Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 6 E 19.126

Leitsatz

1 Auf eine wegen der Vaterschaftsanerkennung erteilte Duldung iRv § 39 S. 1 Nr. 5 AufenthV kann sich der Antragsteller nicht berufen, weil es sich bei der dort vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung um eine solche handeln muss, die wegen anderer Abschiebungshindernisse als der bevorstehenden Geburt eines Kindes erteilt worden ist. (Rn. 28) (redaktioneller Leitsatz)
2 Scheitert die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG an der Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 S. 1 und 3 AufenthG, kann der Antragsteller nicht unter Berufung auf denselben Lebenssachverhalt einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG geltend machen. Denn § 25 Abs. 5 AufenthG ist keine Auffangnorm für die Fälle, in denen die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 S. 1 und 3 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu einem nicht in Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes, sondern an anderer Stelle ausdrücklich geregelten Zweck ausschließt. (Rn. 31) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird auf 1.250,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller, afghanischer Staatsangehöriger, reiste im September 2015 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte einen Asylantrag, den das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 30.05.2016 vollumfänglich ablehnte, verbunden mit der Feststellung, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und Abs. 7 AufenthG nicht vorliegen sowie einer Abschiebungsandrohung nach Afghanistan unter Bestimmung einer Frist von 30 Tagen für die freiwillige Ausreise und einer Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbotes nach § 11 Abs. 1 AufenthG auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung. Die dagegen erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Bayreuth mit Urteil vom 19.10.2017 (Az. B 1 K 16.30785) ab. Den Antrag auf Zulassung der Berufung lehnte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 23.10.2018 (Az. 13a ZB 17.31746) ab.
Am 21.06.2018 stellte Afghanistan dem Antragsteller einen bis zum 21.06.2023 gültigen Reisepass aus.
Am 10.09.2018 erkannte der Antragsteller die Vaterschaft für ein deutsches Kind an, das am 19.12.2018 geboren wurde. Ebenfalls am 10.09.2018 erteilte die Kindsmutter ihre Zustimmung zu der Vaterschaftsanerkennung.
Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten an die Regierung von Oberfranken – Zentrale Ausländerbehörde (ZAB) vom 16.11.2018 legte der Antragsteller die Vaterschaftsanerkennung und die Zustimmung der Kindsmutter vor und beantragte die Erteilung einer Duldungsbescheinigung bis zum Zeitpunkt der Geburt.
Am 27.11.2018 sprach der Antragsteller bei der ZAB vor. Laut dem über die Vorsprache gefertigten Aktenvermerk habe sich der Antragsteller zu einer freiwilligen Ausreise bereit erklärt, aber gefragt, ob er noch bis Januar Zeit bekomme, da er dann einen Termin beim Arzt habe. Dem sei unter der Voraussetzung zugestimmt worden, dass eine schriftliche Vereinbarung (Aussetzung der Abschiebung bis zum gemeinsam gefundenen Termin Ende Januar/Anfang Februar 2019, Ermessensduldung für diesen Zeitraum, keine ET, Verzicht auf weitere Rechtsmittel/Anträge, Rücknahme aller anhängenden Anträge/Rechtsmittel, Vorlage Flugticket, Ausreise aus dem Schengen-Raum) getroffen werde. Nachdem der Antragsteller Bedenkzeit erbeten habe, sei eine erneute Vorsprache für den 28.11.2018 vereinbart worden.
Zu dem Termin am 28.11.2018 ist der Antragsteller nicht erschienen.
Aus einem Wiederaufnahmegesuch, mit dem Frankreich die Bundesrepublik Deutschland ersuchte, den Antragsteller wieder aufzunehmen, ergibt sich, dass der Antragsteller am 28.11.2018 nach Frankreich einreiste und dort am 11.12.2018 einen Asylantrag stellte.
Mit Schreiben vom 09.01.2019, adressiert an die dem Antragsteller zugewiesene Gemeinschaftsunterkunft, forderte die ZAB den Antragsteller zu einer erneuten Vorsprache am 24.01.2019 auf. Zu diesem Termin erschien der Antragsteller nicht.
Am 28.01.2019 meldete die Gemeinschaftsunterkunft A. den Antragsteller als untergetaucht, weil er bis zu diesem Zeitpunkt nicht dorthin zurückgekehrt war.
Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 21.01.2019 beantragte der Antragsteller bei der ZAB unter Vorlage der Geburtsurkunde die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG und bis dahin die unverzügliche Erteilung einer Duldungsbescheinigung.
Darauf erwiderte die ZAB dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 06.02.2019, der Antragsteller halte sich seit mindestens dem 04.01.2019 nachweislich in Frankreich auf und die Rücküberstellung durch die französischen Behörden sei geplant. Er verstoße somit vorsätzlich gegen § 50 Abs. 4 AufenthG, was nach § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AufenthG einen Haftgrund darstelle. Der Antrag auf Erteilung einer Duldung sowie der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis würden daher durch das Untertauchen als erledigt angesehen.
Am 07.02.2019 meldete die Gemeinschaftsunterkunft A. die Rückkehr des Antragstellers.
Am 08.02.2019 wurde der Antragsteller festgenommen. Mit Beschluss vom 08.02.2019 ordnete das Amtsgericht W. gegen den Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Wirksamkeit Haft zur Sicherung der Abschiebung (Sicherungshaft) bis zum 18.02.2019 an.
Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 12.02.2019, beim Verwaltungsgericht Bayreuth an diesem Tag auch eingegangen, hat der Antragsteller beantragt,
den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, von Zwangsmaßnahmen gegenüber dem Antragsteller abzusehen.
Zur Begründung wird vorgetragen, der Antragsgegner habe mit Schreiben vom 08.02.2019 den Antragsteller in Abschiebehaft nehmen lassen. Der Antragsteller sei nicht vollziehbar ausreisepflichtig. Ihm stehe eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu, weil er der Vater einer am 19.12.2018 geborenen deutschen Tochter sei. Die Vaterschaftsanerkennung und die Zustimmungserklärung der Kindsmutter seien der Ausländerbehörde bereits am 16.11.2018 und erneut am 20.11.2018 zugefaxt worden. Am 21.01.2019 sei die Geburtsurkunde nachgereicht worden. Für den 11.02.2019 sei ein Termin zur Abgabe der Erklärung des gemeinsamen Sorgerechtes vorgesehen gewesen. Dem Antragsteller stehe seit der Geburt nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG bzw. nach § 25 Abs. 5 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zu, bis dahin habe er einen rechtlichen Anspruch auf Erteilung einer Duldung. Die entsprechenden Anträge habe die Ausländerbehörde seit dem 16.11.2018 ignoriert.
Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz der ZAB vom 14.02.2019 beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Auf die Antragsbegründung wird erwidert, dem Rücknahmeersuchen der französischen Asylbehörden vom 11.12.2018 habe das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 04.01.2019 zugestimmt. Zu diesem Zeitpunkt habe sich der Antragsteller noch in Frankreich befunden. Zum jetzigen Zeitpunkt liege laut Jugendamt des Landratsamtes Wunsiedel nur eine einseitige Sorgerechtserklärung vor, die keine Wirkung entfalte. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG scheitere an § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG. Ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG liege nicht vor, weil der Antragsteller die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG – Einreise mit dem erforderlichen Visum – nicht erfülle. § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV komme nicht zum Tragen, da der Antragsteller zu keinem Zeitpunkt im Besitz einer Duldung nach § 60a AufenthG gewesen sei. Zwar sei mit Schreiben vom 16.11.2019 die Erteilung einer Duldung beantragt worden, die vollziehbare Ausreisepflicht sei aber erst am 23.11.2018 eingetreten, und bereits am 28.11.2018 habe sich der Antragsteller nachweislich in Frankreich befunden. Auch die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG lägen nicht vor. Zwischen dem Antragsteller und dem Kind bestehe keine familiäre Lebensgemeinschaft. Eine Personensorge könne nicht erkannt werden, da sich der Antragsteller die gesamte (wenn auch kurze) Lebensspanne des Kindes illegal im Ausland aufgehalten habe und zu keinem Zeitpunkt auch nur ansatzweise ein Sorgerecht habe ausüben können oder wollen. Er sei bereits vor der Geburt des Kindes nach Frankreich ausgereist. Die Ernsthaftigkeit des Umganges mit dem Kind sei damit gänzlich nicht gegeben. Dass der Antragsteller sich selbst aus Frankreich rücküberstellt habe, könne nicht zu seinen Gunsten gewertet werden, da er hiermit nur einer zwangsweisen Rücküberstellung zuvorgekommen sei. Die Rückkehr nach Deutschland habe also nicht die Intention gehabt, der Personensorge für das Kind nachzukommen. Der Antragsteller habe nur der Zwangsmaßnahme zuvorkommen wollen. Zu keiner Zeit habe eine familiäre Lebensgemeinschaft mit der Kindsmutter oder dem Kind bestanden. Auch ein Anspruch nach § 25 Abs. 5 AufenthG sei nicht gegeben. Tatsächliche Ausreisehindernisse bestünden nicht, da der Antragsteller mit seinem Pass ausreisen könne. Als rechtliches Ausreisehindernis komme die der Vaterschaft entsprungene Sorgeverpflichtung aus § 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht. Eine solche Sorgeverpflichtung sei aber nicht wirksam erklärt worden. Das Vorbringen, der Antragsteller habe am 11.02.2019 eine entsprechende Sorgeerklärung abgeben wollen, sei als Schutzbehauptung einzustufen. Bei ernsthaftem Interesse an der Sorge für das Kind hätte der Antragsteller auch die Sorgeerklärung vor der Geburt abgeben können. Dass er nur die Vaterschaft anerkannt habe, lasse auf rein asyltaktische Beweggründe schließen. Der Antragsteller habe zu keiner Zeit ein echtes Interesse an dem Kind gezeigt.
Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 14.02.2019 legte der Antragsteller die Erklärung der Kindsmutter vom 11.02.2019, die elterliche Sorge für das Kind gemeinsam mit dem Antragsteller ausüben zu wollen, vor.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Ausländerakte Bezug genommen.
II.
1. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Das zu sichernde Recht bzw. das streitige Rechtsverhältnis, der Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit vorläufigen Rechtsschutzes, der Anordnungsgrund, sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch darauf, einstweilen nicht abgeschoben zu werden, glaubhaft gemacht, weil allen Anhaltspunkten nach die Abschiebungsvoraussetzungen des § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorliegen und keine Gründe für eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung) gemäß § 60a AufenthG ersichtlich sind.
1.1 Gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist der Ausländer abzuschieben, wenn die Ausreisepflicht vollziehbar ist, eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist, und die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht nicht gesichert ist oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheint.
Mit Zustellung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23.10.2018 ist gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AsylG die Aufenthaltsgestattung des Antragstellers erloschen, weil die Entscheidung des Bundesamtes unanfechtbar geworden ist (§ 78 Abs. 5 Satz 2 AsylG). Damit ist auch die im Asylbescheid enthaltene Abschiebungsandrohung vollziehbar geworden. Infolgedessen ist der Antragsteller gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig. Die im Asylbescheid gewährte Ausreisefrist ist abgelaufen, und die Überwachung der Ausreise ist gemäß § 58 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG erforderlich, weil der Antragsteller innerhalb der ihm gesetzten Ausreisefrist nicht ausgereist ist. Durch die Einreise nach Frankreich genügte der Antragsteller gemäß § 50 Abs. 3 Satz 1 AufenthG seiner Ausreisepflicht nicht, weil ihm Einreise und Aufenthalt dort nicht erlaubt sind.
1.2 Gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Danach wäre der Antragsgegner aus rechtlichen Gründen zur vorläufigen Duldung des Antragstellers einstweilen zu verpflichten, wenn keine Aufenthaltserlaubnis erteilt würde, obwohl allem Anschein nach ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne vorherige Ausreise bestünde. In diesem Fall wäre es nicht zumutbar, den Antragsteller auf die Möglichkeit zu verweisen, seinen Anspruch vom Herkunftsland aus zu verfolgen. Der Antragsteller hat aber nicht glaubhaft gemacht, dass seine Vaterschaft zu einem deutschen Kind einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begründet.
Gemäß § 10 Abs. 3 Sätze 1 und 3 AufenthG darf einem Ausländer, dessen Asylantrag – wie der des Antragstellers – unanfechtbar abgelehnt worden ist, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 (Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen) erteilt werden, es sei denn im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels. Dabei muss es sich um einen strikten Rechtsanspruch handeln, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Das bedeutet, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat. Hierfür genügt weder eine Soll- noch eine Ermessensvorschrift, selbst wenn im Einzelfall ein atypischer Fall vorliegt oder das Ermessen „auf Null“ reduziert ist (stRspr, BVerwG, Urteil vom 12.07.2018 – 1 C 16/17, juris Rn. 27).
1.2.1 Ein strikter Rechtsanspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG scheitert bereits an der Nichterfüllung des Visumerfordernisses gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG.
Auf § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV, wonach ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen kann, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat, kann sich der Antragsteller schon deshalb nicht berufen, weil er sich bei der Geburt des Kindes am 19.12.2018 allen Anhaltspunkten nach in Frankreich aufgehalten hat. Selbst wenn dies nicht zutreffen und der Antragsteller am 19.12.2018 bereits nach Deutschland zurückgekehrt gewesen sein sollte, waren jedenfalls seine Abschiebung nicht nach § 60a AufenthG ausgesetzt und der Antragsteller unbekannten Aufenthalts, sodass auch kein Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung bestand. Davon abgesehen könnte sich der Antragsteller auf eine wegen der Vaterschaftsanerkennung erteilte Duldung im Rahmen von § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV nicht berufen, weil es sich bei der dort vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung um eine solche handeln muss, die wegen anderer Abschiebungshindernisse als der bevorstehenden Geburt eines Kindes erteilt worden ist (BayVGH, Beschluss vom 30.08.2018 – 10 C 18.1497, juris Rn. 20). Ein anderer tatsächlicher oder rechtlicher Grund, aus dem die Abschiebung des Antragstellers unmöglich gewesen wäre, wurde weder in dem Duldungsantrag vom 16.11.2018 geltend gemacht, noch ist er sonst ersichtlich, insbesondere, nachdem der Antragsteller über einen am 21.06.2018 ausgestellten und bis zum 21.06.2023 gültigen Pass verfügt.
Ist der Antragsteller folglich darauf angewiesen, dass gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege vom Visumerfordernis abgesehen wird, besteht kein strikter Rechtsanspruch im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG.
Darüber hinaus hat der Antragsteller auch das Vorliegen der speziellen Erteilungsvoraussetzungen des § 27 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht glaubhaft gemacht. Gemäß § 27 Abs. 1 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet für ausländische Familienangehörige (Familiennachzug) zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG erteilt. Vor diesem Hintergrund ist gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Hierfür ist es erforderlich, dass der ausländische Elternteil für das deutsche Kind sorgeberechtigt ist und die Personensorge auch tatsächlich im Rahmen einer familiären Lebensgemeinschaft ausübt, wobei eine familiäre Lebensgemeinschaft zwischen dem ausländischen Elternteil und dem deutschen Kind unter entsprechenden Umständen auch dann anzunehmen sein kann, wenn das Kind bei dem deutschen Elternteil wohnt und der ausländische Elternteil nicht mit ihnen zusammenlebt. Allein die Vaterschaftsanerkennung mit Zustimmung der Kindsmutter reicht jedoch zur Glaubhaftmachung dieser Tatbestandsvoraussetzungen nicht aus. Auch wenn die Sorgeerklärung der Kindsmutter vom 11.02.2019 das Vorbringen des Antragstellers stützt, wäre er nicht durch die Sicherungshaft an der Wahrnehmung dieses Termins gehindert gewesen, hätte er ebenfalls eine entsprechende Erklärung abgegeben, spricht der Umstand, dass sich der Antragsteller wenige Wochen vor der Geburt des Kindes nach Frankreich begeben, dort einen Asylantrag gestellt und sich allen Anhaltspunkten nach auch nach der Geburt noch mehrere Wochen dort aufgehalten hat, gegen die Annahme, er habe ein ernstliches Interesse daran, tatsächlich für das Kind zu sorgen.
1.2.2 Scheitert die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG an der Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Sätze 1 und 3 AufenthG, kann der Antragsteller nicht unter Berufung auf denselben Lebenssachverhalt einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG geltend machen. Denn § 25 Abs. 5 AufenthG ist keine Auffangnorm für die Fälle, in denen die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Sätze 1 und 3 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu einem nicht in Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes, sondern an anderer Stelle ausdrücklich geregelten Zweck ausschließt.
Allerdings hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 30.08.2018 Folgendes ausgeführt (BayVGH, Beschluss vom 30.08.2018 – 10 C 18.1497, juris Rn. 22 ff):
„Ob der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG beanspruchen kann, ist im Zeitpunkt der Bewilligungsreife seines Prozesskostenhilfeantrags als offen zu beurteilen. Es ist derzeit noch nicht hinreichend absehbar, ob er die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG und die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG erfüllt und eine Verpflichtung der Beklagten zu 1 besteht, die beantragte Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.
Dem Erfolg seiner Klage steht jedenfalls nicht das Verbot des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen, da es sich bei der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG um eine solche nach dem Fünften Abschnitt des Kapitels 2 des Aufenthaltsgesetzes handelt. Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Unter „Ausreise“ im Sinne dieser Vorschrift ist sowohl die zwangsweise Abschiebung als auch die freiwillige Ausreise zu verstehen (vgl. BVerwG, U.v. 10.11.2009 – 1 C 19.08 – juris Rn. 12, U.v. 27.6.2006 – 1 C 14.05 – juris Rn. 15 jeweils m.w.N.)
Eine freiwillige Ausreise ist, da tatsächliche Hindernisse beim Kläger nicht vorliegen, im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn ihr rechtliche Hindernisse entgegenstehen, welche die Ausreise ausschließen oder als unzumutbar erscheinen lassen. Derartige Hindernisse können sich sowohl aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, zu denen unter anderem auch diejenigen Verbote zählen, die aus Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 GG) oder aus Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 EMRK) in Bezug auf das Inland herzuleiten sind, als auch aus zielstaatsbezogenen Abschiebungsverboten (z.B. nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG; vgl. BVerwG, U.v. 27.6.2006 – 1 C 14.05 – juris Rn. 17). Bei Bestehen solcher Abschiebungsverbote hat nicht nur die zwangsweise Rückführung des betroffenen Ausländers zu unterbleiben, sondern es ist ihm in aller Regel auch eine freiwillige Rückkehr in sein Heimatland aus denselben rechtlichen Gründen nicht zuzumuten und damit unmöglich im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG (BVerwG a.a.O. Rn. 17).
Eine freiwillige Ausreise ist aus rechtlichen Gründen unmöglich, wenn sie mit Art. 6 GG unvereinbar wäre. Zwar gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Allerdings verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei ihren aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen die familiären Bindungen des den weiteren Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familienrechtlichen Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles (stRspr des BVerfG, vgl. z.B. B.v. 5.6.2013 – 2 BvR 586/13 – juris Rn. 12 m.w.N.).
Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehöriger und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu seinen Eltern und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in der Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen. Eine auch nur vorübergehende Trennung kann nicht als zumutbar angesehen werden, wenn das Gericht keine Vorstellung davon entwickelt, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet. Ein hohes gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (BVerfG a.a.O. Rn. 13 f.; BayVGH, B.v. 20.6.2017 – 10 C 17.744 – juris Rn. 9).
Gemessen an diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen lässt sich nicht ausschließen, dass die (freiwillige) Ausreise des Klägers wegen Unvereinbarkeit mit dem Schutz der Familie nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG rechtlich unmöglich ist. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es zwar grundsätzlich mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie vereinbar, ihn auf die Einholung des erforderlichen Visums für eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zum minderjährigen deutschen Sohn (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG) zu verweisen, weil die damit zwangsläufig verbundene Trennung als zumutbar anzusehen ist, wenn sie eine gewisse Dauer nicht überschreitet oder keine besonderen Umstände (z.B. Pflegebedürftigkeit) vorliegen. Die (nachträgliche) Einholung des erforderlichen Visums zum Familiennachzug ist auch nicht als bloße Förmlichkeit anzusehen. Will ein ohne das erforderliche Visum eingereister Asylbewerber nach erfolglosem Abschluss seines Asylverfahrens einen asylunabhängigen Aufenthaltstitel erlangen, hat er daher grundsätzlich – nicht anders als jeder andere Ausländer – ein Sichtvermerksverfahren im Heimatland durchzuführen (vgl. BayVGH, B.v. 23.9.2016 – 10 C 16.818 – juris Rn. 11). Der Kläger hat es zudem durch die Gestaltung seiner Ausreise selbst in der Hand, die für die Durchführung des Visumverfahrens erforderliche Dauer seine Abwesenheit im Bundesgebiet möglichst kurz zu halten, indem er z.B. eine Vorabzustimmung der zuständigen Ausländerbehörde nach § 31 AufenthV einholt (BayVGH, B.v. 19.6.2018 – 10 CE 18.993 – juris Rn. 5). Es liegt im Verantwortungsbereich des Klägers die Nachholung des Visumverfahrens so familienverträglich wie möglich zu gestalten. Allerdings ist im vorliegenden Fall derzeit weder die Dauer des Visumverfahrens absehbar noch ist ausreichend geklärt, welche Ausländerbehörde für die Erteilung der Zustimmung nach § 31 AufenthV zuständig ist und ob dem Kläger das Ausweisungsinteresse des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG entgegen gehalten kann oder ob eine Ausnahmefall vorliegt. Das Verwaltungsgericht konnte sich daher noch keine Vorstellung von der Dauer der voraussichtlichen Trennung machen und hat vielmehr darauf abgestellt, dass derzeit nur eine eingeschränkte familiäre Lebensgemeinschaft möglich sei. Dies trifft aber tatsächlich so (wohl) nicht zu, weil der Kläger überwiegend in H. bei seinem Sohn lebt.“
Auch gemessen an diesen Grundsätzen hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass seine freiwillige Ausreise bzw. seine zwangsweise Abschiebung mit Art. 6 GG unvereinbar und deshalb aus rechtlichen Gründen unmöglich ist.
Der Antragsteller hat weder geltend gemacht, noch ist sonst ersichtlich, dass zwischen ihm und dem Kind eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Vielmehr hat sich der Antragsteller allen Anhaltspunkten nach bislang überhaupt nicht persönlich um das Kind gekümmert. Insofern führt auch nicht die Abschiebung des Antragstellers zu einer räumlichen Trennung, die das Kind als endgültigen Verlust erfahren könnte. Vielmehr bestand die räumliche Trennung – vom Antragsteller selbst herbeigeführt – seit der Geburt des Kindes.
Ferner hatte es der Antragsteller in der Hand, durch die Gestaltung seiner Ausreise die für die Durchführung des Visumverfahrens erforderliche Dauer seiner Abwesenheit im Bundesgebiet möglichst kurz zu halten, indem er z.B. eine Vorabzustimmung der zuständigen Ausländerbehörde nach § 31 AufenthV einholt. Dem Gericht sind Fälle bekannt, in denen afghanische Staatsangehörige, nach entsprechender Vorbereitung, freiwillig ausgereist und mit einem Visum zum Zweck der Ausbildung wieder eingereist sind. Es ist nicht ersichtlich, warum dies nicht auch für einen Aufenthalt aus familiären Gründen möglich sein sollte. Wie sich aus dem Aktenvermerk der ZAB über die Vorsprache des Antragstellers am 27.11.2018 ergibt, war die ZAB durchaus zu Zugeständnissen, was den Zeitpunkt der freiwilligen Ausreise angeht, bereit. Der Antragsteller hätte dann insbesondere ausreichend Zeit gehabt, vor oder nach der Geburt des Kindes gemeinsam mit der Kindsmutter die Sorgeerklärung abzugeben. Somit war es ihm allen Anhaltspunkten nach nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich, freiwillig auszureisen und dadurch das Einreise- und Aufenthaltsverbot des § 11 Abs. 1 AufenthG abzuwenden. Vor diesem Hintergrund kann sich der Antragsteller jetzt nicht darauf berufen, nach erfolgter Abschiebung werde die alsbaldige Erteilung eines Visums zum Familiennachzug daran scheitern, dass er keine Gelegenheit mehr gehabt habe, die erforderliche Sorgeerklärung abzugeben, sowie an dem vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge auf 30 Monate befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbot. Nach dem Aktenvermerk vom 27.11.2018 hat der Antragsteller bei seiner Vorsprache die bevorstehende Geburt des Kindes gar nicht thematisiert, sondern lediglich angegeben, einen Termin beim Arzt zu haben. Dieser Umstand in Verbindung mit der Tatsache, dass der Antragsteller erst nach erfolgloser Asylantragstellung aus Frankreich zurückgekehrt ist und sich offensichtlich erst nach dieser Rückkehr um einen Termin für die Abgabe einer Sorgeerklärung bemüht hat, spricht für die Annahme, dass es dem Antragsteller nicht in erster Linie um die Sorge für das Kind, sondern um den Erhalt eines Aufenthaltstitels geht.
2. Nach alledem wird der Antrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der Antragsteller als unterliegender Teil die Kosten des Verfahrens trägt, abgelehnt.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG (ein Viertel des Auffangstreitwertes).