Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 5 E 16.486

Leitsatz

Wird das subjektive Recht eines Beamten auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, kann der unterlegene Beamte zumindest dann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind.  (redaktioneller Leitsatz)
Der Fehler einer Auswahlentscheidung kann sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen. Dem Dienstherrn steht bei der Erstellung der Beurteilung insoweit eine Beurteilungsermächtigung zu.   (redaktioneller Leitsatz)
Nicht zu beanstanden ist, wenn bei einem großen Personalkörper die Festlegung des Gesamturteils anhand einer Reihung der zu beurteilenden Beamten der maßgeblichen Besoldungsgruppe erfolgt; maßgeblich für die Auswahlentscheidung bleibt die nach erfolgter Reihung durch den Beurteiler erstellte dienstliche Beurteilung.   (redaktioneller Leitsatz)
Liegen die verbliebenen Bewerber im Gesamturteil gleichauf, ist nach Art. 16 Abs. 2 S. 1 und S. 2 BayLlBG vor einem Rückgriff auf die Vorbeurteilungen zunächst eine Binnendifferenzierung der aktuellen dienstliche Beurteilungen dahingehend vorzunehmen, dass die in den Beurteilungen enthaltenen wesentlichen Einzelkriterien gegenüber gestellt werden.  (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Entscheidung des Antragsgegners, den Dienstposten Leiter Ermittlungsgruppe bei der Polizeiinspektion (PI) … mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der am …1971 geborene Antragsteller ist als Kriminalhauptkommissar (A 11) Beamter des Antragsgegners. Er ist als Sachbearbeiter bei der Kriminalpolizeiinspektion (KPI) … tätig. In der letzten periodischen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erhielt der Antragsteller als Gesamturteil 15 Punkte, im Einzelmerkmal 2.2.1.4 „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“ 15 Punkte. Die letzte Beförderung des Antragstellers zum Kriminalhauptkommissar erfolgte am 1. Februar 2009. In der vorhergehenden periodischen Beurteilung für den Zeitraum von 2009 bis 2012 hatte der Antragsteller ein Gesamtergebnis von 13 Punkten erreicht.
Der am … 1966 geborene Beigeladene ist als Polizeihauptkommissar (A 11) Beamter des Antragsgegners und als Sachbearbeiter bei der PI … tätig. In seiner letzten Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erhielt der Beigeladene als Gesamturteil ebenfalls 15 Punkte, im Einzelmerkmal 2.2.1.4 „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“ 16 Punkte. Die letzte Beförderung des Beigeladenen zum Polizeihauptkommissar erfolgte am 1. November 2009. In der vorhergehenden periodischen Beurteilung für den Zeitraum von 2009 bis 2012 hatte der Beigeladene ein Gesamtergebnis von 11 Punkten erreicht.
Mit Formblattanträgen bewarben sich der Beigeladene unter dem Datum vom 16. März 2016 und der Antragsteller unter dem 21. März 2016 auf die am 15. März 2016 ausgeschriebene Stelle als Leiter Ermittlungsgruppe (A 11/A 12) bei der PI …. In der Ausschreibung war als Anforderung lediglich eine dem Dienstposten entsprechende laufbahnrechtliche Qualifikation genannt. Insgesamt gingen auf die Ausschreibung Bewerbungen von elf Beförderungsbewerbern der Besoldungsgruppe A 11 und fünf Umsetzungsanträge von Beamten der Besoldungsgruppe A 12 ein.
Im Auswahlvermerk des Polizeipräsidiums (PP) Oberfranken (Bl. 32 der Behördenakte) ist festgehalten, dass sich der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Dienstpostens für eine Besetzung mit einem Beförderungsbewerber entschieden habe. Von den danach in Frage kommenden Bewerbern hätten der Antragsteller und der Beigeladene in der Besoldungsgruppe A 11 zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2015 das beste Gesamtergebnis mit jeweils 15 Punkten erzielt, die weiteren Beförderungsbewerber hätten jeweils schlechtere Gesamtbewertungen erreicht. Von den verbliebenen beiden Bewerbern sei dem Beigeladenen der Vorzug zu geben, da er bei den für die zu besetzende Funktion maßgeblichen Einzelmerkmalen (Einzelmerkmale für eine Führungskraft) in einem Merkmal einen Vorsprung von einem Punkt habe.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2016 wurde der Personalrat beim PP Oberfranken um Zustimmung zur Bestellung des Beigeladenen gebeten, diese Zustimmung wurde mit Schreiben vom 1. Juni 2016 erteilt.
Mit Schreiben vom 13. Juni 2016 wurden der Antragsteller und die anderen erfolglosen Bewerber informiert, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte und der streitgegenständliche Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Es sei beabsichtigt, die Bestellung frühestens in 14 Tagen schriftlich zu verfügen. Die mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Schreiben wurden am 14. Juni 2016 per Post versandt.
Der Antragsteller ließ durch seinen Bevollmächtigten mit Schreiben vom 23. Juni 2016, eingegangen beim PP Oberfranken am 24. Juni 2016, Widerspruch erheben und forderte das PP Oberfranken auf, bis 30. Juni 2016, 16.00 Uhr schriftlich zu erklären, dass der Dienstposten einstweilen nicht mit dem Beigeladenen besetzt wird. Die Abgabe einer solchen Erklärung lehnte das PP Oberfranken mit Schreiben vom 28. Juni 2016 ab.
Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 5. Juli 2016, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am gleichen Tage, ließ der Antragsteller beantragen,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten Leiter Ermittlungsgruppe der PI … zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.
Ein Anordnungsgrund liege darin, dass der Beigeladene durch die Dienstpostenübertragung einen Bewährungsvorsprung erlangen könne, der die Rechtsposition des Antragstellers im Hauptsacheverfahren negativ beeinflussen könne. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners sei rechtswidrig, so dass auch ein Anordnungsanspruch vorliege. Die letzte periodische Beurteilung des Beigeladenen begegne Bedenken, da er sich im Vergleich zu seiner Vorbeurteilung um vier Punkte gesteigert habe. Dies sei zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, aber dennoch sehr ungewöhnlich; auch die anderen Bewerber wiesen allenfalls eine Steigerung um zwei Punkte auf. Der Auswahlvermerk des Antragsgegners thematisiere diese Frage nicht. Es sei bei Erstellung der Beurteilung des Beigeladenen absehbar gewesen, dass der streitgegenständliche Dienstposten zur Besetzung frei wird. Der Antragsteller habe einen Anspruch darauf, dass auch die für die Auswahlentscheidung maßgebliche Beurteilung des Beigeladenen inzident überprüft werde. Auffällig sei auch, dass in der Beurteilung des Beigeladenen eines der doppelt gewichteten Einzelmerkmale die Gesamtbeurteilung um einen Punkt übertreffe und dabei die Höchstpunktzahl vergeben wurde. Dem Ersteller der Beurteilung habe bewusst sein müssen, dass diese Bewertung von anderen Bewerbern nicht übertroffen werden könne. Außerdem sei festzustellen, dass der Antragsteller in den Einzelmerkmalen durchweg Punktzahlen erhalten habe, die seiner Gesamtbewertung entsprochen hätten, so dass sich auch im Durchschnitt der Einzelbewertungen exakt 15 Punkte ergäben. Beim Beigeladenen hingegen läge dieser Durchschnittswert geringfügig über dem Gesamturteil, obwohl er in drei einfach gewichteten Merkmalen nur mit 14 Punkten bewertet worden sei. Zumindest aus den Vorbeurteilungen von Antragsteller und Beigeladenem ergebe sich ein klarer Leistungsvorsprung des Antragstellers.
Mit Beschluss vom 5. Juli 2016 wurde der erfolgreiche Bewerber auf den streitgegenständlichen Dienstposten zum Verfahren beigeladen.
Für den Antragsgegner erwiderte das PP Oberfranken mit Schriftsatz vom 18. Juli 2016 und beantragte,
den Antrag abzulehnen.
Die Auswahl des Beigeladenen sei rechtmäßig erfolgt. Nach den einschlägigen Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und höheren Dienstes der Bayerischen Polizei (IMS vom 20.8.1997 – IC3-0302.3-2, zuletzt geändert durch IMS vom 25.8.2006 – IC3-0302.102-23 – RBestPol) habe sich das PP Oberfranken ermessensgerecht dazu entschieden, den streitgegenständlichen Dienstposten mit einem Beförderungsbewerber zu besetzen. Es seien keine besonderen fachlichen Anforderungen oder praktischen Erfahrungen vorausgesetzt worden, so dass die Auswahlentscheidung allein anhand des Grundsatzes der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) sowie unmittelbar leistungsbezogener Kriterien zu treffen gewesen sei. Antragsteller und Beigeladener lägen aufgrund des Gesamtergebnisses ihrer letzten periodischen Beurteilung von jeweils 15 Punkten gleichauf und gleichzeitig vor allen anderen Beförderungsbewerbern. Im zweiten Schritt seien daher die Einzelmerkmale der maßgeblichen Beurteilungen zu betrachten. Da es sich bei dem streitgegenständlichen Dienstposten um eine Führungsposition handele, seien die nach Art. 16 Abs. 2 Satz 4 des Leistungslaufbahngesetzes (LlbG) i. V. m. dem Schreiben des Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 10.3.2016 – IC3-0371.0-71 bestimmten führungsspezifischen Leistungskriterien heranzuziehen, also die Einzelmerkmale 2.1.2.1 „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“, 2.1.2.5 „Teamverhalten“, 2.1.3.2 „Anleitung und Aufsicht“, 2.1.3.3 „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ sowie 2.2.1.4 „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“. Bei – wie hier – in Sachbearbeiterfunktion beurteilten Bewerbern sei statt der Merkmale 2.1.3.2 „Anleitung und Aufsicht“ und 2.1.3.3 „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ das Merkmal 2.2.1.7 „Führungspotential“ heranzuziehen. Der Beigeladene habe dabei im Merkmal 2.2.1.4 „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“ 16 Punkte erreicht, während der Antragsteller dort nur mit 15 Punkten bewertet worden sei. Damit sei der Beigeladene der leistungsstärkere Bewerber, ein Rückgriff auf die Vorbeurteilung erübrige sich damit. Es entspreche dem Grundsatz der Bestenauslese, in erster Linie das Gesamturteil der aktuellen Beurteilung sowie eine Binnendifferenzierung nach Einzelmerkmalen heranzuziehen, bevor in einem dritten Schritt auf eine Vorbeurteilung zurückgegriffen werde. Im Hinblick auf die hier streitgegenständliche Vorgesetztenposition seien die herangezogenen doppelt gewichteten Leistungsmerkmale grundsätzlich geeignet, da mit ihnen zum Ausdruck gebracht werde, dass es sich ausschließlich um Merkmale handele, die für Tätigkeiten in verantwortlichen Positionen, wie sie Führungskräften typischerweise oblägen, besonders bedeutsam seien. Hinsichtlich der übrigen Einzelmerkmale habe es keiner weiteren Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung bedurft, da es der willkürfreien und sachgerechten Handhabung des Dienstherren entspreche, regelmäßig bestimmte, gleichbleibende Einzelmerkmale für besonders wichtig zu erachten, wenn sich aus der Dienstpostenbeschreibung keine besonderen Anforderungen ergäben. Der Dienstherr sei nicht verpflichtet, darüber hinaus alle Einzelmerkmale der Beurteilung in den Blick zu nehmen. Es sei ebenso unerheblich, dass der Antragsteller in der der dienstlichen Beurteilung zugrunde liegenden Reihung vor dem Beigeladenen gelegen habe. Die Reihung sei nur ein Hilfsmittel, um die dienstliche Beurteilung zu erstellen, aus ihr lasse sich aber nicht ableiten, dass der Antragsteller für den streitgegenständlichen Dienstposten besser geeignet sei. Antragsteller und Beigeladener seien zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2015 unter Beachtung der maßgeblichen Vorschriften nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zusammen mit allen anderen Beamtinnen und Beamten des PP Oberfranken der Besoldungsgruppe A 11 in der dritten Qualifikationsebene zutreffend beurteilt worden. Dabei sei nicht auf die vorangegangene Beurteilung abzustellen gewesen, da die aktuelle Beurteilung keine Fortschreibung der vorangehenden darstelle. Innerhalb der Art. 54 ff. LlbG unterliege es dem pflichtgemäßen Ermessen des Beurteilers, wie die Aussage zu einzelnen Beurteilungsmerkmalen gestaltet und begründet und worauf das Gesamturteil gestützt werde. Soweit eine Beurteilung auf Werturteile gestützt werde, könne keine Darlegung und kein Nachweis einzelner Tatsachen gefordert werden, da das Werturteil einer beweismäßigen Prüfung nicht zugänglich sei. Der Vorwurf, die Beurteilung des Beigeladenen sei im Hinblick auf die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens angehoben worden, sei zurückzuweisen.
Der Bevollmächtigte des Antragstellers erwiderte hierauf mit Schriftsatz vom 3. August 2016 und führte aus, dass es nicht nachvollziehbar sei, weshalb der Beigeladene trotz der anderen Reihung im Ergebnis die bessere Beurteilung erhalten habe. Der Antragsgegner sei nicht in der Lage, die Auffälligkeiten im Zusammenhang mit der Beurteilung des Beigeladenen zu erklären. Dieser Eindruck werde dadurch verstärkt, dass der Antragsgegner selbst den Beigeladenen als weniger leistungsstark als den Antragsteller eingestuft habe, zumal davon auszugehen sei, dass zwar das Gesamtprädikat vom Beurteiler zu verantworten, die Bewertung der Einzelmerkmale aber vom Leiter der PI … vorgenommen worden sei. Hier sei im Widerspruch zur Reihung eine Punktevergabe bei den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen erfolgt. Diesen Widerspruch habe der Antragsgegner nicht hinreichend erklären können. Ein Vorsprung in der Leistungsreihung schließe aus, dass der nachfolgende Beamte leistungsstärker im Sinne eines besseren Beurteilungsergebnisses sein könne. Die Argumentation des Antragsgegners stelle das Verfahren der Beurteilungserstellung mit Hilfe einer Leistungsreihung insgesamt in Frage.
Hierzu führte der Beklagte mit Schriftsatz vom 11. August 2016 ergänzend aus, die Beurteilungen des Antragsteller und des Beigeladenen beruhten auf einer Leistungsreihung aller Beamtinnen und Beamten der gleichen Besoldungsgruppe und Laufbahn, welche zum Stichtag 31. Mai 2015 zu beurteilen waren. Aufgrund der Vielzahl der zu beurteilenden Beamten seien vier Beurteilungssprengel (Schutzpolizei West, Schutzpolizei Ost, Kriminalpolizeiinspektionen und Zentralbereich) gebildet worden. Der Antragsteller sei im Sprengel Kriminalpolizeiinspektionen, der Beigeladene im Sprengel Schutzpolizei West gereiht worden. Die Sprengelreihungen basierten dabei auf den zuvor dienststellenintern angefertigten Reihungen. Die Reihungen der einzelnen Sprengel seien in mehreren Sitzungen unter Beteiligung des Beurteilers abgestimmt worden. Anschließend seien die Listen der einzelnen Sprengel miteinander verzahnt und dem Beurteiler vorgelegt worden. In weiteren Besprechungen mit dem Beurteiler und den Dienststellenleitern seien dann die besoldungsgruppenbezogenen Gesamtlisten mit den jeweiligen Gesamturteilen erarbeitet und auf dieser Grundlage die dienstlichen Beurteilungen der einzelnen Beamten erstellt worden. Aus einem besseren Listenplatz in der Reihung könne aber nicht gefolgert werden, dass ein nachgeordneter Beamter in allen Einzelmerkmalen schlechter zu beurteilen sei, als ein Beamter, der in der Reihung vor ihm stehe. Lediglich hinsichtlich des Gesamturteils bestehe die Vorgabe seitens des Staatsministeriums des Innern, dass dieses der Position des Beamten in der Reihung nicht widersprechen dürfe. Die Beurteilung des Antragstellers weise eine Gesamtpunktezahl von 391, die des Beigeladenen von 388 Punkten auf, somit sei diese Bedingung erfüllt. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die Bewertung der Einzelmerkmale auf Ebene der Dienststellen vorgenommen wird, da dies der sachgerechten Bewertung von Leistung, Eignung und Befähigung der Beamten durch die Einbeziehung der jeweiligen Vorgesetzten diene. Für die Reihung und die diese widerspiegelnde Beurteilung seien Leistung, Eignung und Befähigung auf dem jeweiligen Dienstposten ausschlaggebend, während bei der Auswahl für einen zu besetzenden Dienstposten die Bewerber dahingehend miteinander verglichen würden, wer für den künftigen Dienstposten am geeignetsten sei.
Der Beigeladene äußerte sich zum Verfahren nicht.
Ergänzend wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
1. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich sicherungsfähig, hängt die Bejahung eines Anordnungsanspruchs regelmäßig davon ab, welche Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren bestehen. Die gerichtliche Überprüfung der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung ist im Hauptsacheverfahren – verfassungsrechtlich unbeanstandet – grundsätzlich darauf beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Dagegen kann der unterlegene Bewerber – von dem unwahrscheinlichen Fall einer Reduzierung des Beurteilungsspielraumes bzw. des Ermessens auf Null abgesehen – unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er an Stelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Streitgegenstand ist mithin nicht ein möglicher Anspruch auf den fraglichen Dienstposten, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint. Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiliger Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte (BVerfG, B. v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – BayVBl 2003, 240).
a) Der Antragsteller kann zwar einen Anordnungsgrund geltend machen; dieser ergibt sich aus dem Umstand, dass der Beigeladene einen Bewährungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller erlangen könnte, würde ihm der streitbefangene, nach A 11/A 12 bewertete Dienstposten vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen (vgl. BayVGH, B. v. 29.10.2014 – 3 CE 14.2073 – juris Rn. 20).
b) Einen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller allerdings nicht glaubhaft machen können. Der Antragsteller kann insoweit keine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend machen. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Jeder Bewerber hat damit einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des dargelegten Grundsatzes trifft und nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746; B. v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194). Die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind dabei regelmäßig auf aussagekräftige, also hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. BVerfG, B. v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; B. v. 5.9.2007 – 2 BvR 1855/07, NVwZ-RR 2008, 433; BVerwG, U. v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102; BayVGH, B. v. 5.8.2014 – 3 CE 14.771). Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerfG, B. v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U. v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102; U. v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99), denen für die Frage der Eignung und Befähigung eines Beamten besondere Bedeutung zukommt. Sie dienen vornehmlich dem Zweck, Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten, zu sein. Sie sind deshalb besonders gut geeignet, weil sie auf einheitlichen Richtlinien beruhen (vgl. BayVGH, B. v. 19.1.2000 – 3 CE 99.3309, BayVBl 2001, 214; B. v. 24.9.1996 – 3 CE 96.2023). Die somit im Stellenbesetzungsverfahren grundsätzlich heranzuziehenden dienstlichen Beurteilungen müssen den zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (noch) aktuellen Zustand wiedergeben.
Zwar kann der Beamte bei der Überprüfung einer Auswahlentscheidung sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen. (vgl. BVerfG, B. v. 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 – BayVBl 2012, 336 – juris Rn. 16). Ein solcher Fehler würde den unterlegenen Beamten in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die gerichtliche Kontrolldichte hinsichtlich der dienstlichen Beurteilung eines Beamten beschränkt ist. Die Rechtsprechung (vgl. BVerfG, B. v. 29.5.2002 – 2 BvR 723/99 – BayVBl 2002, 697; BVerwG, U. v. 13.5.1965 – II C 146.62 – BVerwGE 21, 127; BVerwG, U. v. 26.6.1980 – 2 C 8/78 – BVerwGE 60, 245) billigt dem Dienstherren beziehungsweise den für ihn handelnden Amtsträgern insoweit eine Beurteilungsermächtigung zu. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich nur darauf zu erstrecken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
Vor diesem Hintergrund begegnet die hier vom Antragsteller in Zweifel gezogene periodische Beurteilung des Beigeladenen für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 keinen rechtlichen Bedenken. Rechtsgrundlagen für die dienstliche Beurteilungen sind Art. 54 ff. des Leistungslaufbahngesetzes (LlbG), der 3. Abschnitt der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (VV-BeamtR) in der Fassung der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 13.7.2009 (FMBl S. 190), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 22.7.2015 (FMBl S. 143) und die Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern über die Dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellungen nach Art. 30 und Art. 66 BayBesG in Verbindung mit Art. 62 LlbG für die Beamten und Beamtinnen der bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamtes für Verfassungsschutz (Beurteilungsbekanntmachung) vom 8. April 2011 (AllMBl S. 129), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 10.4.2012 (AllMBl S. 256).
Verfahrensfehler wurden insoweit nicht geltend gemacht und sind im Übrigen auch nicht ersichtlich. Die Beurteilungen wurden von dem nach § 60 Abs. 1 Satz 5 LlbG i. V. m. Nr. 11.1.1 Beurteilungsbekanntmachung für den Antragsteller und den Beigeladenen zuständigen Leiter des PP Oberfranken vorgenommen. Dabei ist es ihm als Beurteiler überlassen, in welcher Weise er sich Kenntnisse über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beamten im maßgeblichen Beurteilungszeitraum verschafft. Diese müssen nicht notwendig auf persönlichen Eindrücken beruhen, sondern können zum Beispiel auch auf Auskünften der jeweiligen Vorgesetzten beruhen. Nach Nr. 11.1 Sätze 2 und 3 VV-BeamtR ist der unmittelbare Vorgesetzte zu hören, er soll einen Beurteilungsentwurf erstellen.
Nicht zu beanstanden ist, wenn bei einem großen Personalkörper wie dem PP Oberfranken die Festlegung des Gesamturteils anhand einer Reihung der zu beurteilenden Beamten der maßgeblichen Besoldungsgruppe erfolgt (vgl. BayVGH, U. v. 7.5.2014 – 3 BV 12.2594 – juris Rn. 64 ff.; Zängl in: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Band III, Art. 59 LlbG, Rn. 16 und 25 m. w. N.). Eine Reihung erfolgt, indem die Leistungen des Beamten bewertet und dann im Vergleich zu den Leistungen der übrigen Beamten derselben Laufbahngruppe eine Bewertung für die Rangreihenfolge erstellt werden. Eine Bewertung der Leistung findet anhand einzelner Leistungskomponenten statt, so dass bei der Reihung auch Einzelmerkmale der zu beurteilenden Beamten in den Blick genommen werden. Es werden zwar bei diesen Reihungsgesprächen nicht alle Einzelmerkmale eines jeden Beamten angesprochen, jedoch kommen solche zur Sprache, die diskussionswürdig erscheinen. Damit wird die Rangreihenfolge aus Einzelmerkmalen entwickelt. Diese Vorgehensweise widerspricht nicht Art. 59 Abs. 2 Satz 1 LlbG sowie Nr. 3.2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 der Beurteilungsbekanntmachung, da im Rahmen der Reihung die Leistungen auch an den Erfordernissen des Amts und der Funktion in einer Gesamtschau bewertet und gewichtet werden (vgl. BayVGH, B. v. 27.7.2012 – 3 ZB 10.2053 – juris Rn. 9). Nach den genannten Vorschriften sind bei der Bildung des Gesamturteils die bei den Einzelmerkmalen vergebenen Wertungen unter Berücksichtigung ihrer an den Erfordernissen des Amtes und der Funktion zu messenden Bedeutung in einer Gesamtschau zu bewerten und zu gewichten. Das bedeutet, dass die für die Einzelmerkmale vergebenen Bewertungen nicht als rechnerische Grundlage heranzuziehen sind, sondern lediglich die Basis für eine wertende Entscheidung bilden (vgl. BVerwG, U. v. 21.3.2007 – 2 C 2/06 – juris Rn. 14; BayVGH, B. v. 9.1.2012 – 3 CE 11.1690 – juris Rn. 32). Daraus folgt aber umgekehrt, dass aus der Reihung zur Vorbereitung der dienstlichen Beurteilung und dem damit vorgegebenen Gesamturteil kein rechnerischer Rückschluss auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Bewertung bestimmter Einzelmerkmale möglich ist. Unabhängig davon, ob die Bewertung bestimmter Einzelmerkmale bei Antragsteller und Beigeladenem unterschiedlich oder gleich ausfällt, kann deshalb aus der Reihung nicht der Schluss abgeleitet werden, dass der vor dem Beigeladenen gereihte Antragsteller für den ausgeschriebenen Dienstposten besser geeignet ist. Maßgeblich bleibt auch in diesem Fall die nach erfolgter Reihung durch den Beurteiler erstellte dienstliche Beurteilung (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 – 3 CE 14.286 – juris Rn. 26).
Auch im Übrigen ergeben sich aus dem Vorbringen der Beteiligten und der vorgelegten Behördenakte für das Gericht keine Bedenken an der maßgeblichen Beurteilung des Beigeladenen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Dienstherr bei der Erstellung der Beurteilung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre oder allgemeine Wertmaßstäbe verletzt beziehungsweise sachfremde Erwägungen eingeflossen wären. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, soweit die Beurteilung aus Werturteilen des Dienstherrn über den Beamten besteht, nicht die Darlegung und der Nachweis der einzelnen “Tatsachen” verlangt werden kann, die diesen Werturteilen in ihrem Ursprung auch zugrunde liegen, in ihnen selbst aber – entsprechend der dem Dienstherrn insoweit zustehenden Gestaltungsfreiheit – nicht in bestimmbarer, dem Beweis zugänglicher Weise enthalten sind (BVerwG, U. v. 26.6.1980 – 2 C 8/78 – BVerwGE 60, 245). Soweit der Antragsteller hier eine Voreingenommenheit zugunsten des Beigeladenen geltend macht, weil zum Beurteilungsstichtag bereits bekannt gewesen sei, dass der hier streitgegenständliche Dienstposten in absehbarer Zeit zu besetzen und die Bewertung der Einzelmerkmale durch den unmittelbaren Vorgesetzten des Beigeladenen bei der PI … in Kenntnis dessen erfolgt sei, dass bei einem doppelt gewichteten Merkmal die – nicht überbietbare – Höchstpunktzahl vergeben wurde, begründet dies nach Auffassung des Gerichts keine durchgreifenden Zweifel an der Beurteilung des Beigeladenen. Zwar würde die Beurteilung durch einen voreingenommenen Vorgesetzten einen Verfahrensfehler darstellen, der zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führen würde. Allerdings ist die Schwelle für die Annahme einer tatsächlichen Voreingenommenheit hoch. Die Besorgnis der Befangenheit aus der subjektiven Sicht des zu beurteilenden Beamten genügt insoweit nicht, vielmehr ist die tatsächliche Voreingenommenheit eines Beurteilers aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen. Die Feststellung einer tatsächlichen Voreingenommenheit des Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus seinem Verhalten in Angelegenheiten des zu beurteilenden Beamten oder diesem gegenüber während des Beurteilungszeitraums und des Beurteilungsverfahrens ergeben. Sie liegt vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen (BVerfG, B. v. 6.8.2002 – 2 BvR 2357/00 – NVwZ-RR 2002, 802 f. – juris Rn. 32; BVerwG, U. v. 23.4.1998 – 2 C 16/97 – BVerwGE 106, 318 ff. – juris Rn. 16). Insoweit hat der Antragsteller hier aber lediglich Vermutungen geäußert, ohne hierfür eine Tatsachengrundlage angeben und diese Vermutung somit glaubhaft machen zu können. Ebenso mag die Steigerung des Beigeladenen gegenüber seiner Vorbeurteilung um vier Punkte zwar außergewöhnlich sein. Sie ist aber nicht ausgeschlossen, zumal der Beigeladene im Zeitraum, auf den sich seine vorherige Beurteilung bezogen hatte (1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012), befördert worden war, was regelmäßig mit einem Punkteabschlag verbunden ist.
c) Die periodische Beurteilung des Beigeladenen für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erweist sich damit nach der im Verfahren des Eilrechtsschutzes gebotenen Prüfungstiefe als rechtmäßig und konnte der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung des Dienstherrn zugrunde gelegt werden. Sie ist, wie auch die Beurteilung des Antragstellers zum gleichen Stichtag, auch hinreichend aktuell, um den gegenwärtigen Leistungsstand der beiden Beamten widerzuspiegeln. Auch die Auswahlentscheidung selbst ist nicht zu beanstanden. Sie entspricht den einschlägigen Vorgaben des Art. 16 LlbG, der RBestPol sowie den Grundsätzen des 2. Abschlussberichtes der Arbeitsgruppe Bestellungsverfahren und den dazu ergangenen Vorgaben durch das Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr. Die Ausschreibung des Dienstpostens enthielt keine weiteren besonderen Anforderungen, so dass die Auswahl allein am Grundsatz der Bestenauslese zu orientieren war. Der Dienstherr hat sich in zulässiger Weise dafür entschieden, den streitgegenständlichen Dienstposten mit einem Beförderungsbewerber zu besetzen, so dass von den insgesamt 16 Bewerbungen bereits fünf auszuscheiden waren. Nach dem oben dargestellten Maßstab war in erster Linie auf die letzte periodische Beurteilung der Bewerber abzustellen. Von den verbliebenen elf Bewerbern kamen danach nur der Antragsteller und der Beigeladene mit jeweils 15 Punkten in der Gesamtbewertung in die engere Wahl, da die übrigen drei Bewerber jeweils weniger als 15 Punkte aufwiesen. Da die beiden verbliebenen Bewerber im Gesamturteil gleichauf lagen, war nach Art. 16 Abs. 2 Sätze 1 und 2 LlbG vor einem Rückgriff auf die Vorbeurteilungen zunächst eine Binnendifferenzierung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen dahingehend vorzunehmen, dass die in den Beurteilungen enthaltenen wesentlichen Einzelkriterien gegenüber gestellt werden (BayVGH, U. v. 15.4.2016 – 3 BV 14.2101 – juris Rn. 23 ff. m. w. N.). Hinsichtlich der Frage, welche Einzelkriterien wesentlich sind, hat der Antragsgegner von der Ermächtigung nach Art. 16 Abs. 2 Satz 4 LlbG Gebrauch gemacht und mit Schreiben des Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 10. März 2016 für den Bereich der bayerischen Polizei und des Landesamtes für Verfassungsschutz bestimmt, dass bei der Übertragung höherwertiger Dienstposten als Führungskraft die Einzelmerkmale 2.1.2.1 „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“, 2.1.2.5 „Teamverhalten“, 2.1.3.2 „Anleitung und Aufsicht“, 2.1.3.3 „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ sowie 2.2.1.4 „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“ für eine Entscheidung heranzuziehen sind. Dabei tritt bei Bewerbern, die bisher nicht in den Merkmalen 2.1.3.2 „Anleitung und Aufsicht“ und 2.1.3.3 „Motivation und Förderung der Mitarbeiter“ beurteilt wurden, das Merkmal 2.2.1.7 „Führungspotential“. Die Auswahl dieser Kriterien ist sachgerecht, da sie das besondere Anforderungsprofil einer Führungskraft widerspiegeln und insoweit geeignet sind, die Auswahl des geeignetsten Bewerbers für eine solche Position zu ermöglichen. In diesen maßgeblichen Einzelkriterien lagen Antragsteller und Beigeladener mit jeweils 15 Punkten ebenfalls gleichauf. Nur bei dem Merkmal 2.2.1.4 „Entschlusskraft, Entscheidungsfreude, Verantwortungsbereitschaft“ war der Beigeladene mit 16 Punkten und damit mit einem Punkt höher als der Antragsteller bewertet. Damit ergab sich für den Beigeladenen ein Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller. Ein Abstellen auf die Vorbeurteilung als drittem Prüfungsschritt war damit entbehrlich.
2. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, § 162 Abs. 3 VwGO.
3. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei der Streitwert nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B. v. 16.4.2013 -6 C 13.284 – juris; B. v. 22.4.2013 – 3 C 13.298 – juris) auch im Eilverfahren mit dem vollen Regelstreitwert zu bemessen ist.