Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  Au 2 E 19.612

Leitsatz

1. Ist mit der Übertragung eines Dienstpostens keine Statusänderung verbunden, weil der Dienstherr den Kreis der Kandidaten für die zu besetzende Stelle auf Beamte beschränkt hat, die sich bereits in einem der Wertigkeit der freien Stelle entsprechenden Statusamt befinden (Versetzungs- oder Umsetzungsbewerber), muss die Auswahlentscheidung nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtet werden; ein Bewerbungsverfahrensanspruch kommt grundsätzlich nicht in Betracht (ebenso BayVGH, BeckRS 2008, 28066). (Rn. 33) (redaktioneller Leitsatz)
2. Im Fall einer reinen Versetzungs- oder Umsetzungskonkurrenz besteht ausnahmsweise dann ein Bewerbungsverfahrensanspruch, wenn der streitgegenständliche Dienstposten als Beförderungsdienstposten zunächst nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG im Wege der Ver- oder Umsetzung zur Erprobung übertragen wird, der ausgewählte Bewerber später aber ohne weiteres Auswahlverfahren befördert werden soll. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)
3. Ein höherwertiges Statusamt ist nicht schon deshalb gegeben, weil der Dienstposten aufgrund einer gebündelten Bewertung mehreren Besoldungsgruppen zugeordnet ist. Die Nennung von in Frage kommenden Besoldungsgruppen in einer Ausschreibung stellt lediglich einen Rahmen dar, innerhalb dessen dem künftigen Stelleninhaber die ungewisse Chance einer denkbaren Beförderung eröffnet wird. Es handelt sich hierbei um eine reine Dienstpostenkonkurrenz, bei der sich die Stellenbsetzung auf eine Versetzungs- und/oder Umsetzungskonkurrenz beschränkt, so dass der Dienstherr ein weites pflichtgemäßes Ermessen hat. (Rn. 36 und 42) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf EUR 2.500,- festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz wegen ihrer Nichtberücksichtigung bei einer beamtenrechtlichen Stellenbesetzung.
Die am … 1960 geborene Antragstellerin ist Beamtin auf Lebenszeit im Dienst des Landes Niedersachsen. Sie wurde am 11. Mai 1998 zur Bauoberrätin (A 14) ernannt und ist seit dem 1. April 2010 bei dem Landesamt …, beschäftigt.
Im Juli 2018 schrieb der Antragsgegner u.a. in der … die Stelle der „Leitung der Abteilung Bau und Technik“ in der, welche in einem Beamtenverhältnis bzw. in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis zu besetzen sei, aus. Das Ende der Bewerbungsfrist wurde dabei auf den 10. August 2018 festgesetzt.
Die Antragstellerin bewarb sich zunächst mit Schreiben vom 8. August 2018 auf diese Stelle. Am 26. September 2018 wurde mit der Antragstellerin durch den Antragsgegner ein Bewerbungsgespräch geführt. Am 26. Oktober 2018 wurde zu diesem Gespräch vermerkt, dass die Antragstellerin beim Vorstellungsgespräch selbstsicher aufgetreten sei, bei ihrem Vortrag – auch bei Nachfragen – jedoch stets an der Oberfläche geblieben sei.
Mit Vermerk vom 26. Oktober 2018 fiel die Auswahlentscheidung zugunsten einer Mitbewerberin der Antragstellerin. Diese Bewerberin zog jedoch am 9. November 2018 ihre Bewerbung zurück. Mit Beschluss des Antragsgegners vom 14. November 2018 wurde das Stellenbesetzungsverfahren daher abgebrochen.
Im November 2018 schrieb der Antragsgegner für die … die Stelle der „Leitung der Abteilung Bau und Technik“ u.a. in der … erneut aus. Wiederum wurde angegeben, dass die Stelle in einem Beamtenverhältnis bzw. in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis zu besetzen sei. Die Besoldung erfolge bei Vorliegen der beamtenrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bis zu Besoldungsgruppe A15 (Baudirektor/Baudirektorin). Für Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer sei eine Vergütung bei Vorliegen der tariflichen Voraussetzungen bis Entgeltgruppe 15 TV-L möglich. Als Ende der Bewerbungsfrist wurde der 7. Januar 2019 festgelegt.
Mit Schreiben vom 6. Januar 2019 bewarb sich die Antragstellerin erneut auf die ausgeschriebene Stelle.
Mit Schreiben vom 26. November 2018 bewarb sich auch der Beigeladene auf die ausgeschriebene Stelle. Der Beigeladene war seit Oktober 2009 als stellvertretender Leiter des Referates Betriebstechnik am … der … als Arbeitnehmer beschäftigt.
In einem auf den 4. März 2019 datierten Stellenbesetzungsvorschlag des Antragsgegners werden für die ausgeschriebene Stelle u.a. der Beigeladene und die Antragstellerin als Bewerberin aufgeführt und der Beigeladene für die Besetzung der Stelle vorgeschlagen. In diesem Vermerk wird festgehalten, dass für die Vorauswahl aufgrund der Berücksichtigung der in der Ausschreibung genannten Anforderungen (insbesondere einschlägige Berufserfahrung und mehrjährige Führungserfahrung) insgesamt acht Bewerberinnen und Bewerber für Vorstellungsgespräche ausgewählt wurden. Die Antragstellerin befand sich nicht hierunter.
Mit Schreiben vom 11. April 2019 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass der Beigeladene für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vorgesehen sei, da er dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Position besonders gut entspreche.
Mit Schreiben vom 29. April 2019 legte der Bevollmächtigte der Antragstellerin Widerspruch gegen die ergangene Negativmitteilung ein, über den noch nicht entschieden ist.
Mit Schriftsatz vom 29. April 2019 begehrt die Antragstellerin die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit dem Antrag:
Dem Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig – bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache – untersagt, die Stelle „Leitung der Abteilung Bau und Technik der …“ mit einem anderen Bewerber zu besetzen.
Zur Begründung wurde im Wesentlich vorgetragen, dass durch die Auswahlentscheidung der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt sei. Die rechtlichen Anforderungen, die die Rechtsprechung an ein Bewerbungsverfahren stelle, dürften nicht gewahrt sein. Die Antragstellerin sei wohl die besser geeignete Bewerberin. Kämen mehrere Bewerber für ein zu vergebendes Statusamt oder einen zu vergebenden Dienstposten in Betracht, müsse die oder der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürften nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerberinnen und Bewerber betreffen. Bei der Auswahl der am besten geeigneten Bewerberin bzw. des am besten geeigneten Bewerbers sei im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen der konkret zu besetzenden Stelle abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug würden diejenigen Merkmale aufweisen, die darüber Aufschluss geben könnten, in welchem Maß die Bewerberin bzw. der Bewerber den Anforderungen der angestrebten Dienststelle voraussichtlich genügen würde. Die Antragstellerin könne das Anforderungsprofil optimal erfüllen. Sie sei die am besten geeignete Bewerberin, jedenfalls aber nicht offensichtlich chancenlos. Dies auch und gerade im Vergleich zu dem Beigeladenen. Ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung würde der Anordnungsanspruch in nicht reparabler Weise verletzt werden. Der Antragstellerin sei jedenfalls die anderweitige Besetzung der Stelle nicht zuzumuten, zumal ganz überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestünden. Demgegenüber könne es der Antragstellerin nicht zugemutet werden, die begehrte Sicherungsanordnung hinzunehmen, zumal hierdurch die Hauptsache nicht vorweggenommen werde.
Der Antragsgegner wendete sich mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 10. Mai 2019 gegen das Antragsbegehren. Für ihn ist beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Ein Anordnungsgrund sei bereits nicht gegeben. Die verfahrensgegenständliche Stelle sei zwischenzeitlich bereits an den Beigeladenen vergeben worden, mit dem am 18. April 2019 ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen worden sei. Die streitbefangene Stelle sei daher unwiderruflich mit dem Beigeladenen besetzt worden. Dem Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin, nämlich der Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruches durch Freihaltung der Stelle, könne damit nicht mehr entsprochen werden. Die Antragstellerin habe die Wartezeit von 14 Tagen nach Mitteilung über die Ablehnung ihrer Bewerbung verstreichen lassen, nachdem sie den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz erst am 29. April 2019 erhoben habe. Zudem bestünde kein Anordnungsanspruch. Es handle sich lediglich um einen Fall einer „reinen Dienstpostenkonkurrenz“, die grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfalle. Einer hierauf gerichteten Klage (und demzufolge einem hierauf gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung) fehle regelmäßig die Klagebefugnis und sei daher unzulässig. Für die Antragstellerin sei die Übertragung der verfahrensgegenständlichen Stelle eine Versetzung, mit welcher keine Statusänderung im besoldungsrechtlichen Sinne verbunden sei. Die verfahrensgegenständliche Stelle sei nämlich ein gebündelter Dienstposten. Aus der Ausschreibung ergebe sich keine konkrete Bewertung der Stelle, auch nicht, welcher Laufbahngruppe die Stelle konkret zuzuordnen wäre. Lediglich bei Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen sei eine Besoldung bis zu A 15 bzw. bei Vorliegen der tarifrechtlichen Voraussetzungen bis zur Entgeltgruppe 15 möglich. Eine Versetzung der Antragstellerin würde ohnehin zunächst im Wege der Abordnung mit dem Ziel der Versetzung erfolgen. Damit sei gerade keine Statusänderung verbunden. Die Möglichkeit einer Beförderung auf diesen Dienstposten stelle sich nur als denkbare Chance dar. Auch der ausgewählte Beigeladene sei in die Entgeltgruppe E 14 eingestellt worden, sodass für ihn die Einstellung auf den verfahrensgegenständlichen Dienstposten nicht mit einer Beförderung verbunden sei. Der Antragsgegner sei damit nur dem weitgespannten pflichtgemäßen Ermessen unterlegen, welches seine Grenze im Willkürverbot habe. Ausschlaggebend für den Beigeladenen sei dessen beruflicher Werdegang, dessen breite Berufserfahrung sowie sein sachlicher Kommunikationsstil verbunden mit fachkompetentem Auftreten gewesen. Die Antragstellerin habe nicht in Betracht gezogen werden können, da diese im Vorstellungsgespräch nicht persönlich überzeugt habe. Hierdurch sei in hinreichendem Maße Ermessen ausgeübt worden. Die Willkürgrenze sei durch die Ausübung des Ermessens nicht überschritten worden.
Mit Schreiben vom 5. Juni 2019 vertiefte die Antragstellerin die Begründung ihres Antrags. Hierin weist die Antragstellerin darauf hin, dass der Antragsgegner dem Beigeladenen die verfahrensgegenständliche Stelle ausweislich des Arbeitsvertrags bereits am 10. April 2019, mithin einen Tag vor der Absage an sie selbst, angeboten habe. Der Arbeitsvertrag sei sodann von dem Beigeladenen am 18. April 2019 unterzeichnet worden. Durch das verbindliche Angebot an den Beigeladenen habe man vollendete Tatsachen geschaffen, noch bevor die Antragstellerin von der Auswahlentscheidung überhaupt Kenntnis erlangt habe. Auch die Unterzeichnung des Vertrages habe gegen die von der Rechtsprechung entwickelte Wartefrist von zwei Wochen verstoßen. Damit sei der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nach Art. 33 Abs. 2 GG sowie ihr Anspruch auf effektiven Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG verletzt worden. Der Antragsgegner könne sich aus diesem Grund nicht auf den Grundsatz der Ämterstabilität und die Bindungswirkung des Arbeitsvertrags berufen. Zudem sei davon auszugehen, dass die ausgeschriebene Stelle als Baudirektor in einer Leitungsfunktion mit A 15 bewertet sei, sodass diese Beförderungsmöglichkeiten eröffne. Dies genüge für den Anordnungsanspruch, da hierfür nur das Bestehen einer Beförderungsmöglichkeit, nicht jedoch eine unmittelbare Beförderung im Sinne von Art. 17 LlbG vorausgesetzt werde. Alleine die Tatsache, dass eine Bewährungsmöglichkeit bestehe, was Voraussetzung für die Beförderung sei, genüge dafür, dem Konkurrenten einen solchen Vorteil nicht zubilligen zu müssen. Damit sei auch die Annahme falsch, dass der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung nur an der Grenze des Willkürverbots ausrichten müsse. Vielmehr würden die allgemeinen Grundsätze des Bewerbungsverfahrensanspruchs gelten. Dieser sei schon deshalb verletzt, da es an einer ordnungsgemäß dokumentierten Auswahlentscheidung fehle. Aus dem Auswahlvermerk ginge nicht hervor, weshalb die Antragstellerin aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden sei.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig geboten, die Stelle „Leitung der Abteilung Bau und Technik der …“ freizumachen und diese vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache freizuhalten.
Mit Schreiben vom 5. Juli 2019 wendete sich der Antragsgegner erneut gegen das Antragsbegehren. Ein Anordnungsgrund könne auch durch den nunmehr geänderten Antrag nicht glaubhaft gemacht werden, da der Dienstherr bzw. Arbeitgeber grundsätzlich nicht daran gehindert sei, die streitbefangene Stelle auch vom Konkurrenten kommissarisch wahrnehmen zu lassen. Damit könne es auch keinen Anspruch auf Freimachung der streitbefangenen Stelle geben. Der streitgegenständliche Dienstposten gehe nicht mit einer Beförderung einher, sondern eröffne nur eine „vage“ Möglichkeit einer Beförderung. Damit befände sich die Antragstellerin bei Übertragung des Dienstpostens gerade nicht in einer Beförderungssituation. Dienstposten, die gebündelt bewertet seien, würden nicht zwangsläufig Beförderungsposten darstellen. Vielmehr müsse, um eine Beförderung vorzunehmen, nicht nur die Beförderungsreife vorliegen, sondern auch eine entsprechende Beförderungsstelle nach A15. Allein der Umstand, dass ein Dienstposten die entsprechende Bewertung aufweise, bedeute nicht, dass ein entsprechender Beförderungsdienstposten in A15 zur Verfügung stünde. Beförderungsentscheidungen, die bei gebündelten Dienstposten ergehen, seien gesonderte Entscheidungen. Die Vergabe eines solchen gebündelten Dienstpostens stelle gerade keine Vorabentscheidung im Rahmen einer anschließenden Beförderung dar. Die Rüge, die Auswahlentscheidung sei nicht hinreichend dokumentiert, gehe fehl.
Mit Beschluss vom 7. Juni 2019 wurde der ausgewählte Konkurrent der Antragstellerin zum Verfahren beigeladen. Er hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die vorliegenden Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO) ist zulässig, jedoch unbegründet.
1. Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers durch eine Veränderung des bestehenden Zustands vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung – vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen – notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch eine Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei Überprüfung der Sach- und Rechtslage in gebotenem Umfang hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung ist zwar grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand September 2018, § 123 Rn. 165; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 78). Hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des Antragsgegners kommt es dabei aber aufgrund des anzuwendenden materiellen Rechts auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an, sodass erst danach (während des Widerspruchsverfahrens) eingetretene tatsächliche Veränderungen für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung nicht vom Dienstherrn berücksichtigt werden müssen (vgl. BVerwG, B.v. 12.12.2017 – 2 VR 2.16 – BVerwGE 161, 59).
2. Vorliegend hat die Antragstellerin – ungeachtet der hier nicht entscheidungserheblichen Frage, ob der Antragsgegner den streitgegenständlichen Dienstposten bereits am 18. April 2019 besetzen durfte – weder einen Anordnungsgrund noch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
a) Ein Anordnungsgrund ist vorliegend (auch) nach der Änderung des ursprünglichen Antrags durch die Antragstellerin zu verneinen, da die Freimachung der Stelle eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache darstellt, da der Antragstellerin zumutbar ist, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (vgl. BayVGH, B.v. 3.11.2016 – 3 CE 16.1812 – juris Rn. 4).
Vorliegend kann sich die Antragstellerin nämlich nicht auf den Erlass einer vorläufigen Eilentscheidung zur Sicherung ihres vermeintlichen Bewerbungsverfahrensanspruchs berufen. Es handelt sich nämlich um eine reine Dienstpostenkonkurrenz, bei der die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle jederzeit mittels Um- bzw. Versetzung ohne nennenswerte Nachteile für die Antragstellerin rückgängig gemacht werden kann.
Hat der Dienstherr ein Amt im konkret-funktionellen Sinn (also einen „Dienstposten“) zu besetzen, der für alle angesprochenen Bewerber eine Beförderung (also die Übertragung eines Amtes im statusrechtlichen Sinn mit höherem Endgrundgehalt) mit sich bringt („Beförderungsbewerber“), und hat er unter mehreren Bewerbern eine Auswahl zu treffen, so ist diese Entscheidung gem. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (BeamtStG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194). Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung, sog. Bewerbungsverfahrensanspruch (BVerwG, U. v. 25.8.1988 – 2 C 28.85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746).
Dieser Anspruch lässt sich jedoch aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums gem. Art. 33 Abs. 5 GG grundsätzlich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. BVerfG, B.v. 9.7.2002 – 2 BvQ 25/02 – NVwZ 2002, 1367; v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – NVwZ 2003, 200; BVerwG, U.v. 25.8.1988 – 2 C 51.86 – ZBR 1989, 172; BayVGH, BayVGH, B.v. 17.6.2008 – 3 CE 08.884 – juris; B.v. 20.5.2008 – 3 CE 08.702 – juris).
Ist mit der Übertragung des Dienstpostens jedoch keine Statusveränderung verbunden, weil der Dienstherr den Kreis der Kandidaten für die zu besetzende Stelle auf Beamte beschränkt hat, die sich bereits in einem der Wertigkeit der freien Stelle entsprechenden Statusamt befinden („Versetzungsbewerber“ bzw. „Umsetzungsbewerber“ im Gegensatz zum „Beförderungsbewerber“), muss er diese Maßnahme nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausrichten. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch kommt dann grundsätzlich nicht in Betracht (BayVGH, B.v. 17.6.2008 – 3 CE 08.884 – juris Rn. 37; vgl. BVerfG, B.v. 28.11.2007 – 2 BvR 1431/07 – NJW 2008, 909).
Im Fall einer bloßen Versetzungs- bzw. Umsetzungskonkurrenz besteht ein Bewerbungsverfahrensanspruch im vorgenannten Sinn allerdings dann, wenn der streitgegenständliche Dienstposten als „Beförderungsdienstposten“ (auch als „Bewährungsdienstposten“ bezeichnet) zunächst nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG im Wege der Umsetzung zur Erprobung übertragen wird, wobei der ausgewählte Bewerber später – ohne weiteres Auswahlverfahren – befördert werden soll (vgl. Art. 16, 17 Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen – Leistungslaufbahngesetz – LlbG). Der Grund für das Bestehen eines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch in diesem Fall (Beförderungsdienstposten) ergibt sich daraus, dass die Entscheidung über eine Beförderung bereits an die Vergabe des Dienstpostens gekoppelt ist. Denn die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll nur unter der Bedingung erfolgen, dass eine vorherige praktische Tätigkeit die Prognose bestätigt, dass der Inhaber des Dienstpostens den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Damit wird die Auswahl für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten.
Grundlegende Voraussetzung für das Vorliegen eines Bewerbungsverfahrensanspruchs ist daher, dass mit der Stellenbesetzung aus der Sicht eines potentiellen Bewerbers die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens (Ernennung in ein höheres Statusamt) oder jedenfalls die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens (mit späterer Ernennung in ein höherwertiges Statusamt ohne erneute Auswahlentscheidung) verbunden ist (BayVGH, B.v. 9.7.2012 – 3 CE 12.872 – BeckRS 2012, 5..4750 Rn. 14; ff.; B.v. 17.6.2008 – 3 CE 08.884 – juris Rn. 37; VG München, B.v. 26.10.2018 – M 5 E 18.3624 – juris; B.v. 6.02.2017 – M 5 E 16.5340 – juris).
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin beinhaltet die streitgegenständliche Stelle nicht die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens (Beförderungsdienstposten). Denn für die Antragstellerin wäre mit der Übertragung des verfahrensgegenständlichen Dienstpostens keine Statusänderung im besoldungsrechtlichen Sinne verbunden, sodass dies für sie lediglich eine Versetzung darstellen würde. Ein höherwertiges Statusamt ist auch nicht deshalb gegeben, weil der Dienstposten aufgrund einer sog. gebündelten Bewertung mehreren Besoldungsgruppen zugeordnet ist (vgl. BVerwG, B.v. 23.5.2005 – 2 B 106.04 – NVwZ-RR 2005, 732). Das angegebene Spektrum von Besoldungsgruppen stellt lediglich einen Rahmen dar, innerhalb dessen dem künftigen Stelleninhaber bei der Erfüllung der allgemeinen persönlichen Voraussetzungen die ungewisse Chance einer denkbaren Beförderung eröffnet ist, wie sich einer am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung entnehmen lässt (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20 Rn. 32; BVerwG, B.v. 19.11.2015 – 2 A 6.13 – juris Rn. 22). Eine konkrete Bewertung der Stelle mit A 15 – wie die Antragstellerin aufführt – lässt sich dieser Ausschreibung gerade nicht entnehmen. Vielmehr enthält die Ausschreibung den Hinweis, dass bei Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen eine Besoldung bis zu A 15 bzw. bei Vorliegen der tarifrechtlichen Voraussetzungen bis zu E 15 möglich sei. Die gegenständliche Dienstpostenvergabe steht in keinem Zusammenhang mit einer späteren – dann ohne weiteres Auswahlverfahren durchzuführenden – Beförderung. Damit stellt sich die Nennung von Besoldungsgruppen in der Ausschreibung lediglich als ein Rahmen dar, innerhalb dessen dem künftigen Stelleninhaber bei der Erfüllung der allgemeinen persönlichen Voraussetzungen die ungewisse Chance einer denkbaren Beförderung eröffnet ist. Es handelt sich somit um einen Fall einer „reinen Dienstpostenkonkurrenz“, bei der sich die Stellenbesetzung auf eine Versetzungs- und/oder Umsetzungskonkurrenz beschränkt (zum Begriff vgl. etwa NdsOVG, B.v. 16.7.2007 – 5 ME 143.07 – NVwZ-RR 2007, 829; OVG NW, B.v. 8.3.2005 – 6 B 2695.04 – ZBR 2005, 318; BayVGH, B.v. 17.6.2008 – 3 CE 08.884 – juris Rn. 41).
Etwas anderes folgt auch nicht aus einem eventuellen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen aufgrund einer zwischenzeitlichen Aufgabenwahrnehmung auf dem streitgegenständlichen Dienstposten. Denn hieraus droht kein Rechtsnachteil für die Antragstellerin. Die Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs spielt allenfalls bei einer Konkurrenzsituation zwischen Beförderungsbewerbern im Rahmen des Leistungsvergleichs eine Rolle. Hier besteht jedoch gerade keine solche Konkurrenzsituation. Denn die Antragstellerin unterfällt als Versetzungsbewerberin vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Bewerber um einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese (BayVGH, B.v. 19.2.2015 – 3 CE 14.2693 – juris Rn. 20; VG München, B.v. 6.2.2017 – M 5 E 16.5340 – BeckRS 2017, 102546 Rn. 15 ff.).
Daher kann auch offen bleiben, ob der Antragsgegner die Stelle vor Ablauf der Wartefrist besetzt hat und ob die Stelle endgültig besetzt wurde oder ob die Stellenbesetzung durch Zuweisung einer anderen Tätigkeit bzw. durch Änderungskündigung rückgängig gemacht werden kann (BayVGH, B.v. 20.5.2008 – 3 CE 08.702 – juris Rn. 49). Denn auch Bewerber, die unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert wurden, vor Besetzung der Stelle effektiven Rechtsschutz zu erlangen und denen der Grundsatz der Ämterstabilität bzw. – wie vorliegend – die Tarifautomatik daher nicht entgegengehalten werden kann, sind nach erfolgter Stellenbesetzung auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen (vgl. BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – juris Rn. 27; BayVGH, B.v. 3.11.2016 – 3 CE 16.1812 – juris Rn. 3).
b) Ferner kann die Antragstellerin auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft geltend machen.
aa) Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat die Antragstellerin ohnehin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist.
bb) Mangels Vorliegens eines Bewerbungsverfahrensanspruchs greifen auch die von der Antragstellerin erhobenen Einwände gegen die Auswahlentscheidung nicht durch.
Der Dienstherr kann nämlich bei einer reinen Dienstpostenkonkurrenz die gleichen Maßstäbe anlegen, welche er bei jeder Versetzungs- bzw. Umsetzungskonkurrenz zu beachten hat. Das bedeutet, dass diese Auswahlentscheidung – nur – den Anforderungen an die Ausübung des sehr weiten, freilich pflichtgemäßen Ermessens genügen muss und sich nicht als willkürlich darstellen darf (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. BVerwG, U.v. 25.11.2004 – 2 C 17.03 – ZBR 2005, 244; U.v. 29.11.1991 – 1 DB 7.91 – ZBR 1992, 175; BVerfG, B.v 28.11.2007 – 2 BvR 1431.07 – NJW 2008, 909; BayVGH, B.v. 20.1.2004 – 3 CE 03.3091 – juris).
Diesen Anforderungen ist vorliegend Genüge getan. Aus den Akten lässt sich erschließen, dass der Dienstherr sich bei der Entscheidung von sachgerechten, im Interesse einer funktionsfähigen Verwaltung liegenden Erwägungen hat leiten lassen, ohne seine wahren Intentionen durch vorgeschobene Gründe zu verdecken oder die Belange der Bewerber ungebührlich zu vernachlässigen.
Dem Auswahlvermerk lässt sich entnehmen, dass als – neben den bereits in der Ausschreibung genannten – Einstellungskriterien einschlägige Berufserfahrung und mehrjährige Führungserfahrung zugrunde gelegt wurden. Hierauf gestaffelt seien Vorstellungsgespräche vor einer Auswahlkommission, bestehend aus Führungskräften der … sowie eines externen Experten, durchgeführt worden. Dem Eindruck dieser Vorstellungsgespräche entsprechend wurde sodann die Auswahlentscheidung getroffen. Unter den für die Vorstellungsgespräche ausgewählten Bewerbern befand sich die Antragstellerin nicht mehr. Die Entscheidung, die Antragstellerin nicht mehr in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, ist jedoch nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner -vertreten durch die Auswahlkommission – hatte sich bereits einen umfassenden Eindruck über die Antragstellerin in dem ersten Stellenbesetzungsverfahren bilden können, als die Antragstellerin zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden war. In diesem Gespräch vermochte sie offenbar nicht zu überzeugen. Es ist sodann Ausdruck seines Ermessens im Rahmen der Besetzung des Dienstpostens, die Antragstellerin nicht mehr in das weitere Auswahlverfahren miteinzubeziehen. Diese Ermessensentscheidung stellt sich vorliegend nicht als willkürlich dar, da der Antragsgegner nachvollziehbare Gründe für die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin benannt hat.
cc) Im Übrigen kann der unterlegene Bewerber eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs – mit der Folge, dass erneut über seine Bewerbung entschieden werden muss – ohnehin nur dann beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746; BayVGH, B.v. 8.1.2018 – 3 CE 17.2188 – juris Rn. 1).
(1) Im Fall der von der Antragstellerin allein angestrebten Verbeamtung im Dienst des Antragstellers steht bereits unabhängig vom vorliegend durchgeführten Auswahlverfahren und der Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung objektiv entgegen, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung mit Schreiben vom 6. Januar 2019 bereits das 46. Lebensjahr vollendet hatte. Denn nach der Höchstaltersgrenze des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) darf nicht in das Beamtenverhältnis berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet hat. Diese gilt im Übrigen nicht nur bei erstmaliger Begründung eines Beamtenverhältnisses (Ernennung i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG) sondern auch bei einem Dienstherrenwechsel von Beamten im Wege der Entlassung aus dem bisherigen Beamtenverhältnis und der Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses (Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2019, Art. 23 BayBG Rn. 16).
(2) Sollte die Antragstellerin anstreben, den Dienstherrenwechsel im Wege einer Versetzung nach § 15 BeamtStG, Art. 48 BayBG vornehmen zu lassen, wobei nicht dargetan ist, dass der bisherige Dienstherr der Antragstellerin zu einer Versetzung überhaupt bereit wäre, gilt nichts anderes.
Denn so wie ein Dienstherr auch bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen grundsätzlich nicht verpflichtet ist, eine vom Beamten beantragte Versetzungsverfügung zu erlassen, ist auch der aufnehmende Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet, sein im pflichtgemäßen Ermessen stehendes Einverständnis zur Übernahme eines einem anderen Dienstherrn unterstehenden Beamten nach Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayBG zu erteilen. Die Versetzung unterliegt als solche zwar nicht der Formenstrenge der Ernennung, gleichwohl hat die Versetzung für den Beamten und den aufnehmenden Dienstherrn ernennungsähnliche Wirkung. Der neue Dienstherr tritt in die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ein. Deshalb sind auf die Versetzung die Grundsätze anzuwenden, die auch für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses gelten. Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung lässt sich deshalb entnehmen, dass das Einverständnis (Einvernehmen) zur Übernahme eines Beamten aus allen Gründen unterbleiben kann, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen. Insoweit gelten in prozessualer und materieller Hinsicht im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses. Dem „aufnehmenden“ Dienstherrn ist es damit unbenommen, im Rahmen seines Ermessens auf die in Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG normierte Altersgrenze abzustellen und eine Ausnahme nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG abzulehnen; rechtlich ist dies grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. BayVGH, B.v. 23.12.2016 – 3 CE 16.1658 – juris Rn. 26 ff.).
(3) Vorliegend kommt eine Ausnahme von der Altersgrenze nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BayBG ohnehin nicht in Betracht, da nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BayBG bzw. Art. 48 BayHO die Einwilligung bzw. das Einvernehmen des Bayerischen Staatsministerium der Finanzen und für Heimat erforderlich wäre. Denn nach den Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung, i.d.F. vom 5. Juli 1973 (FMBl. S. 259), zuletzt geändert am 2. Januar 2017, hinsichtlich Art. 48 BayHO ist geregelt, dass die Einwilligung des Finanzministeriums „grundsätzlich nur zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften erteilt werden [kann], wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der entstehenden Versorgungslasten, die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeutet oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte“ (Nr. 1). Auch bei der Übernahme von Beamten eines anderen Dienstherrn mit dessen erteilter Zusage einer Beteiligung an den späteren Versorgungslasten, ist grundsätzlich ein „Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern“ erforderlich (Nr. 1.3). Grundsätzlich soll aus dem Ausnahmecharakter der Art. 23 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BayBG bzw. Art. 48 BayHO sogar hervorgehen, dass Ausnahmen nur aus Gründen des öffentlichen Interesses möglich seien, während Gründe, die in der Person des einzelnen Bewerbers lägen, außer Betracht bleiben müssten (vgl. VG München, U.v. 7.10.2015 – M 5 K 14.4460 – juris Rn. 21; zur Vorgängerregelung des Art. 10 BayBG: VG Ansbach, U.v. 21.9.2004 – An 1 K 03.01574 – juris Rn. 30). Da hier angesichts der Bewerbung des Beigeladenen offenkundig auch ein geeigneter und etwas jüngerer Bewerber vorhanden war, lagen schon nach dieser Verwaltungsvorschrift die Voraussetzungen für ein/e Einverständnis/Einwilligung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat nicht vor.
Damit war das Bewerbungsersuchen der Antragstellerin bereits von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg.
3. Der Antragstellerin waren als unterlegener Beteiligten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten unter Billigkeitsgesichtspunkten selbst (§ 162 Abs. 3 VwGO), da er keinen Antrag gestellt und sich daher keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz – GKG i.V.m. Ziffer 1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Denn tatsächlich streitgegenständlich ist nicht eine Beförderung (§ 52 Abs. 6 Satz 1 und 4 GKG), sondern eine bloße Dienstpostenbesetzung.