Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 5 E 18.166

Leitsatz

1 Lassen sich die Erfolgsaussichten einer Klage eines Beamten gegen seine Umsetzung im Eilverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nicht sicher beurteilen, weil die von der Behörde vorgelegten Unterlagen unzureichend sind, kann das Gericht seine Entscheidung an Hand einer Folgenabwägung treffen. (Rn. 44) (redaktioneller Leitsatz)
2 Das Interesse des Beamten, von der Umsetzung zunächst freigestellt zu werden, überwiegt das Interesse des Dienstherrn, wenn eine der Umsetzung vorausgehende, nicht bestandskräftige  Versetzung formell rechtswidrig sein dürfte, weil der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebes nicht beteiligt wurde, und die Umsetzung wegen der erforderlichen Anmietung einer Zweitwohnung für den Beamten unzumutbar ist. (Rn. 47, 48, 55 und 61) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Antragstellerin vorläufig von der Verpflichtung freizustellen, nach Eintritt ihrer Dienstfähigkeit ihren Dienst im Betriebsteil TPS in D … anzutreten.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Freistellung von der Verpflichtung der Umsetzungsverfügung sowie Dienstantritt nach ihrer Genesung im Betriebsteil Telekom Placement Services (TPS) in D …
1. Die Antragstellerin – Beamtin im Dienst der Antragsgegnerin im statusrechtlichen Amt einer Fernmeldebetriebsinspektorin (Besoldungsgruppe A9 BBesO) und als solche gesetzlich dem Post-Nachfolgeunternehmen Deutschen Telekom AG zugewiesen – ist seit April 1979 Beamtin. Seit dem 1. Januar 2000 war sie im Rahmen einer „Insich-Beurlaubung“ im außertariflichen Angestelltenverhältnis für die D … in Bo beschäftigt. Die Antragstellerin war seit dem 1. Juli 2016 beschäftigungslos. Seit dem 1. Juli 2017 ist die Antragstellerin arbeitsunfähig erkrankt.
2. Mit Schreiben der Deutschen Telekom AG vom 26. Juli 2016 wurde die Antragstellerin zu einer beabsichtigten Versetzung zum 1. Januar 2017 in die Organisationseinheit Telekom Placement Management (TPM) und der dortigen Übertragung eines amtsangemessenen Personalpostens als „Supporterin Projektmanagement“ im Telekom Project Services (TPR) am Dienstort D … angehört.
Mit Schreiben vom 11. August 2016 wandte sich die Antragstellerin gegen die beabsichtigte Versetzung.
Der Betriebsrat des Betriebes … verweigerte mit Schreiben vom 27. Oktober 2016 seine Zustimmung zu der beabsichtigten Versetzung. In der Sitzung der Einigungsstelle am 28. Oktober 2016 wurde die Rechtmäßigkeit der Versetzung sowie das Nichtbestehen des zur Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrates geltend gemachten Grundes beschlossen.
Die Antragsgegnerin versetzte mit Schreiben vom 28. März 2017 die Antragstellerin mit Wirkung vom 1. Juli 2017 zur Organisationseinheit Telekom Project Management und setzte sie dort als Supporterin Projektmanagement im Bereich Telekom Project Services (TPM-TPR) am Beschäftigungsort in D …, …, ein. Die dienstlichen Gründe bestünden darin, dass der Arbeitsposten „Supporter Projektmanagement“ bei Telekom Project Management am Standort D … frei sei und im Interesse einer geregelten Arbeitserledigung besetzt werden müsse. Neben der sach- und zeitgerechten Erfüllung der Dienstgeschäfte sei zudem der Anspruch der Antragstellerin auf amtsangemessene Beschäftigung zu erfüllen. Ein wohnortnäherer Einsatz sei nicht möglich. Eine Alternativstelle stehe nicht zu Verfügung. Die Betriebsratsbeteiligung sei ordnungsgemäß erfolgt.
Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20. April 2017 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.
Unter dem 30. Juni 2017 erhielt die Antragstellerin eine Bescheinigung, dass sie am Arbeitgeberstandort (RASt) in Bo geführt werde und als erste Tätigkeitsstätte die Organisationseinheit D …VTI, … in Ba …, festgelegt worden sei. Diese Bescheinigung berücksichtige den Stand der ersten Tätigkeitsstätte zum Datum der Erstellung.
Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 22. November 2017, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 24. November 2017, ließ die Antragstellerin beantragen, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Versetzungsbescheid vom 28. März 2017 anzuordnen (B 5 S 17.926).
Mit Schreiben vom 12. Januar 2018 teilte die Antragsgegnerin im Verfahren B 5 S 17.926 mit, dass die Antragstellerin im Rahmen der Versetzung zur TPM nicht mehr in D … erscheinen müsse, da der Betrieb TPM nicht mehr bestehe. Die Umsetzung zur TPS stelle dagegen eine andere nicht mehr vom Eilantrag umfasste Maßnahme dar.
Unter dem 19. Januar 2018 bestätigte die Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin im Rahmen der Versetzung zur TPM nicht in D … erscheinen müsse.
Daraufhin wurde das Eilverfahren B 5 S 17.926 aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärung mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 22. Januar 2018 eingestellt.
3. Bereits mit Schreiben vom 8. November 2017 hatte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie aus dienstlichen Gründen mit Wirkung vom 2. Oktober 2017 zu Telekom Placement Services (TPS) umgesetzt und dort im Bereich Business Projects mit ihrer bisherigen Tätigkeit am bisherigen Beschäftigungsort D … eingesetzt werde. Die dienstlichen Gründe bestünden darin, dass der Betrieb TPM mit Wirkung zum 2. Oktober 2017 in den Betrieb TPS eingegliedert worden sei. Die Betriebsratsbeteiligung sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Umsetzung sei im Falle der Dienstfähigkeit zu beachten.
Dagegen ließ die Antragstellerin mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 20. Dezember 2017 Widerspruch einlegen, über den bislang ebenfalls noch nicht entschieden ist.
4. Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 16. Februar 2018, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 19. Februar 2018, ließ die Antragstellerin im Wege des Eilrechtsschutzes beantragen,
die Antragstellerin vorläufig von der Verpflichtung der Umsetzungsverfügung vom 8. November 2017 freizustellen, nach ihrer Genesung ihren Dienst im Betriebsteil TPS in D … anzutreten.
Die „Umsetzung“ der Antragstellerin vom 28. März 2017 sei rechtswidrig und verletze die Antragstellerin in ihren Rechten. Die Umsetzung sei eine Zuweisung eines anderen Dienstpostens innerhalb einer Behörde. Wenn man davon ausgehe, dass der Betriebsteil TPM in dem Betrieb TPS aufgegangen sei – die Antragsgegnerin selbst spreche in ihrem Schreiben vom 8. November 2017 von einer „Eingliederung“ -, setze eine wirksame Umsetzung voraus, dass die Antragstellerin vorher wirksam zum Betriebsteil TPM versetzt worden sei. Die vorangegangene Versetzung sei jedoch rechtswidrig gewesen.
Die Versetzung sei formell rechtswidrig, weil die Beteiligung der zuständigen Betriebsräte nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Sowohl der Betriebsrat des abgebenden als auch des aufnehmenden Unternehmens seien zu beteiligen, wenn einem bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten nach dem Ende einer Beurlaubung erstmalig eine Beschäftigung bei einem anderen Tochterunternehmen zugewiesen werde. Die Berücksichtigung der persönlichen Belange des Beamten sei Sache des Betriebsrates des abgebenden Unternehmens. Unklar sei, welches Gremium der Personalvertretung für die Antragstellerin während ihrer 17-jährigen Beurlaubung zuständig gewesen sei. Der Antragstellerin sei nicht bekannt gewesen, dass sie vor ihrer Beurlaubung zu einem Betriebsteil versetzt worden sei, der generell für beurlaubte Beamte zuständig gewesen sei. Vielmehr spreche das im Verfahren B 5 S 17.926 vorgelegte Schreiben der Antragsgegnerin vom 30. Juni 2017 dafür, dass die Antragstellerin in der Organisationseinheit D …, VTI geführt worden sei. Als außertariflich Beschäftigte habe sie bis zum Wechsel am 1. Januar 2016 für die Einheit … gearbeitet. Der für diese Organisationseinheit zuständige Betriebsrat sei bei der Versetzung der Antragstellerin nicht beteiligt worden. Folglich sei die Versetzungsentscheidung schon aus diesem Grunde unwirksam.
Die Versetzung sei auch materiell rechtswidrig, weil die Zuweisung der Antragstellerin zur Organisationseinheit TPM mit Dienstort in D … gemäß § 4 Abs. 4 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost (PostPersRG) „nicht ermessensfehlerhaft“ (gemeint wohl: „ermessensfehlerhaft“) gewesen sei. Zwar habe ein Beamter formal nur einen Anspruch auf Beschäftigung in seinem statusrechtlichen Amt. Es entspreche aber nicht der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, die Antragstellerin in ihrem statusrechtlichen Amt des mittleren Dienstes zu belassen, obwohl er ihre Arbeitskraft über einen Zeitraum von 17 Jahren in einem Tätigkeitsfeld in Anspruch genommen habe, die einem Amt einer Laufbahn des höheren Dienstes entsprochen habe. Nach der Bundeslaufbahnverordnung seien aufgrund der Leistung eines Beamten eine Beförderung und ein Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn möglich. Während dieses Zeitraums habe lediglich ein einziges Mal, auf Antrag der Antragstellerin, eine Beförderung innerhalb der Laufbahn des mittleren Dienstes von der Besoldungsstufe A8 in die Besoldungsstufe A9 stattgefunden. Wenn die Antragstellerin nach einem so langen Zeitraum im Dienst der Antragsgegnerin auf eine Tätigkeit zurückverwiesen werde, die nicht mehr ansatzweise ihren beruflichen Fähigkeiten und Kenntnissen entspreche, stelle dies eine gravierende Benachteiligung im Sinne des § 5 PostPersRG dar.
Selbst wenn die Versetzung rechtmäßig gewesen wäre, sei jedenfalls die Umsetzung im November 2017 ermessensfehlerhaft. Aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen sei der Antragstellerin jedenfalls die Umsetzung nach D … nach der zum Zeitpunkt der Umsetzung maßgeblichen Sach- und Rechtslage aus persönlichen Gründen nicht mehr zumutbar. Die Antragstellerin sei aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht in der Lage, regelmäßig von B … nach D … zu pendeln oder gar ohne ihre Familie umzuziehen.
Zur Glaubhaftmachung der gesundheitlichen Beeinträchtigung legte die Antragstellerin eine nervenärztliche Bescheinigung des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. med. R. vom 16. Februar 2018 vor, wonach sie aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht in der Lage sei, regelmäßig von B … nach D … zu pendeln oder ohne ihre Familie umzuziehen. Zudem ist der Bescheinigung zu entnehmen, dass längere Anfahrtswege zum Arbeitsplatz zu einer erneuten bzw. weiteren Verschlechterung des psychischen und körperlichen Krankheitsbildes führen würden. Die Antragstellerin könne zudem aufgrund der psychischen Erkrankung derzeit und wohl auch längerfristig einen betrieblich bedingten Umzug nicht bewältigen.
Mit Schriftsatz vom 8. März 2018 beantragte für die Beklagte deren Bevollmächtigter, den Antrag abzulehnen.
Die dienstlichen Gründe bestünden darin, dass der Betrieb TPM mit Wirkung zum 2. Oktober 2017 in den Betrieb TPS eingegliedert worden sei. Gegen die Umsetzung habe die Antragstellerin am 20. Dezember 2017 Widerspruch eingelegt, über den bisher nicht entschieden worden sei.
Die Antragstellerin habe weder den erforderlichen Anordnungsanspruch noch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsgrund sei nicht ersichtlich. Die Umsetzung könne im Falle einer Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit zu einem späteren Zeitpunkt ohne rechtliche Schwierigkeiten durch Rückumsetzung wieder revidiert werden.
Überdies habe die Antragstellerin keinen sicherungsfähigen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin mittels Verfügung vom 7. November 2017 (gemeint wohl 8. November 2017) innerhalb der Organisationseinheit TPS – da die TPM in die TPS eingegliedert worden sei – umgesetzt.
Die Umsetzung beruhe auf einem sachlichen Grund. Die Antragsgegnerin wolle die Antragstellerin ihrem Statusamt entsprechend einsetzen, denn ihr Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung sei zu erfüllen. Aufgrund der Eingliederung von TPM in den Betrieb TPS mit Wirkung zum 2. Oktober 2017 sei die Antragstellerin ohne Änderung des bisherigen Arbeits- bzw. Dienstpostens und ohne Änderung der bisherigen Regelarbeitsstelle mit Wirkung zum 2. Oktober 2017 in den Betrieb TPS, Abteilung … umgesetzt worden. Dieser bereits für sich die Anordnung der Umsetzung tragende sachliche Grund ergänze sich mit der betrieblichen (und damit dienstlichen) Notwendigkeit, dass der der Antragstellerin nun übertragene Dienstposten einer Supporterin im Bereich Business Project am Beschäftigungsort D … noch immer frei sei, da die Antragstellerin der Versetzung bisher aufgrund ihrer Erkrankung nicht Folge leisten konnte, und im Interesse einer geregelten Arbeitserledigung der Dienstposten auch umgehend besetzt werden müsse. Die hiergegen von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände brächten weder die Annahme des sachlichen Grundes zu Fall, noch führten sie zu einer fehlerhaften Ermessensausübung seitens des Dienstherrn. Insbesondere treffe die Umsetzung die Antragstellerin nicht unzumutbar hart. Auszugehen sei hierbei von der auch bei Versetzungen anwendbaren grundlegenden Annahme, dass ein (insbesondere Bundes-) Beamter bereits bei Eintritt in das Beamtenverhältnis die mit einer Versetzung oder Umsetzung innerhalb des Hoheitsgebietes seines Dienstherren unvermeidbar in Kauf zu nehmenden Nachteile akzeptiert.
Die ursprüngliche Versetzung zur TPM zum 1. Juli 2017 sei nicht rechtswidrig. Die Versetzungsverfügung sei in formeller Hinsicht fehlerfrei.
Der Betriebsrat des Betriebs … in seiner Eigenschaft als zuständiger Betriebsrat für die zu Töchtern beurlaubten Mitarbeiter und zugewiesenen Beamten sei gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG i.V.m. § 76 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) als abgebender Betriebsrat zu beteiligen gewesen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin bestehe keine organisatorische Zuordnung zu einer Organisationseinheit D … VTI. Die Antragstellerin sei tatsächlich aufgrund ihrer vorherigen Beurlaubung der Organisationseinheit P … zugeordnet. Die betriebsverfassungsrechtliche Zugehörigkeit der beschäftigungslosen Antragstellerin zur Betreuungszuständigkeit des Betriebsrates des Betriebes … ergebe sich aus dem Zuordnungstarifvertrag und der DTAGÜbertragAnO. Der Betriebsrat … sei daher von der beabsichtigten Versetzung unterrichtet und um seine Zustimmung gebeten worden. In seiner Sitzung am 25./26. Oktober 2016 habe der Betriebsrat „TPS“ sich mit der Maßnahme beschäftigt und beschlossen, die Zustimmung zu der Versetzung der Antragstellerin zu verweigern. In dem daraufhin durchgeführten Einigungsstellenverfahren habe die Einigungsstelle am 28. Oktober 2016 im Beschlusswege gemäß § 29 Abs. 3 Sätze 1 und 2 PostPersRG festgestellt, dass bei der Antragstellerin ein Grund für die Verweigerung der Zustimmung im Sinne des § 77 Abs. 2 BPersVG nicht vorliege. Unschädlich sei, dass die Versetzung nicht wie ursprünglich noch beabsichtigt, bereits zum 1. Oktober 2016 habe beginnen können, sondern erst zum 1. Juli 2017. Dies mache die Anhörung und damit die Maßnahme nicht fehlerhaft, da der Zeitpunkt des Beginns der Maßnahme nicht entscheidungserheblich sei und die Maßnahme nicht in ihrem Regelungsgehalt geändert habe.
Die Versetzung sei auch materiell rechtmäßig. Die Voraussetzung für eine Versetzung der Antragstellerin nach § 28 BBG lägen vor. In betrieblicher Hinsicht sei zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung am Standort D … die Arbeitskraft der Antragstellerin dringend benötigt worden, da nur so die zeitkritischen und termingebundenen Projekte zuverlässig mit der erforderlichen Personalstärke zu bewältigen seien. Das neue Amt sei mit mindestens demselben Endgrundgehalt (hier: amtsangemessen, nach A9) verbunden wie das bisherige und die Tätigkeit sei der Antragstellerin aufgrund ihrer Vorbildung/Berufsausbildung zumutbar. Ausschlaggebend sei die Bewertung, die der Arbeitsplatz im Rahmen des Prüfverfahrens bei der Deutschen Telekom AG erfahren habe. In der Versetzungsverfügung sei hierzu ausgeführt, dass die Arbeitsbewertung der Tätigkeit nach den Maßstäben für Beamte bei der Deutschen Telekom AG dem Statusamt A9 entspreche. Die in der Versetzungsverfügung beschriebenen Aufgabenbereiche einer Supporterin stellten auch ihrer Wertigkeit nach einen dem Statusamt einer Fernmeldebetriebsinspektorin entsprechenden Arbeitsposten dar. Die Antragsgegnerin habe mit ihrer Einordnung des Dienstpostens in die verschiedenen Ämter die durch § 18 BBesG vorgegebenen weiten Grenzen für eine abgestufte Bewertung der Dienstposten eingehalten. Die Antragstellerin werde auch nicht laufbahn- bzw. fachrichtungsfremd eingesetzt, denn bei den übertragenen Aufgaben handele es sich um Projektmanagementaufgaben aus dem nichttechnischen Umfeld.
Der Bescheid vom 28. März 2017 enthalte zwei Regelungen. Zum einen die Versetzung, zum anderen die Übertragung eines Dienstpostens. Die Versetzung habe ihr das abstrakte Funktionsamt einer Fernmeldebetriebsinspektorin bei der Deutschen Telekom AG im Betrieb TPM in D …verliehen. Daneben enthalte der Bescheid als separaten Regelungsgegenstand die Übertragung des konkreten Postens, namentlich den einer Supporterin Projektmanagement im Bereich Business Project Services (TPM-TPR) am näher bezeichneten Beschäftigungsort. Dieser Posten ( …) sei mit der Stellen-ID … versehen und mit der beamtenrechtlichen Bewertung A9 hinterlegt.
Die Versetzung verstoße ferner nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Insbesondere stelle sie keinen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht der Antragsgegnerin dar. Die Antragsgegnerin habe den ihr eingeräumten Ermessensspielraum erkannt, in dessen Rahmen sie die von der Antragstellerin vorgebrachten Belange mit den dienstlichen Belangen abgewogen habe. Bundesbeamte müssten damit rechnen, aus dienstlichen Gründen an einen anderen Dienstort im Bundesgebiet versetzt zu werden, der nicht bei ihrem Wohnort liege. Die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht werde durch eine Versetzungsverfügung erst dann berührt, wenn ausnahmsweise besondere Umstände des Einzelfalles bei der Ermessensausübung Beachtung verlangten oder gewichtige Grundrechte des Beamten besonders schwer beeinträchtigt würden. Solche schwerwiegenden persönlichen Gründe oder außergewöhnlichen Härten lägen unter Berücksichtigung der Einwände der Antragstellerin nicht vor. Die Entfernung von ihrem Wohnort B … zum neuen Dienstort D … betrage ca. 300 km, sodass ein tägliches Pendeln der Antragstellerin nicht zumutbar sei. Es sei der Antragstellerin aber ohne weiteres möglich, sich am neuen Dienstort eine Zweitwohnung anzumieten oder umzuziehen. Die Versetzung als Stammkraft zu TPM-TPR sei zum Zweck der Erfüllung des Anspruchs auf eine amtsangemessene Beschäftigung erfolgt. Um dem rechtswidrigen Zustand der Beschäftigungslosigkeit der Antragstellerin vorzubeugen und ihren Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung zu erfüllen, sei es zum Zeitpunkt der Versetzungsentscheidung zweckmäßig gewesen, sie auf dem ausgeschriebenen Posten zu verwenden. Für die Amtsangemessenheit der in der Versetzungsverfügung benannten Tätigkeit komme es nicht auf die beruflichen Erfahrungen an, sondern auf das innegehabte Statusamt. Die Antragstellerin sei entgegen ihrer Ansicht ihrem innegehabten Statusamt A9 nach zu behandeln. Es bestünden keine anderweitigen wohnortnäheren Beschäftigungsmöglichkeiten. Die Antragsgegnerin habe in diesem Zusammenhang bereits im Einigungsstellenverfahren zugesagt, dass die Antragstellerin ihren Dienst in D … im Rahmen einer 4-Tage-Woche ableisten könne, um ein wöchentliches Pendeln zu ermöglichen. Die von der Antragstellerin vorgetragenen gesundheitlichen Gründe seien nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden. Im Versetzungsverfahren sei bisher weder eine Erkrankung, die einer Versetzung entgegenstünde, benannt, noch ärztliche Atteste vorgelegt worden, so dass es der Antragsgegnerin nicht möglich sei, dies konkret nachzuprüfen.
An der fehlerfreien Ausübung des der Antragsgegnerin zustehenden Auswahlermessens ändere auch die vorgetragene Verpflichtung als Pflegeperson für ihre Mutter und Schwiegermutter nichts. Die außerberuflichen Tätigkeiten und Pflichten seien der beruflichen Situation anzupassen und nicht andersherum. Eine Tätigkeit als Betreuerin, die nicht voraussetze, dass sie rund um die Uhr vor Ort erreichbar sei, sei auch in D … oder bei wöchentlichem Pendeln nicht ausgeschlossen. Eine Inanspruchnahme der Antragstellerin in Betreuungsangelegenheiten könne auch durch eine gegebenenfalls kurzfristige Freistellung der Antragstellerin vom Dienst nach den Vorschriften der SUrlV bzw. Freizeitausgleich begegnet werden. Im Übrigen sei auch im vorliegenden Zusammenhang in den Blick zu nehmen, dass die streitgegenständliche Personalmaßnahme wesentlich das Ziel (mit) verfolgt habe, der Antragstellerin – wie verfassungsrechtlich geboten – eine Dauerbeschäftigung zuzuweisen. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der beruflichen und familiären Situation der erwachsenen Tochter der Antragstellerin.
Auch das weitere Vorbringen gegen die Umsetzungsverfügung sei nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit dieser zu belegen.
Das privatärztliche Attest des Dr. med. R. vom 16. Februar 2018 zwinge zu keiner abweichenden Einschätzung. Ein Privatgutachten müsse stets strengeren Anforderungen genügen als den an betriebs- oder amtsärztliche Atteste zu stellenden. Das Attest vom 16. Februar 2018 werde den an selbst vorgelegten Stellungnahmen zu stellende Mindestanforderungen nicht gerecht. Es sei nicht erkennbar, wie sich die Beschwerden darstellten und welche Auswirkungen sie hätten. Einer Klärung der tatsächlichen Auswirkungen auf das Krankheitsbild könne darüber hinaus auch während der laufenden Umsetzung nachgegangen werden.
Auch das übrige Vorbringen der Antragstellerin verhelfe ihr nicht zum Erfolg ihres Antrages. Der Hinweis der Antragstellerin, sie habe Mobilität und Flexibilität dadurch bewiesen, dass sie in langjähriger Beurlaubung für eine Tätigkeit in Bo bereits erheblich persönlich und beruflich belastet gewesen sei, verfange nicht. Die Verwendbarkeit der Antragstellerin werde durch etwaige in der Vergangenheit gezeigte Beweglichkeit in keiner Weise eingeschränkt.
Unter dem 7. März 2018 gab der Betriebsarzt D., BAD, eine gutachterliche Stellungnahme zur Dienstfähigkeit der Antragstellerin ab. Grundlage seiner Stellungnahme sei das Ergebnis der persönlichen Beurteilung unter Berücksichtigung des Fremdbefundes von Herrn Professor Dr. med. R., dem Chefarzt der Medizinischen Klinik V des Klinikums B …, vom 6. Oktober 2017, des ärztlichen Attestes des behandelnden Neurologen Dr. med. R. vom 16. Februar 2018 sowie von Prof. asoc. Dr. med. G., Facharzt für Innere Medizin vom 19. Januar 2018. Bei der Antragstellerin seien folgende Diagnosen relevant:
1. Polysymptomatisches chronisches Schmerzsyndrom im Sinne einer somatoformen Schmerzstörung oder eine Fibromyalgie
2. Erkrankung aus dem entzündlich rheumatischen Formenkreis
3. Bouchard-Arthrosen beider Hände
4. aktivierte Facettengelenksarthrosen LWK 3/4 beidseits mit Pseudolisthese und geringer Bandscheibenprotrusion
5. aktivierte Osteochondrose und Unkovertebralarthrose HWK 4/5
6. Zustand nach Schulter-OP links Sep. 2014
Aufgrund des polysymptomatischen Schmerzsyndroms bestehe derzeit weiterhin keine Leistungsfähigkeit, weder für voll-, halb- noch unterhalbschichtige Tätigkeiten. Eine Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb des beamtenrechtlichen Zeitraums von sechs Monaten sei möglich.
Mit Schriftsätzen vom 14. März 2018 und vom 22. März 2018 machten die Beteiligten ergänzende Ausführungen.
Auf gerichtliche Aufforderung hin, stellte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 31. Juli 2018 klar, dass die Antragstellerin bis zum Zeitpunkt der Versetzung dem Betrieb TPM-TPR, der Organisationseinheit D … VTI mit der Regelarbeitsstelle … Bo zugeordnet gewesen sei. Dies habe sich mit dem Versetzungsbescheid zum 1. Juli 2017 geändert. Die erste Tätigkeitsstelle sei seitdem … D … Ergänzend wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichtssowie die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen. Auf die Verfahrensakte des Verfahrens B 5 S 17.926 wird verwiesen.
II.
1. Der Antrag ist zulässig (dazu unten unter a)) und hat auch in der Sache Erfolg.
a) Gegenstand dieses Verfahrens ist ausschließlich die als Umsetzung bezeichnete Maßnahme im Schreiben der Antragsgegnerin vom 8. November 2017. Gegen diese ist der als Eilantrag nach § 123 VwGO erhobene Antrag des vorläufigen Rechtsschutzes statthaft und damit der Eilantrag zulässig.
b) Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Entscheidungsmaßstab kann sowohl eine Entscheidung auf Grundlage der Erfolgsaussichten in der Hauptsache als auch auf Grundlage einer Folgenabwägung sein (BVerfG, B.v. 27.5.1998 – 2 BvR 378-95 – NVwZR-RR 1999, 217, 218; Wollenschläger in Gärditz, Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) mit Nebengesetzen, Stand 2013, § 123 Rn. 23). Angesichts des Ziels des vorläufigen Rechtsschutzes, materielle Rechtspositionen durchzusetzen, wird teilweise ein grundsätzlicher Vorrang einer Prüfung anhand der Erfolgsaussichten der Hauptsache vertreten. Jenseits offensichtlicher Erfolgsaussichten wird diesen aber auch lediglich eine besondere Bedeutung zugesprochen und eine zusätzliche Interessenabwägung mit Blick auf die Irreversibilität der Folgen sowie die betroffenen Interessen von Antragsteller, Allgemeinheit und Dritter für notwendig erachtet. § 123 VwGO jedenfalls gibt eine Kombination beider Aspekte vor, wonach sowohl die materielle Rechtslage (Anordnungsanspruch) als auch die abwägungsabhängige Notwendigkeit des Eilrechtsschutzes (Anordnungsgrund) zu prüfen sind. Für eine reine Interessenabwägung anhand der Entscheidungsfolgen ohne Rücksicht auf die Erfolgsaussicht ist nur dann ausnahmsweise Raum, wenn die Rechtslage so schwierig zu beurteilen ist, dass die zur Verfügung stehende Zeit schlechthin nicht ausreicht, eine strikte rechtliche Prüfung zu einem vertretbarem Abschluss zu bringen (Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 123 Rn. 49; vgl. im Ergebnis ebenso BVerwG, B.v. 13.10.1994 – 7 VR 10/94 – Buchholz 407.3 § 5 VerkPBG Nr. 3; OVG NW, B.v. 1.8.1995 – 5 B 2734/93 – juris Rn. 3; OVG Saarl, B.v. 23.11.1978 – 1 W 1.341/78 – NJW 1979, 830).
Zwar ist das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zu bejahen, weil die Antragsgegnerin die angefochtene Umsetzungsverfügung vollziehen will und der Antragstellerin aufgrund der für sie nachteiligen Folgen ein Vollzug bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zugemutet werden kann.
Jedoch lässt sich gemessen an den angeführten Grundsätzen das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht sicher beurteilen, da eine Entscheidung auf Grundlage der Erfolgsaussichten der Hauptsache aufgrund unzureichender Unterlagen sich nicht treffen lässt. Auf Grundlage der dem Gericht vorliegenden Unterlagen sind die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache zumindest offen. Die daher vorzunehmende Folgenabwägung mit Blick auf die Irreversibilität der tatsächlichen Folgen für die Antragstellerin sowie der betroffenen Interessen gebietet es, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die der streitgegenständlichen, als „Umsetzung“ bezeichneten Maßnahme vorangehende Versetzung rechtswidrig ist. Da die Versetzung nicht bestandskräftig ist, ist die mögliche Rechtswidrigkeit dieser für die Rechtmäßigkeit der Umsetzung und damit für die vorzunehmende Folgenabwägung relevant.
Die der streitgegenständlichen Umsetzung vorangegangene Versetzung ist noch nicht bestandskräftig, da über den fristgemäß eingereichten Widerspruch der Antragstellerin noch nicht entschieden ist. Irrelevant dafür ist, dass das Eilverfahren B 5 S 17.926 der Antragstellerin aufgrund übereinstimmender Erledigterklärung eingestellt worden ist, da mit diesem lediglich die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs begehrt wurde.
Hinzukommt, dass einer erneuten Eilantragstellung wohl nicht der Einwand eines widersprüchlichen Verhaltens entgegen gehalten werden könnte. Denn die die übereinstimmende Erledigterklärung auslösenden Äußerungen der Antragsgegnerin vom 12. Januar 2018 und 19. Januar 2018 waren nicht hinreichend eindeutig formuliert, so dass nicht auszuschließen ist, dass die Antragstellerin allein auf Grund einer Falschinterpretation das Eilverfahren für erledigt erklärt hat. Die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 19. Januar 2018 in dem Verfahren B 5 S 17.926, wonach die Antragstellerin „im Rahmen der streitgegenständlichen Versetzung zur TPM (…) nicht in D … erscheinen muss, sollte nicht – wie verstanden werden kann – bedeuten, dass der Dienstort der Antragstellerin nicht in D … liegt. Vielmehr traf die Antragsgegnerin die Aussage mit dem Inhalt, dass die Antragstellerin zwar nicht aufgrund der Versetzung, aber sehr wohl aufgrund der zeitlich nachfolgenden Umsetzung in D … erscheinen muss.
Darüber hinaus ist nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen davon auszugehen, dass die der Umsetzung vorausgehende Versetzung formell rechtswidrig erfolgt ist. Solange die Versetzung – wie vorliegend – jedoch rechtswidrig, aber nicht bestandskräftig ist, besteht die Möglichkeit, dass diese im Widerspruchsverfahren oder im möglicherweise darauffolgenden gerichtlichen Verfahren einer Überprüfung nicht standhält. Ist die Antragstellerin im Vorfeld der streitgegenständlichen Umsetzung nicht wirksam versetzt worden, so ist die Umsetzung nicht die taugliche Maßnahme, das Ziel der Antragsgegnerin zu erreichen. Denn eine (wirksame rechtmäßige oder zumindest bestandskräftige) Versetzung ist Voraussetzung, damit die hier streitgegenständliche Maßnahme lediglich als Umsetzung und nicht selbst als Versetzung mit entsprechend strengeren Anforderungen zu qualifizieren wäre.
Die Versetzungsverfügung ist nach der dem Gericht vorliegenden Aktenlage formell rechtswidrig, da die Betriebsratsbeteiligung nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.
Rechtsgrundlage für die Versetzung der zuvor beschäftigungslosen Antragstellerin ist § 28 BBG, welcher aufgrund des § 2 Abs. 2 PostPersRG auf Beamte bei Postnachfolgeunternehmen wie der Deutschen Telekom AG Anwendung findet. Eine Versetzung ist gemäß § 28 Abs. 1 BBG die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes bei einer anderen Dienststelle bei demselben oder einem anderen Dienstherrn. Sie ist nach § 28 Abs. 2 BBG u. a. aus dienstlichen Gründen ohne die Zustimmung des Beamten zulässig, wenn das Amt mit mindestens demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und die Tätigkeit aufgrund der Vorbildung oder Berufsausbildung zumutbar ist.
Die Versetzung erweist sich als voraussichtlich formell rechtwidrig. Die Antragstellerin ist zwar mit Schreiben vom 26. Juli 2016 zu einer beabsichtigten Versetzung nach D … in die Organisationseinheit Telekom Project Management (TPM) mit Wirkung zum 1. Oktober 2016 gemäß § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) angehört worden. Offen bleiben kann, ob diese Anhörung deshalb nicht ausreicht bzw. überholt ist, weil mit der Versetzungsverfügung eine Versetzung letztlich erst zum 1. Juli 2017 erfolgte. Ein etwaiger Anhörungsfehler ist jedenfalls im Verlauf des Eilverfahrens durch die umfassenden Stellungnahmen der Antragstellerin gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt.
Jedoch ist der Betriebsrat an der Versetzung gem. § 69 Abs. 1 i.V.m. § 76 Abs. 1 Nr. 4 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) i.V.m. § 28 Abs. 1, § 29 Abs. 1 PostPersRG, i.V.m. § 24 PostPersRG nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.
Zwar ist die versagte Zustimmung des Betriebsrates …, P … durch den Beschluss der Einigungsstelle vom 28. Oktober 2016 nach § 29 Abs. 3 Satz 1 und 2 PostPersRG ersetzt, indem diese feststellte, dass bei der Antragstellerin ein Grund für die Verweigerung der Zustimmung im Sinne des § 77 Abs. 2 BPersVG nicht vorliegt. Dabei ist es auch unschädlich, dass die Versetzung nicht – wie im Schreiben vom 26. Juli 2016 angekündigt – zum 1. Oktober 2016 bzw. zum 1. November 2016 – wie es aus der Anhörung des Betriebsrates zur Versetzung der Antragstellerin vom 27. Oktober 2016 folgt (vgl. Bl. 11 d. Akte zu B 5 S 17.926) – verfügt wurde. Denn ausweislich der Stellungnahme des Betriebsrates (Bl. 11 f. d. Akte zu B 5 S 17.926) war der Zeitpunkt der Versetzung für die Zustimmungsverweigerung nicht entscheidungserheblich, sondern allein die Versetzung an sich. Entsprechendes lässt sich aus dem Protokoll für die Feststellung der Einigungsstelle schließen. Eine erneute Beteiligung des Betriebsrates …, P … war daher für die verfügte Versetzung zum 1. Juli 2017 nicht erforderlich.
Der unstreitig beteiligte Betriebsrat … war auch als abgebender Betriebsrat zuständig. Dies ergibt sich aus den einschlägigen betriebsverfassungsrechtlichen und tarifvertraglichen Regelungen. Grundsätzlich ist die Einrichtung und damit auch die Zuständigkeit von Betriebsräten an den Begriff des Betriebs geknüpft (vgl. § 1 BetrVG). Davon Abweichendes kann unter bestimmten Voraussetzungen durch Tarifvertrag bestimmt werden. Der Zuordnungstarifvertrag für die Deutsche Telekom AG (ZuordnungsTV DTAG) sieht in der dem Gericht vorgelegten Fassung vom 1. November 2017 solche Regelungen vor. Nach Angaben der Antragsgegnerin sind beurlaubte Beamte der Organisationseinheit P … zugeordnet. Da beim Betrieb P … aufgrund seiner Strukturen kein Betriebsrat gebildet wird (vgl. § 8a Abs. 1 ZuordnungsTV DTAG) und gemäß § 8a Abs. 2 ZuordnungsTV DTAG die Wahrnehmung der Beteiligungsrechte durch den Betriebsrat … erfolgt, war der Betriebsrat … in seiner Eigenschaft als zuständiger Betriebsrat für die zu Töchtern beurlaubten Mitarbeiter und zugewiesenen Beamten zuständig.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Ansicht der Antragstellerin, dass der für die Organisationseinheit D … VTI zuständige Betriebsrat hätte beteiligt werden müssen. Weder legt die Antragstellerin substantiiert dar, woraus sie die Zuständigkeit herleitet, zumal VTI nach Angaben der Antragsgegnerin für „Vorstandsbereich Technologie und Innovation“ steht. Des Weiteren findet sich in der Anlage 1 zum ZuordnungsTV DTAG die die Betriebe der D … auflistet, bei denen ein Betriebsrat gebildet wird, kein Betrieb mit der Abkürzung (D) VTI. Diese Organisationseinheit ist lediglich auf der Bescheinigung der ersten Tätigkeitsstätte vom 30. Juni 2017 vermerkt.
Grundsätzlich muss aber neben der Personalvertretung der abgebenden Dienststelle auch die Personalvertretung der aufnehmenden Dienststelle zustimmen (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Auflage 2017, § 4 Rn. 33; BayVGH, B.v. 23.3.2017 – 6 B 16.1627 – juris Rn. 20 ff.; VG Regensburg, U.v. 20.12.2017 – Rn 1 K 16.1827 – juris Rn. 42). In den Akten finden sich keine Unterlagen, dass überhaupt irgendein Betriebsrat des aufnehmenden Betriebes beteiligt wurde.
Da der ZuordnungsTV DTAG lediglich in der Fassung 1. November 2017 vorliegt, mithin zu einem Zeitpunkt zu dem der Betriebsteil, in den die Antragstellerin versetzt wurde, in den Betrieb TPS eingegliedert worden war, kann nicht nachvollzogen werden, ob der Betrieb TPM, in den die Antragstellerin versetzt wurde, einen eigenen Betriebsrat hatte.
Ferner ist nicht ersichtlich, dass der Betriebsrat … sowohl als abgebender als auch als aufnehmender Betriebsrat zuständig war. Nach Aktenlage wurde vielmehr überhaupt kein aufnehmender Betriebsrat beteiligt.
Vor diesem Hintergrund sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache jedenfalls im Rahmen des Verfahrens des Eilrechtsschutzes nicht eindeutig zu klären. Es ist daher nach den oben genannten Maßstäben auf eine Interessenabwägung zwischen den berechtigten Interessen der Beteiligten abzustellen.
Diese Abwägung geht hier zu Lasten der Antragsgegnerin, weil nach den im Eilverfahren vorliegenden Erkenntnissen der Vollzug der streitgegenständlichen Verfügung für die Antragstellerin mit irreversiblen Folgen und damit nicht hinnehmbaren Nachteilen verbunden wäre; demgegenüber sind die nachteiligen Folgen für die Antragsgegnerin aus der einstweiligen Nichtbesetzung der streitgegenständlichen Stelle als geringer zu bewerten.
Zwar ist für den Fall, dass die Antragstellerin der Pflicht, die Tätigkeit in D … aufzunehmen, vorläufig nachkommt, zu berücksichtigen, dass die grundsätzliche Versetzbarkeit einer Bundesbeamtin wesentlicher Teil ihrer Pflicht ist, sich mit voller Hingabe ihrem Beruf zu widmen (§ 61 Satz 1 BBG). Die mit der Möglichkeit der Versetzung, insbesondere mit einem Ortswechsel im gesamten Bundesgebiet, unvermeidlich verbundenen persönlichen, familiären und nicht durch Leistungen seines Dienstherren abgedeckten finanziellen Belastungen nimmt ein Bundesbeamter mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis notwendig in Kauf.
Auf der anderen Seite ist aber zu beachten, dass die Antragstellerin angesichts der Unzumutbarkeit täglichen Pendelns einer Wegstrecke von ca. 300 km in jedem Falle auf das kostenaufwändige Anmieten einer Zweitwohnung angewiesen wäre. Diese Folgen sind nicht wieder ohne weiteres rückgängig zu machen. Zudem ist zu würdigen, dass dabei die Antragstellerin einer Verpflichtung Folge leistet, die hinsichtlich der notwendigen Betriebsratsbeteiligungen voraussichtlich nicht ordnungsgemäß erfolgt ist und damit nicht gewährleistet ist, dass alle entscheidungserheblichen Aspekte in die Entscheidung eingestellt wurden.
Für den Fall der antragsgemäßen Entscheidung ist zu Gunsten der Antragstellerin zu berücksichtigen ist, dass sie von der Pflicht, in D … zu erscheinen, befreit ist. Dies hat zu Lasten der Antragsgegnerin zur Folge, dass der Dienstposten, auf den die Antragstellerin versetzt und später umgesetzt wurde, derzeit jedenfalls unbesetzt bliebe. Zudem kann dem Anspruch der Antragstellerin auf amtsangemessene Beschäftigung damit vorerst nicht Rechnung getragen werden.
Bei der Abwägung zu beachten ist zudem auch der Gesundheitszustand der Antragstellerin. Nach der betriebsärztlichen Stellungnahme vom 7. März 2018 ist die Antragstellerin für den Zeitpunkt der Stellungnahmenerstellung weder für voll-, halb- noch unterhalbschichtige Tätigkeiten leistungsfähig, wobei zu diesem Zeitpunkt eine Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb eines Zeitraumes von 6 Monaten möglich erschien. Dass ein mit der Pflicht, in D … zu erscheinen, einhergehender Umzug bzw. (teilweiser) Verlagerung des Lebensmittelpunktes mit einer (signifikanten) Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes einherginge, ist allerdings nicht dargelegt. Tatsächlich ergibt sich damit durch die angeordnete einstweilige Freistellung der Antragstellerin von der Verpflichtung, in D … tätig zu werden, keine wesentliche Verschlechterung für die Interessensposition der Antragsgegnerin.
2. Die Antragsgegnerin trägt als Unterlegene die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Antragsverfahrens ist der Regelstreitwert zu halbieren, Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (vgl. http://www.bverwg.de/ medien/pdf/streitwertkatalog.pdf).