behinderung der Antragstellerin erhält. Dass ihr die Antragsgegnerin die erforderlichen Informationen zugeleitet hätte‚ kann weder den Akten noch ihrem Beschwerdevorbringen entnommen werden. Die E-Mails vom 25. Oktober 2016 und 27. Juni 2017 sind inhaltlich unzureichend. Mangels ordnungsgemäßer Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bei der VCS ist die Zuweisungsverfügung vom 28. Juni 2017 – zumindest derzeit – mit einem Fehler behaftet.
Die fehlerhafte Beteiligung dieser Schwerbehindertenvertretung kann allerdings noch bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids geheilt werden, da sich auch bei Streitigkeiten über die Zuweisung eines Beamten gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG die Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung beurteilt (vgl. BVerwG‚ U.v. 21.6.2007 – 2 A 6.06 – juris Rn. 33; OVG NW‚ B.v. 15.3.2010 – 6 A 4435/06 – juris Rn. 44 bis 48). Zwar bestimmt § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX‚ dass der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung vor einer Entscheidung anzuhören hat. Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden‚ dass eine nach Ergehen des (Ausgangs-)Bescheids nachträglich erfolgte Anhörung in jedem Fall unbeachtlich wäre. Vielmehr sieht § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX ausdrücklich eine Nachholung der unterbliebenen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung mit heilender Wirkung vor. Danach ist die Entscheidung auszusetzen‚ die Beteiligung ist innerhalb von sieben Tagen nachzuholen und sodann ist endgültig zu entscheiden. Damit geht der Gesetzgeber ersichtlich davon aus‚ dass auch eine Anhörung‚ die zu einem Zeitpunkt vorgenommen wird‚ zu dem der Arbeitgeber sich bereits eine Meinung gebildet und seine Entscheidung nach außen bekannt gegeben hat‚ den ihr zugedachten Schutz noch erfüllen kann. Für eine von den Grundgedanken des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage, die allein auf den Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung abstellt, besteht aufgrund der gesetzlichen Konzeption des § 95 Abs. 2 SBG IX keine Veranlassung (vgl. OVG NW, B.v. 15.3.2010 – 6 A 4435/06 – juris Rn. 46). Entscheidend für eine wirksame Nachholung einer unterbliebenen oder unzureichenden Anhörung ist aber, dass die Vertretung nachträglich eine in der Substanz vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhält und der Dienstherr die gegebenenfalls nachträglich vorgebrachten Einwendungen einer kritischen Prüfung im Hinblick auf die zu treffende endgültige Entscheidung unterzieht (vgl. OVG LSA, U.v. 18.8.2010 – 3 L 372/09 – juris Rn. 42 zu § 45 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 VwVfG).
Solange die – im Rahmen des Widerspruchsverfahrens damit noch mögliche – Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bei der VCS nicht im erforderlichen Umfang nachgeholt wurde‚ bleibt die streitige Zuweisung allerdings formell rechtswidrig.
Der hilfsweise gestellte Antrag, die Sache unter Aufhebung des streitgegenständlichen Beschlusses an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, muss ebenfalls erfolglos bleiben. Zwar ist in Ausnahmefällen in der obergerichtlichen Rechtsprechung die Möglichkeit der Zurückverweisung einer Streitsache an das Verwaltungsgericht auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in entsprechender Anwendung des § 130 Abs. 2 VwGO anerkannt (vgl. HessVGH, B.v. 6.2.2008 – 8 TG 976/07 – juris Rn. 33 m.w.N.). Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind vorliegend jedoch nicht erfüllt, nachdem eine – nicht zu beanstandende – Sachentscheidung durch das Verwaltungsgericht getroffen wurde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1‚ § 53 Abs. 2 Nr. 1‚ § 52 Abs. 1 und 2 VwGO unter Berücksichtigung von Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).