Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  AN 1 E 17.02691

Leitsatz

1. Entschließt der Dienstherr sich für ein Auswahlverfahren, an dem Beförderungs- und Umsetzungs-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren (Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese) fest. (Rn. 39) (redaktioneller Leitsatz)
2. Behält sich der Diensther dagegen in der Stellenausschreibung vor, Umsetzungen vorrangig durchzuführen, so unterfällt ein Versetzungsbewerber nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Er steht insoweit in keiner Konkurrenzsituation zu Beförderungsbewerbern. (Rn. 40) (redaktioneller Leitsatz)
3. Kommt es somit auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung auf dem streitbefangenen Dienstposten nicht an, so besteht kein Anordnungsgrund zur Sicherung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs. (Rn. 35) (Rn. 40) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 16.853,85 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller steht als Erster Kriminalhauptkommissar (A 13) im Dienst des Antragsgegners und war ab 01. Januar 2013 als Dozent an der … für den öffentlichen Dienst in Bayern, Fachbereich Polizei, tätig. Zwischenzeitlich wurde er auf den gleichwertigen Dienstposten als Leiter K2 bei der KPI … bestellt. In seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 31. Mai 2015 erzielte der Antragsteller ein Gesamturteil von 12 Punkten.
Mit seinem Antrag nach § 123 VwGO begehrt der Antragsteller, dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle „Leiterin/Leiter der Prüfungsstelle in der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung in …“ mit der Beigeladenen zu besetzen.
Im Mitteilungsblatt Nr. … vom … 2017 wurde unter Ziffer 9.2 der Dienstposten als „Leiterin/Leiter der Prüfungsstelle in der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung in … (A 12/13) beim Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei“ ausgeschrieben. Neben der Bezeichnung des ausgeschriebenen Dienstpostens enthielt die Ausschreibung folgenden Zusatz:
„Die Bayerische Bereitschaftspolizei ist ein dem stetigen Wandel unterworfener Verband. Daher ist es durchaus möglich, dass der künftige Dienstposteninhaber auch im Ausbildungsbereich verwendet wird. Flexibilität und Aufgeschlossenheit gegenüber neuen Aufgaben werden daher vorausgesetzt.
Wegen des Praxisbezuges der Ausbildung wäre es wünschenswert, wenn die Bewerberin/der Bewerber sowohl Erfahrungen im Aus- und Fortbildungs- als auch Einsatzbereich aufweisen würde.
Schwerpunkt ihrer/seiner Anforderungen sind vor allem:
– Personalführung und -förderung
– Koordinations- und Organisationsfähigkeit
– Kenntnis moderner Evaluations- und Kontrolltechniken im Bildungsbereich.“
Im Rahmen der allgemeinen Ausführungen zu den ausgeschriebenen Stellen war folgender Hinweis enthalten:
„Umsetzungen können nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden.“
Der Antragsteller bewarb sich für die ausgeschriebene Stelle mit Schreiben vom 27. Juni 2017. Als Grund für seine Bewerbung gab er erhebliche Probleme mit seiner Stimme wegen einer Veränderung an einem Stimmband, so dass es zu Einschränkungen der Lehrtätigkeit komme, an. Zudem erleichtere ihm die zeitlich kürzere Entfernung des streitgegenständlichen Dienstortes zu seinem Wohnort die Versorgung seiner 88-jährigen, zu 90% schwerbehinderten Mutter.
Parallel hatte er sich auch für die Stelle „Leiter K2 bei der KPI … (MBl. …2017, Ziff. 7.2) beworben, auf die er auch bestellt worden war.
Die am … 1959 geborene Beigeladene, die sich ebenfalls für die ausgeschriebene Stelle beworben hatte, befindet sich seit 01. Januar 2006 in statusrechtlichen Amt einer Polizeihauptkommissarin der Besoldungsgruppe A 12 und ist derzeit als Sachbearbeiterin der 3. QE in der Prüfungsstelle bei der IV. BPA … tätig. In ihrer aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 31. Mai 2015 erzielte die Beigeladene ein Gesamturteil von 14 Punkten.
Bezüglich des Dienstpostens als „Leiterin/Leiter der Prüfungsstelle in der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung“ in … wurde mit Aktenvermerk vom 22. November 2017 eine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen getroffen. Die Umsetzungs- und Versetzungsbewerber, darunter auch der Antragsteller, blieben bei der Auswahl unberücksichtigt, da sie zwischenzeitlich auf andere Dienstposten bestellt worden waren.
Der Hauptpersonalrat stimmte der Bestellung der Beigeladenen mit Schreiben vom 6. Dezember 2017, nachdem er mit Schreiben des Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 22. November 2017 um Zustimmung gebeten worden war, zu. Die Hauptvertrauensperson für Schwerbehinderte der allgemeinen inneren Verwaltung wurde mit Schreiben vom 22. November 2017 und 1. Dezember 2017 beteiligt.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2017, dem Antragsteller zugegangen am 12. Dezember 2017, teilte das Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr dem Antragsteller mit, dass der Dienstposten mit der Beigeladenen besetzt werden solle. Seine Bewerbung sei nicht berücksichtigt worden, da er zwischenzeitlich auf den Dienstposten als Leiter des Kommissariats 2 bei der KPI … (A12/13) bestellt worden sei. Eine Rechtsbehelfsbelehrung:war dem Schreiben nicht beigefügt.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2017 legte der Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid vom 6. Dezember 2017 ein.
Mit Schreiben gleichen Datums beantragte der Bevollmächtigte darüber hinaus den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO mit dem Antrag:
I. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Dienstposten Leiter der Prüfstelle bei der IV. BPA … mit Frau …zu besetzen.
II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Zur Begründung wurde vorgetragen, dass es erforderlich sei, eventuelle Rechtsansprüche vorläufig zu sichern, da zwischenzeitlich noch keine Akteneinsicht genommen habe werden können. Daher begehre der Antragsteller im Wege der Sicherungsanordnung die Untersagung zur Ernennung der Beigeladenen auf den Dienstposten.
Der Antragsteller habe einen Anspruch auf ein beurteilungsfehlerfreies und ermessensfehlerfreies Verfahren im Wege der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Ausweislich des Schreibens der Antragsgegnerin vom 6. Dezember 2017 habe eine Abwägung inhaltlicher Art nicht stattgefunden.
Dem Antragsteller sei es nicht zumutbar, eine Hauptsacheentscheidung abzuwarten, da aufgrund der ungehinderten Tätigkeit im Wege der Ämterstabilität ein unwiederbringbarer Rechtsverlust eintreten würde. Ein Zuwarten in der Hauptsache sei nicht zumutbar. Es werde daher begehrt, dass Hauptsacheverfahren, welches sich derzeit im Rahmen des Widerspruchs befinde, abzuwarten, bis dieses rechtskräftig entschieden sei. Zwischenzeitlich sei die Rechtsposition entsprechend dem Antrag zu sichern.
Mit Schreiben vom 4. Januar 2018 bestätigte der Antragsgegner, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes von einer Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit der Beigeladenen abgesehen werde.
Auf Grund des gerichtlichen Hinweises mit Schreiben vom 19. Januar 2018 auf den Beschluss des Bayerisches Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Oktober 2017 (Az. 6 C 17.1429), wonach für die Festsetzung des Streitwertes im erstinstanzlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Regel ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge maßgeblich sei, teilte der Antragsgegner mit Schreiben vom 9. Februar 2018 mit, dass sich die fiktiven Jahresbezüge des Antragstellers auf 67.495,19 EUR beliefen.
Mit Schreiben vom 19. Februar 2018 nahm der Bevollmächtigte der Beigeladenen, der sich bereits mit Schreiben vom 23. Januar 2018 als Beigeladenenvertreter angezeigt hatte, dahingehend Stellung, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe. Die Vergabe eines Dienstpostens erfolge nach Art. 16 LlbG nach dem Leistungsgrundsatz. Es sei unstreitig, dass der Antragsteller in dem besonders gewichteten Einzelmerkmale „Teamverhalten“ um einen Punkt schlechter sei als die Beigeladene.
Die Schwerbehinderung des Antragstellers könne nach Maßgabe des Art. 21 Abs. 1 S. 3 und 4 LlbG erst dann entscheidende Berücksichtigung finden, wenn der Dienstherr unter Ausschöpfung des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraumes die Auffassung gewinnen könne, es liege eine „im Wesentlichen gleiche Leistung, Befähigung und fachliche Leistung“ vor. Soweit die von der Schwerbehindertenvertretung zitierten Auswahlgrundsätze des bayerischen Staatsministeriums für Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat zur Umsetzung dieses Vorrangs unter Nr. 2.1.2.3. eine Erhöhung des Durchschnittswertes des sogenannten wesentlichen Beurteilungskriterien um einen Punkt anordneten, seien diese nicht mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar. Denn die Tatsache einer Schwerbehinderung sei bereits im Rahmen der Beurteilung nach den gebotenen Kriterien zu würdigen und können nicht im Nachhinein deren Ergebnisse verändern (VG Würzburg, b.v. 3.7.2015 – 1 E 15.353).
Soweit der Antragsteller in seinem Bewerbungsschreiben vortrage, er könne seine Stelle als Dozent an der … in … aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben und er habe außerdem eine pflegebedürftige Mutter zu versorgen, sei darauf hinzuweisen, dass der Antragsteller zwischenzeitlich als Leiter der KPI 2 nach … umgesetzt worden sei.
Auch könne der Antragsteller keinen Anordnungsgrund glaubhaft machen, da nicht ersichtlich sei, dass mit der Dienstpostenvergabe automatisch eine Beförderung in die Besoldungsstufe A 13 ohne weiteres Auswahlverfahren verbunden sei. Grundlegende Voraussetzung für das Vorliegen eines Bewerbungsverfahrensanspruches sei jedoch, dass es sich aus Sicht des potentiellen Bewerbers um die Vergabe eines Dienstpostens in der Weise handeln müsse, dass entweder mit der Übertragung des Dienstpostens unmittelbar eine Beförderung verbunden sei oder dass der Dienstposten als „Beförderungsdienstposten“ oder „Bewährungsdienstposten“ zunächst nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG im Wege der Unterbesetzung zur Probe übertragen werde, wobei der ausgewählte Bewerber später ohne weiteres Auswahlverfahren befördert werden solle (VG Würzburg, B.v. 15.11.2017 – W 1 E 17.1184). Dies sei für den ausgeschriebenen Dienstposten nicht ersichtlich. Die Bewertung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit A 13 stelle nur eine Obergrenze dar, bis zu der dem künftigen Stelleninhaber eine denkbare Beförderung eröffnet sei (BayVGH, B.v. 17.6.2008 – 3 CE 08.884). Sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehätten, würden die Besoldungsgruppe auch nach der Umsetzung auf die ausgeschriebene Stelle behalten. Daher bestehe bei der Vergabe dieses Dienstpostens nicht die Gefahr, dass vollendete Tatsachen geschaffen würden, die anschließend nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten (VG Regensburg, B.v. 21.12.2016 – RN 1 E 16.1726).
Mit Schreiben vom 20. April 2018 vertiefte der Bevollmächtigte des Antragstellers seine Begründung aus dem Schriftsatz vom 22. Dezember 2017. Er trug vor, dass der Antragsgegner bei seiner Entscheidung von einem falschen Sachverhalt ausgegangen sei. Aus der Behördenakte ergebe sich, dass die Bewerbung des Antragstellers nicht berücksichtigt worden sei. Der Antragsteller habe sich aber ordnungsgemäß am 27. Juni 2017 für die streitgegenständliche Stelle beworben. Hierfür habe er insbesondere eigene gesundheitliche Gründe, die durch die Personalakte belegt würden, sowie gesundheitliche Gründe im Bereich der Familie angegeben. Die Versorgung der 88-jährigen Mutter, die zu 90% schwerbehindert sei und ihren Wohnort in … habe, mache eine Verlagerung des Dienstortes aus privaten Gründen dringend erforderlich. An keiner Stelle in der Akte ergebe sich eine formelle Rücknahme der Bewerbung. Es sei formell unzutreffend, wenn der Antragsgegner von einer nicht mehr relevanten Bewerbung ausgehe. Stellenangebote im Rahmen von mehrfachen Bewerbungen seien nicht gleichbedeutend mit einer Rücknahme einer Bewerbung im gegenständlichen Verfahren. Insbesondere sei die derzeitige Tätigkeit des Antragstellers diesem nicht ordnungsgemäß übertragen worden. Es sei ausschließlich die Wahrnehmung der Aufgabe verfügt worden. Der Antragsteller sei weder versetzt, umgesetzt noch abgeordnet worden.
Der Antragsteller sei auch nicht wegen seiner persönlichen Gründe in die Erwägung einbezogen worden. Aufgrund des Ausschlusses aus dem Auswahlverfahren liege ein Ermessensausfall vor. Dieser setzte sich konsequent darin fort, dass auch die persönlichen Gründe des Antragstellers nicht berücksichtigt worden seien.
Der Antragsteller sei in dem Auswahlverfahren vorrangig zu berücksichtigen. Die Ermessensausübung sei rechtsfehlerhaft vorgenommen worden. Die Begründung des Ermessensausfalls sei nicht tragfähig. Mit der Übergabe des Dienstpostens in … an den Antragsteller seien beim Antragsteller weder sein persönliches Bedürfnis der Stimmschonung noch das persönliche Bedürfnis des Familienfürsorgegedankens berücksichtigt worden.
Die Stellenbesetzung sei ausschließlich im Rahmen der Bestenauslese durchgeführt worden. Insoweit sei zu erwarten, dass durch eine faktische Bewährung der Beigeladenen im Rahmen einer erneuten Auswahlentscheidung dies Berücksichtigung finden würde. Aus der Akte ergebe sich bezüglich eines anderen Bewerbers, dass die Beurteilungen in Einzelnoten der Bewerber untereinander gegenübergestellt worden seien. In der Folge seien Berechnungsmodelle gegeneinander abgewogen und insbesondere auf die bessere Benotung der Beigeladenen abgestellt worden. Das Argument der Schwerbehinderung des anderen Mitbewerbers sei dabei derart zurückgestellt worden, sodass davon ausgegangen werden müsse, dass ausschließlich die Beurteilungsnoten für das Auswahlverfahren maßgeblich seien. Aus der Stellenausschreibung sei erkennbar, dass Erfahrungen im Aus- und Fortbildungs-, als auch im Einsatzbereich wünschenswert seien. Ferner werde auf Personalführung und Förderung, Koordinations- und Organisationsfähigkeit sowie auf Kenntnisse moderner Evaluations- und Controllingtechniken im Bildungsbereich abgestellt. Diese Schwerpunkte in der Ausschreibung spiegelten ausnahmslos Kriterien wieder, welche sich in den Beurteilungsbögen der Beamten wieder finden. Es werde deutlich hervorgehoben, dass eine Bestenauslese stattfinde. Dies bedeute, dass der Anordnungsgrund bereits darin zu sehen sei, dass die Beigeladene einen Bewährungsvorsprung im Rahmen der Bestenauslese zu ihren Gunsten geltend machen könne.
Es sei davon auszugehen, dass eine Situation bestehe, nach welcher dem Antragsteller entgegengehalten werden könne, dass eine spätere Umsetzung der Beigeladenen nicht mehr möglich sei, um den Grundsatz der Ämterstabilität nicht zu gefährden.
Der Antragsgegner erwiderte hierauf mit Schriftsatz vom 8. Mai 2018 und beantragte,
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller habe einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO setze voraus, dass ohne Erlass der einstweiligen Anordnung die Gefahr bestünde, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könne. Daher sei in den Fällen einer Dienstpostenkonkurrenz das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs grundsätzlich möglich. Dies gelte insbesondere dann, wenn es sowohl für Antragsteller als auch für den Beigeladenen um einen sogenannten Beförderungsdienstposten gehe, d.h. einen Dienstposten, der höher bewertet sei als das jeweilige derzeitige Statusamt. Kein Bewerber um einen höherwertigen Dienstposten solle einen Bewährungsvorsprung auf dem in Rede stehenden Dienstposten erhalten, insbesondere dann, wenn die Bewährung unmittelbar zu Beförderung des Dienstposteninhabers führen würde. Vorliegend konkurrierten jedoch der Antragsteller als Umsetzungsbewerber mit der Beigeladenen als Beförderungsbewerber. In diesem Fall habe der Umsetzungsbewerber keine vergleichbar gewichtigen Nachteile zu befürchten, wenn der erstrebte Dienstposten zunächst einmal mit seiner Mitkonkurrentin besetzt würde. Dies gelte auch dann, wenn sich an die Dienstpostenvergabe unmittelbar oder in naher Zukunft die Beförderung dieser anschließen sollte. Der Antragsteller habe bereits ein entsprechendes Statusamt der Besoldungsgruppe A 13 inne, so dass die Besetzung des gegenständlichen Dienstpostens für ihn unter Beförderungsgesichtspunkten nicht relevant sei. Darüber hinaus sei eine künftige Umsetzung auf den begehrten Dienstposten nicht von vornherein ausgeschlossen. Die im Besetzungsverfahren ausgewählte Beigeladene habe auch nach einer Besetzung des Dienstpostens und Beförderung auf diesen Dienstposten keinen Anspruch auf Beibehaltung eines bestimmten Amtes im konkret-funktionellen Sinn. Daher verbleibe prinzipiell die Möglichkeit, dass dieser Dienstposten im Wege der Weiterumsetzung zukünftig wieder freigemacht würde und für eine Besetzung mit dem Antragsteller wieder zur Verfügung stünde. Sollte sich also in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitgegenständlichen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft gewesen sei, so könne die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden. Der streitgegenständliche Dienstposten, der ebenso wie der derzeit vom Antragsteller besetzte Dienstposten bei der KPI … nach A 12/13 bewertet sei, könne jederzeit durch Umsetzung oder Versetzung der Beigeladenen wieder freigemacht werden.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers sei auch ein etwaiger Bewährungsvorsprung der Beigeladenen nicht als Anordnungsgrund nach § 123 VwGO zu würdigen. Bewerber für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, hätten grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folge sein Recht, nach pflichtgemäßem Ermessen zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Nur wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließe, an dem Beförderungs- und Um- /Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnähmen, lege er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese fest. Vorliegend habe der Antragsgegner jedoch mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinie über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der bayerischen Polizei (RBestPol) vorrangig durchgeführt werden könnten, unmissverständlich klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen würden (Nr. 3.1. RBestPol). Der Antragsteller als Versetzungsbewerber müsse deshalb – anders als Beförderungsbewerber – nicht nach dem Grundsatz der Bestenauslese bei der Auswahlentscheidung behandelt werden. Daher stehe er insoweit in keiner Konkurrenzsituation zu der beigeladenen Beförderungsbewerberin. Auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung der Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten komme es nicht an. Die Bewährung auf einem Dienstposten sei ein Kriterium, das im Rahmen von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung eine Rolle spiele (BayVGH, B.v. 11.11.2008 – 3 CE 08.2643; BayVGH, B.v. 8.1.2014 – 3 CE 13.2202). Vor diesem Hintergrund lasse sich nicht feststellen, dass der Antragsteller irreparabel oder im sonst nicht zumutbare Rechtsnachteile erleiden würde, wenn ihm in der vorliegenden konkreten Situation vorläufiger Rechtsschutz versagt bliebe.
Es werde darauf hingewiesen, dass das Begehren des Antragstellers, dem Antragsgegner zu untersagen, „den Dienstposten Leiter der Prüfstelle bei der IV. BPA … mit Frau … … zu besetzen“ übermäßig sei. Eine derart endgültige Entscheidung könne im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht getroffen werden.
Mit Schreiben vom18.Mai 2018 schloss sich der Bevollmächtigte der Beigeladenen den Ausführungen des Antragsgegners an.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.
Im vorliegenden Fall wurde bereits ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.
Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten „Leiter der Prüfungsstelle bei der IV. BPA in … (A 12/A 13)“ mit der Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann diese Entscheidung des Antragsgegners jederzeit rückgängig gemacht und der streitbefangene Dienstposten durch Versetzung oder Umsetzung der Beigeladenen, die bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehat, wieder freigemacht werden. Gleichermaßen kann dem Antragsteller, der derzeit ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 innehat, jederzeit der mit A 12/A 13 bewertete Dienstposten übertragen werden (st. Rspr., vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2013 – 3 CE 12.2491, juris und B.v. 29.9.2015 – 3 CE 15.1604, juris).
Der Antragsgegner hat mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20.8.1997 i.d.F. vom 21.3.2003 Az. IC 3 – 0302.3 – 2) vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der – wie hier – dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht an Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen. Sie können jedoch – auch nach erfolgter Ausschreibung – dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen. Die Besetzung des Dienstpostens wegen zwingender persönlicher Gründe soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung des Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Ziffer 3.1.2 und 3.1.4 RBestPol).
Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Umsetzungs-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren (Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese) fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, so hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Versetzungsbewerber bzw. Umsetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Versetzungs-/Umsetzungsbewerber festhalten lassen (vgl. auch BVerfG, B.v. 28.2.2007 – 2 BvR 2494/06, juris; BayVGH, B.v. 9.1.2013 – 3 CE 12.2491, juris; B.v. 11.11.2008 – 3 CE 08.2643, juris). Der Antragsgegner hat seine Organisationsfreiheit jedoch gerade nicht durch eine Festlegung auf Gleichbehandlung von Umsetzungs- und Beförderungsbewerbern eingeschränkt.
Der Antragsteller, der Versetzungsbewerber ist, unterfällt damit nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Er steht insoweit in keiner Konkurrenzsituation zur beigeladenen Beförderungsbewerberin. Deshalb kommt es auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung der Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten nicht an (BayVGH, B.v. 11.11.2008 – 3 CE 08.2643 – juris; BayVGH, B.v. 8.1.2014 – 3 CE 13.2202 – juris).
Darüber hinaus fehlt es aber auch an einem Anordnungsanspruch, da ein Ermessensfehler des Antragsgegners bei der Entscheidung, von der in Nr. 3.1 RBestPol eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen und Umsetzung-/Versetzungsbewerber nicht vorrangig zu bestellen, nicht erkennbar ist. Der Antragsgegner hat den vom Antragsteller vorgetragenen persönlichen Gründen, nämlich die gesundheitlichen Einschränkungen der Lehrtätigkeit aufgrund einer Stimmbanderkrankung und die tägliche Versorgung der schwerbehinderten Mutter in …, bereits dadurch Rechnung getragen, dass der Antragsteller bereits vor Erstellung des Auswahlvermerks auf den gleichwertigen Dienstposten als Leiter K2 bei der KPI … bestellt worden ist. Dass der Antragsteller gerne im Ausbildungsbereich tätig wäre und daher die streitgegenständliche Stelle bevorzugen würde, ist nicht als zwingender persönlicher Grund zu bewerten.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 VwGO.
Da die Beigeladene keinen ausdrücklichen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 S. 4, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (vgl. BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris).