Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 6 K 17.408

Leitsatz

1. Trotz übereinstimmender Erledigungserklärungen der Beteiligten des Klageverfahrens ist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung möglich, wenn der Prozesskostenhilfeantrag rechtzeitig und vollständig vor dem Abschluss des Verfahrens gestellt worden ist. (Rn. 3) (redaktioneller Leitsatz)
2. Ist ein Ausländer nicht gemäß § 5 Abs. 2 S. 1 AufenthG mit dem erforderlichen Visum eingereist, genügt die in Satz 2 der Vorschrift vorgesehene Möglichkeit, in bestimmten Fällen im Ermessenswege vom Visumverfahren abzusehen, nicht, um einen Anspruch im Sinne von § 10 Abs. 3 S. 3 AufenthG zu begründen; dies gilt grundsätzlich auch für ohne Visum eingereiste Asylbewerber, deren Asylantrag erfolglos geblieben ist. (Rn. 13 – 16) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt … wird abgelehnt.
2. Das Verfahren wird eingestellt.
3. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
4. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten für die Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 AufenthG bzw. hilfsweise gemäß § 25 Abs. 5
AufenthG wird abgelehnt. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegen nicht vor, weil die Rechtsverfolgung nach der Sach- und Rechtslage zum für die Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag maßgeblichen Zeitpunkt keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bot.
Der Gewährung von Prozesskostenhilfe, die grundsätzlich für die Zukunft bewilligt wird, steht zwar nicht entgegen, dass beide Beteiligten das Klageverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, also eine weitere Rechtsverfolgung gerade nicht mehr beabsichtigt ist. Denn der Kläger kann seinen Anspruch auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe ausnahmsweise weiterverfolgen, um rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung Prozesskostenhilfe zu erhalten, weil er den Prozesskostenhilfeantrag rechtzeitig und vollständig vor dem Abschluss des Verfahrens gestellt hat, indem er Klage erhoben, einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt und die für das Verfahren erforderlichen Unterlagen vorgelegt hat (vgl. BayVGH, B. v. 10.02.2016 – 10 C 15.849 – juris Rn. 2).
Die Rechtsverfolgung der Klägerin bot aber zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrages keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Entscheidungsreif ist der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe dann, wenn die vollständigen Prozesskostenhilfeunterlagen vorliegen und das Gericht nach dem Sach- und Streitstand tatsächlich in der Lage ist zu beurteilen, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg bietet. Dazu ist es insbesondere auch erforderlich, den Sachverhalt – soweit nötig – aufzuklären (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 118 Abs. 2 Satz 2 ZPO), und der Gegenseite gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 ZPOi. V. m. § 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (BayVGH, a.a.O. Rn. 3).
Dementsprechend war der Prozesskostenhilfeantrag hier entscheidungsreif, als die Beklagte die Ausländerakte mittels Datenträger übermittelt und sich mit Schriftsatz vom 07.06.2017, der am 09.06.2017 bei Gericht einging, zur Klage geäußert hat.
Am 09.06.2017 versprach die Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.
1. Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 AufenthG besteht ohne vorherige Ausreise und positiven Abschluss des nach § 6 Abs. 3 AufenthG Satz 1 für einen längerfristigen Aufenthalt AufenthG erforderlichen Visumverfahrens nicht.
a) Der Kläger hat die Voraussetzungen für eine Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vor der Ausreise nicht erfüllt.
Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG i. V .m. § 28 Abs. 1 Satz 5, § 30 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 AufenthG entsprechend ist eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug nur zu erteilen, wenn der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann, d. h deutsche Sprachkenntnisse auf dem Niveau A1 nachweisen kann (§ 2 Abs. 9 AufenthG). Einen entsprechenden Nachweis hat der Kläger bis 09.06.2017 der Beklagten nicht vorgelegt. Darüber hinaus hat er auch nicht dargetan, warum es ihm nicht möglich oder zumutbar sein sollte, die deutsche Sprache innerhalb angemessener Zeit zu erlernen, so dass der Nachweis der Deutschkenntnisse, gestützt auf eine entsprechende Anwendung von § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, für den Kläger kein unverhältnismäßiges dauerhaftes Nachzugshindernis ist (BVerwG, U. v. 04.09.2012 – 10 C-12/12 – BVerwGE 144,141/151 Rn. 28 = NVwZ 2013, 515/518 Rn. 28).
b) Weiter erfüllte der Kläger auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht.
Einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist, darf vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe der §§ 22 – 26 AufenthG erteilt werden (§ 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Diese Vorschrift findet im Falle des Anspruchs auf Erteilung keine Anwendung (§ 10 Abs. 3 Satz 3 Hs.1 AufenthG).
Ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt einen strikten Rechtsanspruch voraus, der nur vorliegt, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels vorliegen, weil nur dann der Gesetzgeber selbst eine Entscheidung über das zu erteilende Aufenthaltsrecht getroffen hat (BVerwG, U. v.16.12.2008 – 1 C-37/07 – BVerwGE 132, 382/388 = NVwZ 2009, 789/791 Rn.21). Der für die Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 AufenthG erforderliche strikte Rechtsanspruch verlangt deshalb auch, dass der Ausländer gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (BayVGH, B. v. 23.09.2016 – 10 C 16.818 – juris Rn.10; a. A. Ziff. 10.3.3 Verfahrenshinweise der Ausländerbehörde Berlin). Fehlt es daran, genügt die in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vorgesehene Möglichkeit, in bestimmten Fällen im Ermessenswege vom Visumverfahren abzusehen, nicht, um einen Anspruch im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG zu begründen (OVG Berlin-Brandenburg, B .v. 22.10.2014 – OVG 11 S. 59.14 – juris Rn. 4).
Hier ist zu Lasten des Klägers § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG anzuwenden. Denn er hatte einen Asylantrag gestellt, der mit Wirkung vom 23.05.2016 unanfechtbar abgelehnt wurde.
Der Anwendung der Vorschrift steht auch nicht gemäß § 10 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 AufenthG ein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegen. Während es für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug, wie bereits ausgeführt, an der erforderlichen Sprachkenntnissen fehlt, scheidet ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zur Personensorge für ein minderjähriges deutsches Kind gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG aus, weil der Kläger nicht mit dem gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG für längerfristige Aufenthalte erforderlichen Visum eingereist ist.
Der Kläger, der ausweislich seines Passes Staatsangehöriger Aserbaidschans ist, ist gemäß Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Anlage 1 EG-Visa-VO visumpflichtig. Daran ändert nichts, dass er nach seiner Einreise zunächst ein Asylverfahren betrieben hat. Auch Ausländer, die als Asylbewerber ohne Visum eingereist sind, deren Asylantrag aber erfolglos geblieben ist, müssen eine asylunabhängige Aufenthaltserlaubnis im Sichtvermerkverfahren einholen, wenn sie nicht aus anderen Gründen davon befreit sind oder die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einholen dürfen (BayVGH, B. v. 07.01.2013 – 10 CE 13.36 – juris Rn.14).
Ein Visum war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger gemäß § 39 Nr. 5
AufenthV seine Aufenthaltserlaubnis ohne vorheriges Visumverfahren im Bundesgebiet einholen konnte.
Gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60 a AufenthG ausgesetzt ist und er aufgrund der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Die Aussetzung der Abschiebung muss dabei auch in dem für den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt vorgelegen haben (OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 23.08.2011 – OVG 3 S. 87.11 – juris Rn. 4). Außer Betracht zu bleiben hat eine sogenannte Verfahrensduldung, die ausschließlich im Hinblick auf ein anhängiges Gerichtsverfahren erteilt worden ist (OVG Hamburg, B. v. 16.11.2010– 4 Bs 220/10 – juris Rn. 10).
Ausweislich der vorgelegten Ausländerakte verfügte der Kläger zwar bei Antragstellung am 20.02.2017, aber nicht mehr zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrages am 09.06.2017 über eine Duldung, so dass § 39 Nr. 5 AufenthV nicht eingreift.
Da der Kläger damit der Visumpflicht unterlag und sie nicht erfüllte, liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht vor.
Der Kläger hatte deshalb keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug, so dass sein Hauptantrag keinen Erfolg versprach.
2. Auch der Hilfsantrag hatte keine Aussicht auf Erfolg, weil er keinen Anspruch hatte, dass die Beklagte ihm im Wege der Ermessensreduzierung auf Null ihm eine Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage der Ermessensvorschrift des § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt oder zumindest nach der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift entscheidet.
Gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist.
Aus rechtlichen Gründen unmöglich sind die freiwillige Ausreise und die zwangsweise Rückführung, wenn ihnen rechtliche Hindernisse entgegenstehen, die die Ausreise ausschließen oder als unzumutbar erscheinen lassen. Die Hindernisse können sich aus zielstaatlichen, aber auch aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, die auf Verfassungsrecht (etwa mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG) oder auf Völkervertragsrecht (etwa aus Art. 8 EMRK) beruhen (BVerwG, U. v. 27.06.2006 – 1 C-14/05 – BVerwGE 126, 192/197 Rn.17= InfAuslR 2007, 4/6).
Die Ausreise des Klägers ist weder tatsächlich noch rechtlich unmöglich. Ihm ist es unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK zumutbar, auszureisen und ein Visumverfahren zum Familiennachzug durchzuführen.
Die Pflicht zur Einreise mit dem erforderlichen Visum soll gewährleisten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug vor der Einreise geprüft werden können, um die Zuwanderung von Personen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, von vornherein zu verhindern. Dabei dürfen auch generalpräventive Aspekte Berücksichtigung finden, damit das Visumverfahren seine Funktion als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung wirksam erfüllen kann (BVerwG, U. v. 11.01.2011 – 1 C-23/09 – BVerwGE 138, 353/370 = NVwZ 2011, 871/876 jew. Rn.34). Es ist auch mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG grundsätzlich vereinbar, einen Ausländer auf die Einholung des erforderlichen Visums zu verweisen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einher gehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in das Bundesgebiet begehrt, regelmäßig hinzunehmen. Art. 6 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, die keinen grundrechtlichen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt zu berechtigterweise in Deutschland lebenden Familienangehörigen vermitteln, verpflichten die Ausländerbehörden jedoch, bei ihren Entscheidungen die bestehenden familiären Bindungen eines Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und sie entsprechend ihrem Gewicht in den behördlichen Erwägungen zur Geltung zu bringen (BVerfG, B. v. 10.05.2008 – 2 BvR 588/08 – InfAuslR 2008, 347/347). Für die Frage, wie lange einem (auch anderweitig betreuten) Kind die Abwesenheit eines Elternteils zugemutet werden kann, kommt es unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG insbesondere darauf an, wie lange ein Visumverfahren bei korrekter Sachbehandlung und gegebenenfalls unter Zuhilfenahme einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO voraussichtlich dauern würde und welche Auswirkungen ein derartiger Auslandsaufenthalt des Antragstellers für das kleine Kind hätte, insbesondere ob es durch die verfahrensbedingte Abwesenheit des Klägers emotional unzumutbar belastet würde (BVerwG, U. v. 30.07.2013 – 1 C-15/12 – BVerwGE 147, 278/ 288 = ZAR 2014, 75/76, jew. Rn. 26).
Ausgehend von diesen Grundsätzen setzen sich die öffentlichen Interessen, insbesondere das öffentliche Interesse an einer Beachtung des Visumverfahrens, gegenüber den Interessen des Klägers und insbesondere seines im Bundesgebiet lebenden Kindes durch. Denn die Nachholung des Visumverfahrens ist voraussichtlich nicht mit einer unangemessen langen, das Kind über Gebühr belastenden Trennung vom Kläger verbunden.
Nach Angaben der Deutschen Botschaft in Baku beträgt die Bearbeitungszeit für ein nationales in der Regel mehrere Wochen. Da ein Visum jedoch gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 AufenthV erst erteilt wird, wenn eine Stellungnahme der Ausländerbehörde vorliegt, die für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständig ist, hier also die Berliner Ausländerbehörde, war die Bearbeitungsdauer abhängig von der Bearbeitungsdauer durch die deutsche Ausländerbehörde. Wenn er sich gemäß § 31 Abs. 3 AufenthV um eine Vorabzustimmung der Ausländerbehörde vor der Beantragung des Visums bei der Auslandsvertretung bemüht hätte und die erforderlichen Unterlagen rechtzeitig beschafft und vorlegt hätte, hatte der Kläger es selbst in der Hand, diese Frist und damit die Trennungszeit von Ehefrau und Kind, weiter zu verkürzen.
Im Hinblick darauf stand seiner tatsächlich möglichen Ausreise auch kein rechtliches Ausreisehindernis entgegen.
II.
Nachdem die Beteiligten mit dem am 10.07.2017 und am 18.07.2017 bei Gericht eingegangenen Erklärungen den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist durch Beschluss in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO das Verfahren einzustellen.
III.
Gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es, die Kosten der Klägerin aufzuerlegen.
Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage hat das Gericht den bisherigen Sach- und Streitstand zugrunde zu legen und ist von der Verpflichtung entbunden, allein im Hinblick auf die offene Kostenentscheidung alle für eine abschließende Entscheidung in der Hauptsache sonst erforderlichen Feststellungen zu treffen und schwierige Rechtsfragen zu klären (Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 161 Rn. 84-86).
Die Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hatte auch unmittelbar vor dem erledigenden Ereignis, das darin zu sehen ist, dass die Ausländerbehörde Berlin am 14.06.2017 der Änderung der Wohnsitzauflage auf „Berlin“ am 14.06.2017 zustimmte und sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 23.06.2017, eingegangen bei Gericht am 28.06.2017 mit dem damit verbundenen ausländerrechtlichen Zuständigkeitswechsel einverstanden erklärte, aus den unter I. ausgeführten Gründen, die auch am 28.06.2017 weitergalten, keine Aussicht auf Erfolg.
IV.
Der Streitwert für die Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beträgt gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 2 GKG, Ziff. 8.1. Streitwertkatalog 2013 5.000 EUR.