Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  10 CE 18.464

Leitsatz

Durch die einstweilige Gestattung einer Erwerbstätigkeit wird die Hauptsache vorweggenommen, weil der Antragsteller legal einer Beschäftigung nachgehen kann und dieser Zustand rückwirkend nicht mehr beseitigt werden könnte. Dies ist nur zulässig, wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären sowie ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht. (Rn. 8) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

Au 1 E 17.1883 2018-01-29 Bes VGAUGSBURG VG Augsburg

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Unter Abänderung von Nr. 3 des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg wird der Streitwert für beide Instanzen auf jeweils 2.500,- Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die vom Antragsteller dargelegten, gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO vom Senat ausschließlich zu prüfenden Gründe rechtfertigen keine Aufhebung oder Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 29. Januar 2018, mit dem der Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, seine Beschäftigungserlaubnis für seine Tätigkeit bei der KH F. GmbH zu verlängern, abgelehnt worden ist.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch einen sicherungsfähigen Anspruch voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bleibt ohne Erfolg, weil mit der (vorläufigen) Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung der beantragten Beschäftigungserlaubnis die Hauptsache in unzulässiger Weise vorweggenommen würde. Der Antragsteller hat zwar hinreichend glaubhaft gemacht, dass ein Rechtsschutzbedürfnis (1.) und auch ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes (2.) bestehen, es fehlt jedoch an einem hinreichend hohem Grad an Wahrscheinlichkeit, dass er in einem Hauptsacheverfahren – gerichtet auf Verpflichtung des Antragsgegners auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis nach § 32 Abs. 1 BeschV i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG – Erfolg haben wird (3.).
1. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats liegt ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für seinen Antrag, gegenüber dem Antragsgegner anzuordnen, ihm vorläufig eine Erlaubnis für seine bis 30. Juni 2018 befristete Beschäftigung bei der Fa.KH F. GmbH zu erteilen, vor.
Der der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zugrunde liegende Antrag auf Erteilung einer bis 30. März 2018 befristeten Beschäftigungserlaubnis hat sich durch Zeitlablauf überholt, so dass für den ursprünglich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist. Der Antragsteller hat aber im Beschwerdeverfahren einen aktualisierten Verlängerungsantrag vorgelegt, der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gegen den auf den ursprünglich gestellten Antrag bezogenen Beschluss des Verwaltungsgerichts sein soll. Eine Änderung des im Rahmen eines Verfahrens nach § 123 VwGO gestellten Antrags ist nach § 91 VwGO analog im Beschlussverfahren grundsätzlich möglich (Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 91 Rn. 7), eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren jedoch regelmäßig nicht zulässig (vgl. Happ in Eyermann a.a.O. § 146 Rn. 25; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 146 Rn. 33). Dies folgt aus der auf die Entlastung des zweiten Rechtszuges abzielenden Regelung des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO und gilt jedenfalls dann, wenn mit der Antragserweiterung eine wesentliche Änderung der zu prüfenden Gesichtspunkte einhergeht, das Verwaltungsgericht im ersten Rechtszug die dort gestellten Anträge vollständig beschieden hat und das Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, nichts anderes gebietet (vgl. BayVGH, B.v. 3.3.2016 – 11 CE 16.219 – juris Rn. 17; B.v. 4.12.2006 – 11 CE 06.2649 – juris Rn. 37; OVG LSA, B.v. 19.4.2010 – 4 M 73/10 – juris Rn. 3; NdsOVG, B.v. 15.10.2009 – 2 ME 307/09 – NVwZ-RR 2010, 63 = juris Rn. 28 m.w.N.).
Vorliegend verlangt das Gebot des effektiven Rechtsschutzes, die Änderung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch noch im Beschwerdeverfahren als zulässig und sachdienlich anzusehen. Denn Anträge auf Erteilung eine Beschäftigungserlaubnis kann der Antragssteller immer nur befristet für einen kurzen Zeitraum stellen, weil die Beschäftigungserlaubnis als Nebenbestimmung im weiteren Sinne zu einer wegen der Passlosigkeit des Antragstellers zu erteilenden Duldung (§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG) jeweils mit dem Ablauf der Duldung erlischt (vgl. VGH BW, U.v. 10.7.2017 – 11 S 695/1 – juris Rn. 31). Da das Verwaltungsverfahren bzw. das verwaltungsgerichtliche Verfahren zur Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis in der Regel längere Zeit als die Geltungsdauer der Duldung in Anspruch nehmen, könnte der Antragsteller die (ablehnende) Entscheidung der Behörde nicht gerichtlich überprüfen lassen, bevor die beantragte Geltungsdauer der Beschäftigungserlaubnis abgelaufen ist und damit das Rechtsschutzbedürfnis für eine gerichtliche Entscheidung fehlen würde (vgl. zum Hauptsacheverfahren VGH BW, a.a.O, Rn. 32). Die Klageänderung ist auch sachdienlich, weil sich bei jedem Verlängerungsantrag für die Beschäftigungserlaubnis die gleiche Rechtsfrage stellt, ob der Antragsteller dem Beschäftigungsverbot des § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG unterliegt.
2. Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass er die Entscheidung des Antragsgegners über seinen erneuten Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis nicht mehr abwarten kann, weil sein ehemaliger Arbeitgeber nicht mehr bereit ist, seinen Arbeitsplatz länger für ihn freizuhalten und daher ein endgültiger Verlust des Arbeitsplatzes droht.
3. Der beantragten Verpflichtung des Antragsgegners stehen jedoch die Regelungen über die Unzulässigkeit einer Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Anordnungsverfahren entgegen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache liegt dann vor, wenn die Entscheidung und ihre Folgen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen auch nach der Hauptsacheentscheidung nicht mehr rückgängig gemacht werden können (Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 23. Aufl., 2017, § 123 Rn. 14.). Durch die einstweilige Gestattung einer Erwerbstätigkeit würde die Hauptsache jedoch in der beschriebenen Weise vorweggenommen, weil der Antragsteller legal einer Beschäftigung nachgehen und dieser Zustand rückwirkend nicht mehr beseitigt werden könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt das Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung jedoch nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht (Kopp/Schenke, a.a.O., § 123 Rn. 14; HessVGH, B.v. 15.2.2018 – 3 B 2137/17– juris Rn. 2; OVG RhPf, B.v. 11.7.2017 – 7 B 11079/17 – juris Rn. 27). An letzterer Voraussetzung fehlt es hier.
Dem Antragsteller steht kein Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis nach § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG i. V. m. § 32 Abs. 1 und 2 BeschV zu.
Will ein Duldungsinhaber eine Beschäftigung ausüben, erfordert dies die Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG i. V. m. § 32 Abs. 1 BeschV, über die die Ausländerbehörde nach Ermessen entscheidet (HessVGH, B. v. 21.4.2017 – 3 B 826/17 – juris Rn. 9). Die Beschäftigungserlaubnis darf nicht erteilt werden, wenn ein Beschäftigungsverbot nach § 60a Abs. 6 AufenthG besteht. Neben den in § 60a Abs. 6 Satz 2 AufenthG beispielhaft aufgeführten Fällen der Täuschung und Falschangaben kann zwar in der unzureichenden Mitwirkung bei der Passbeschaffung grundsätzlich ein Versagungsgrund nach § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG zu sehen sein, der ein absolutes Erwerbstätigkeitsverbot begründet (vgl. zu § 11 BeschV a.F. SächsOVG, B.v. 7.3.2013 – 3 A 495/11 – juris Rn. 7). Ein vollziehbar ausreisepflichtiger Ausländer ist im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten gefordert, bezüglich seiner Identität und Staatsangehörigkeit zutreffende Angaben zu machen, an allen zumutbaren Handlungen mitzuwirken, die die Behörden von ihm verlangen, und darüber hinaus eigeninitiativ ihm mögliche und bekannte Schritte in die Wege zu leiten, die geeignet sind, seine Identität und Staatsangehörigkeit zu klären und die Passlosigkeit zu beseitigen. Zu den denkbaren Schritten kann auch die Beschaffung von Identitätsnachweisen über Dritte (beispielsweise beauftragte Rechtsanwälte) im Herkunftsland gehören (vgl. OVG MV, U.v. 24.6.2014 – 2 L 192/10 – juris). Unter Berücksichtigung der genannten Regelbeispiele muss eine mangelnde Mitwirkung ein gewisses Gewicht erreichen, so dass es gerechtfertigt erscheint, sie aktivem Handeln gleichzustellen und ein Bleiberecht zu versagen (vgl. für § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG BVerwG, U.v. 26.10.2010 – 1 C 18.09 – NVwZ-RR 2011, 210).
Der Senat hat sich in seinen Entscheidungen vom 23. März 2006 (24 B 05.2889 – juris) und 11. Dezember 2006 (24 B 06.2158 – juris) ausführlich zu den wechselseitigen Pflichten des Ausländers und der Ausländerbehörde bei der Beseitigung von Ausreisehindernissen geäußert. Aus § 82 Satz 1 AufenthG ergibt sich für den Ausländer eine Mitwirkungs- und Initiativpflicht. Dies bedeutet, dass er an allen zumutbaren Handlungen mitwirken muss, die die Behörden von ihm verlangen. Er ist gehalten, die von ihm konkret geforderten Schritte zu unternehmen sowie konstruktiv die ihm aufgezeigten Aktivitäten zu entwickeln. Daneben hat er eigenständig die Initiative zu ergreifen, um nach Möglichkeiten zu suchen, bestehende Ausreisehindernisse zu beseitigen. Zu den hier denkbaren Pflichten gehört die Beschaffung von Identitätsnachweisen im Heimatland über Dritte. Die zuständige Behörde hat den Ausländer auf seine Pflichten hinzuweisen (§ 82 Abs. 2 Satz 1 AufenthG). Daneben ist die Behörde auch gehalten, von sich aus das Verfahren weiter zu betreiben und auf weitere, dem Antragsteller gegebenenfalls nicht bekannte Möglichkeiten aufmerksam zu machen und diese mit ihm zu erörtern (Hinweis- und Anstoßpflicht; BayVGH, U. v. 14.3. 2012 – 10 B 10.109 – juris Rn. 34). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht muss die Ausländerbehörde gesetzliche Mitwirkungspflichten beispielsweise zur Beschaffung von Identitätspapieren konkret gegenüber dem Betroffenen aktualisiert haben, um aus der mangelnden Mitwirkung negative aufenthaltsrechtliche Folgen ziehen zu können (vgl. für § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG BVerwG, U.v. 26.10.2010 – 1 C 18.09 – juris Rn. 17; BayVGH, B. v. 22.1.2018 – 19 CE 18.51 – juris Rn. 25). Auch das bloße Unterlassen jeglicher Mitwirkung bei der Passbeschaffung stellt einen Versagungsgrund im Sinn von § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG dar (OVG LSA, B.v. 9.7.2014 – 2 L 169/12 – juris Rn. 7; BayVGH, B.v. 28.4.2011 – 19 ZB 11.875 – juris Rn. 4 zu § 11 Satz 1 BeschVerfV), weil die Weigerung, an der Passbeschaffung mitzuwirken, im Ergebnis eine Aufenthaltsbeendigung nicht weniger behindert als (aktive) Falschangaben oder Täuschungshandlungen über die eigene Identität (OVG Berlin-Bbg, B.v. 9.8.2013 – OVG 3 M 39.13 – juris Rn. 8; BayVGH, B. v. 11.11.2016 – 10 C 16.1790 – juris Rn. 9).
Gemessen daran hat der Antragsteller nicht alle ihm konkret zumutbaren Anforderungen zur Beseitigung des Ausreisehindernisses erfüllt. Die Ausländerbehörde des Antragsgegners hat den Antragsteller bereits im Asylverfahren am 27. Juni 2013 darüber belehrt, dass er an der Klärung seiner Identität mitwirken muss und Identitätsnachweise aus seinem Heimatland beibringen muss. Dieser Aufforderung ist er nicht nachgekommen, obwohl er entgegen seiner Angaben im Asylverfahren auch weiterhin in Kontakt mit seiner Familie stand. Am 16. November 2016 hat er bei der Ausländerbehörde eine Kopie seines in Griechenland ausgestellten pakistanischen Reisepasses vorgelegt und angekündigt, dass er sich um einen aktuellen Pass bei der Botschaft bemühen werde. Nachweise für derartige Bemühungen hat der Antragsteller nicht vorgelegt. Nach der Ablehnung seines Asylantrags hat ihn die Ausländerbehörde erneut am 2. August 2017 über seine Mitwirkungspflichten in allgemeiner Form belehrt und konkret aufgefordert, beim pakistanischen Konsulat einen Heimreiseschein zu beantragen und parallel dazu bei seinen pakistanischen Angehörigen Identitätsdokumente anzufordern. Beim pakistanischen Konsulat ist er allerdings auf die für die Passbeschaffung erforderliche Onlineregistrierung bei der National Database and Registration Authority (NADRA) verwiesen worden. Die nach seinen Angaben bestehenden technischen Probleme bei der Fortsetzung der Onlineregistrierung führen jedoch nicht zum Entfallen seiner Mitwirkungspflicht bzw. zu einer Verlagerung der Verantwortlichkeit für die Passbeschaffung auf die Ausländerbehörde. Anstrengungen, sich in seinem Heimatland über Dritte Identitätsnachweise zu besorgen, hat der Antragsteller nur in sehr geringem Umfang nachgewiesen. Vorgelegt hat er lediglich ein Schreiben an seinen Bruder. Obwohl seine Eltern bereits seit Monaten angeblich telefonisch nicht erreichbar sind, hat er sich nicht bemüht, anderweitig mit ihnen in Kontakt zu treten, um sich etwaige Identitätsnachweise zuschicken zu lassen. Nennenswerte Eigeninitiative, auftretende Probleme bei der Identitätsklärung und Passbeschaffung, die in seiner Sphäre liegen, zu beseitigen, zeigt der Antragsteller nicht.
Selbst wenn die fehlende aktive Mitwirkung an der Identitätsklärung und Passbeschaffung noch nicht einen Grad erreicht hätte, der zu einem Beschäftigungsverbot nach § 60a Abs. 6 AufenthG führen würde, bestünde kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null. Insbesondere ergibt sich kein Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis daraus, dass ihm der Antragsgegner in der Vergangenheit derartige Erlaubnisse erteilt hat. Denn Rechtsgrundlage für diese Erlaubnisse war § 61 Abs. 2 AsylG, der für die Dauer des Asylverfahrens die Erteilung von Beschäftigungserlaubnissen regelt. Nach Abschluss des Asylverfahrens finden diese Regelung und die ihr zugrunde liegenden Erwägungen (Umsetzung der RL 2013/33/EU) keine Anwendung mehr. Das Beschäftigungsverbot aus § 60a Abs. 6 AufenthG greift in diesem Rahmen nicht, weil es nur für Duldungsinhaber gilt. Auch kann sich der Antragsteller nicht auf § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV berufen. Diese Vorschrift regelt ausschließlich das Zustimmungserfordernis der Bundesagentur für Arbeit, nicht aber die Erteilung der Beschäftigungserlaubnis seitens der Ausländerbehörde (VGH BW, U.v. 10.7.2017 – 11 S 695/17 – juris Rn. 28). Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner in anderen vergleichbaren Fällen stets eine Beschäftigungserlaubnis nach § 4 Abs. Abs. 2 S. 3 AufenthG erteilt hätte, hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht dargelegt. Besondere persönliche Interessen des Antragstellers, die einen Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Er ist seit der rechtskräftigen Ablehnung seines Asylantrags am 22. Juni 2017 vollziehbar ausreisepflichtig. Seine Ausreise scheitert lediglich am fehlenden Heimreisepapier. Der Antragsteller hat derzeit keine Perspektive auf einen weiteren Verbleib im Bundesgebiet. Die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis ist somit auch nicht aus arbeitsmarkt- oder integrationspolitischen Gesichtspunkten geboten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG (vgl. VGH BW, U.v. 10.7.2017 – 11 S 695/17 – juris Rn. 40; SächsOVG, B.v. 15.9.2017 – 3 B 245/17 – juris Rn. 9)
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).