Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  Au 2 S 15.1767

Leitsatz

Ein Soldat auf Zeit, der bei seiner Einstellung Verurteilungen verschweigt, kann nicht entlassen werden, weil er seine Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat, wenn er Strafbefehle nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG verschweigen durfte, weil sie wegen einer verhängten Strafe unter 90  Tagessätzen nicht in ein Führungszeugnis aufzunehmen waren. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde des Antragstellers gegen den Bescheid des Bundesamts … vom 27. Oktober 2015 wird angeordnet.
II.
Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt …, …, beigeordnet.
III.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
IV.
Der Streitwert wird auf 6.649,53 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der 1987 geborene Antragsteller trat am 1. Januar 2007 als „Freiwillig Wehrdienstleistender“ in die Bundeswehr ein. Seit 1. Dezember 2008 war er Soldat auf Zeit, zuletzt im Rang eines Oberstabsgefreiten (Besoldungsgruppe A 5 mit Amtszulage); er war dem 1. Gebirgssanitätsregiment Nr. … in … zur Dienstleistung zugeteilt. Seine Dienstzeit war auf 12 Jahre festgesetzt; sie endet regelmäßig zum 31. Dezember 2018.
Mit Bescheid vom 27. Oktober 2015 entließ das Bundesamt … (künftig: Bundesamt) den Antragsteller nach Anhörung gemäß § 55 Abs. 1 i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des Soldatengesetzes (SG) mit Ablauf des Tages, an dem ihm die Verfügung ausgehändigt werde, aus dem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit. Der Antragsteller habe bei seiner Bewerbung um Übernahme in das Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit verschwiegen, dass er mit rechtskräftigen Strafbefehlen des Amtsgerichts … vom 17. August 2005 wegen Besitzes einer verbotenen Waffe zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 5,00 EUR und mit Strafbefehl vom 12. April 2007 wegen Betrugs zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 10,00 EUR verurteilt worden sei. Der Antragsteller habe im Bewerbungsbogen vom 12. November 2008 hierüber wahrheitswidrige Angaben gemacht, um seine Übernahme zum Soldaten auf Zeit nicht zu gefährden. Er habe seine Einstellung somit durch arglistige Täuschung herbeigeführt. Der Antragsteller wäre nicht in das Soldatenverhältnis auf Zeit übernommen worden, wenn die rechtskräftigen Strafbefehle der Einstellungsbehörde bekannt gewesen wären. Der Antragsteller sei daher wegen Einstellungsbetrugs aus der Bundeswehr zu entlassen. Die von den Vorgesetzen des Antragstellers eingeholten Stellungnahmen, die sich wegen der hervorragenden dienstlichen Leistungen und dem tadellosen Verhalten des Antragstellers im Dienst gegen seine Entlassung ausgesprochen hätten, könnten wegen der zwingenden Gesetzeslage hieran nichts ändern.
Die Entlassungsverfügung wurde dem Antragsteller am 13. November 2015 ausgehändigt. Am 3. Dezember 2015 legte er dagegen Beschwerde ein, über die noch nicht entschieden worden ist. Den gleichzeitig gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen, lehnte das Bundesamt mit Schreiben vom 9. Dezember 2015 ab.
Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 4. Dezember 2015 ließ der Antragsteller beantragen,
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde und einer nachfolgenden Klage gegen den Entlassungsbescheid vom 27. Oktober 2015 anzuordnen.
Weiter hat er beantragt,
ihm Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt …, …, beizuordnen.
Das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde überwiege das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Entlassung. Der Entlassungsbescheid sei offensichtlich rechtswidrig; die Antragsgegnerin habe nicht geprüft, ob wegen Vorliegens einer besonderen Härte eine Ausnahme von der Entlassung gerechtfertigt sei. Die Entlassung treffe den Antragsteller besonders hart; sie stehe in keinem angemessenen Verhältnis zu den verhängten geringfügigen Geldstrafen. Der Antragsteller habe sich in seiner laienhaften Sicht als nicht vorbestraft betrachten können. Er sei sich auch nicht dessen bewusst gewesen, dass es sich bei den Strafbefehlen um rechtskräftigte Verurteilungen gehandelt habe. Die Offenbarung der Strafbefehle hätte auch nicht zwangsläufig zur Ablehnung der Übernahme des Antragstellers in das Soldatenverhältnis auf Zeit führen müssen. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass die hervorragenden dienstlichen Leistungen des Antragstellers und sein jahrelanges tadelfreies Verhalten im Dienst gegen die Entlassung sprächen.
Das Bundesamt hat für die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen.
Die Antragsgegnerin hält unter Verweis auf die Gründe des Entlassungsbescheids an der verfügten Maßnahme fest.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
II.
1. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist gemäß § 23 Abs. 6 Satz 2 und 3 der Wehrbeschwerdeordnung (WBO) i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO zulässig; er ist auch begründet.
Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit einer Entlassung aus dem Wehrdienstverhältnis grundsätzlich den Vorrang vor privaten Belangen eingeräumt (§ 23 Abs. 6 Satz 2 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden (vgl. BVerwG, B. v. 17.9.2013 – 1 WDS-VR 20.13 – juris Rn. 26 m. w. N.).
Der streitgegenständliche Entlassungsbescheid vom 27. Oktober 2015 ist rechtswidrig. Nachdem an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann, ist die aufschiebende Wirkung der Beschwerde im überwiegenden Interesse des Antragstellers anzuordnen (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dabei geht die Kammer davon aus, dass die Antragsgegnerin bei der Entscheidung über die Beschwerde der im folgenden darzulegenden Rechtslage Rechnung tragen wird; die beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer noch zu erhebenden Anfechtungsklage erscheint daher zur Durchsetzung der Rechte des Antragstellers als derzeit nicht erforderlich.
Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG ist ein Soldat auf Zeit, der seine Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat, zu entlassen. Das Bundesamt hält dem Antragsteller vor, eine arglistige Täuschung dadurch begangen zu haben, dass er anlässlich seiner Bewerbung um Übernahme in das Soldatenverhältnis auf Zeit im Bewerbungsbogen (dort S. 3, Unterabschnitt D, Nr. 22) unter der Aussage „Ich bin in einem Strafverfahren rechtskräftig verurteilt worden oder mit einer anderen Maßnahme (z. B. Strafbefehl) belegt worden“ die Antwort „nein“ angekreuzt hat.
Unter arglistiger Täuschung ist insbesondere die Täuschung durch Vorspiegelung falscher oder durch Unterdrückung wahrer Tatsachen, die für die Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers erheblich sind, zu verstehen (Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 9. Aufl. 2013, § 46 Rn. 9). Dabei ist vorsätzliches Handeln erforderlich (BVerwG, U. v. 3.9.1997 – 2 WB 54.96 – BVerwGE 113, 131); Fahrlässigkeit reicht insoweit nicht aus.
Zweifel am Vorliegen einer arglistigen Täuschung ergeben sich hier bereits daraus, dass ein vorsätzliches Handeln des Antragstellers nicht objektiv festgestellt worden ist. Der Antragsteller bestreitet, absichtlich oder auch nur wissentlich getäuscht zu haben. Diese Frage müsste in einem Hauptsacheverfahren, ggf. durch Beweiserhebung, aufgeklärt werden.
Weitere Voraussetzung dafür, die Angabe des Antragstellers als Täuschung zu werten, wäre, dass der Antragsteller verpflichtet gewesen wäre, die ihn betreffenden Verurteilungen bzw. Strafbefehle der Bundeswehr gegenüber zu offenbaren. Dies ist indes nicht der Fall; der Antragsteller war vielmehr berechtigt, die betreffenden beiden Strafbefehle bei seiner Bewerbung zu verschweigen. Das ergibt sich aus § 53 Abs. 1 Nr. 1 des Bundeszentralregistergesetzes (BZRG). Danach darf sich ein Verurteilter im Rechtsverkehr als unbestraft bezeichnen und braucht den der Verurteilung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zu offenbaren, wenn die Verurteilung nicht in ein Führungszeugnis aufzunehmen ist. Dieses spezialgesetzliche Verschweigensrecht gilt auch anlässlich einer Bewerbung um Übernahme in ein Beamtenverhältnis (BVerwG, U. v. 31.1.1980 – 2 C 50.78 – BVerwGE 59, 366 zur früheren Fassung der Vorschrift). Auch für eine Bewerbung als Soldat auf Zeit in der Bundeswehr kann nichts anderes gelten. Besteht ein derartiges Verschweigensrecht und macht ein Bewerber davon Gebrauch, dann liegt eine arglistige Täuschung nicht vor (Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 14 Rn. 27; VG München, U. v. 13.11.2012 – M 21 K 10.3378 – juris).
Die vom Antragsteller nicht mitgeteilten Strafbefehle, die nach § 410 Abs. 3 der Strafprozessordnung (StPO) einer Verurteilung i. S. v. § 53 Abs. 1 BZRG gleichstehen, hatten Geldstrafen von 30 bzw. 15 Tagessätzen wegen Verstößen gegen das Waffengesetz bzw. wegen Betrugs zum Gegenstand. Beide Verurteilungen waren nicht in ein Führungszeugnis aufzunehmen, weil die verhängten Strafen die Grenze von 90 Tagessätzen nicht überschritten haben. Nach § 32 Abs. 2 Nr. 5 Buchst. a BZRG werden Verurteilungen, durch die auf Geldstrafe von nicht mehr als 90 Tagessätzen erkannt worden ist, nicht in ein Führungszeugnis aufgenommen, wenn im Register keine weiteren Strafen eingetragen sind. Auch mehrere Verurteilungen bleiben dabei außer Betracht, so lange sie die Grenze von 90 Tagessätzen nicht überschreiten (§ 38 Abs. 2 Nr. 3 BZRG).
Damit waren die Voraussetzungen für ein Verschweigensrecht des Antragstellers erfüllt. Auf dieses Recht könnte sich der Antragsteller allerdings dann nicht berufen, wenn die Voraussetzungen von § 53 Abs. 2 BZRG vorlägen. Danach kann ein Verurteilter – soweit Behörden ein Recht auf unbeschränkte Auskunft über Eintragungen im Strafregister haben – diesen gegenüber keine Rechte aus Abs. 1 Nr. 1 der Vorschrift herleiten, falls er hierüber belehrt worden ist.
Zwar hat das Bundesministerium der Verteidigung als oberste Bundesbehörde nach § 41 Abs. 1 Nr. 2 BZRG das Recht auf Auskunft auch über solche Eintragungen in das Strafregister, die nicht in ein Führungszeugnis aufzunehmen sind. Daraus folgt jedoch nicht die Befugnis, Erkenntnisse daraus an nachgeordnete Behörden (wie etwa das Bundesamt) weiterzugeben; solche Mitteilungen kommen vielmehr nur in Betracht, wenn dies zur Vermeidung von Nachteilen für den Bund oder ein Land unerlässlich ist oder wenn anderenfalls die Erfüllung öffentlicher Aufgaben erheblich gefährdet oder erschwert würde (vgl. hierzu BayVGH, U. v. 28.2.2006 – 7 B 05.2202 – juris Rn. 35).
Nachdem bei der Einstellung des Antragstellers in das Soldatenverhältnis auf Zeit nicht das Bundesministerium der Verteidigung, sondern die Stammdienststelle der Bundeswehr tätig geworden ist, die ihrerseits kein Recht auf unbeschränkte Auskunft aus dem Zentralregister besitzt, kann die Einschränkung des § 53 Abs. 2 BZRG den Bundeswehrbehörden gegenüber im Fall des Antragstellers keine Geltung beanspruchen. Der Antragsteller darf sich daher auf das Verschweigensrecht des § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG berufen.
Im Übrigen ist der Antragsteller weder über einen Wegfall des bestehenden Verschweigensrechts bezüglich früherer Verurteilungen noch auf dessen Nichtbestehen hingewiesen worden. Die in § 53 Abs. 2 BZRG vorausgesetzte Belehrung hätte es erfordert, den Bewerber ausdrücklich und für ihn eindeutig erkennbar darauf hinzuweisen, dass ein Verschweigensrecht bezüglich früherer Verurteilungen bei der Einstellung in ein Soldatenverhältnis auf Zeit auch dann nicht bestehe, wenn die Verurteilungen nicht in ein Führungszeugnis aufzunehmen sind. Eine derartige Belehrung ist jedoch weder in dem am 12. November 2008 vom Antragsteller ausgefüllten Bewerbungsbogen enthalten noch kann sie den sonstigen vorgelegten Personalunterlagen für den Antragsteller entnommen werden. Auch das Bundesamt hat nicht vorgetragen, dass der Antragsteller entsprechend belehrt worden wäre.
Der Antragsteller durfte die früheren Verurteilungen somit anlässlich seiner Einstellung als Soldat auf Zeit verschweigen; ihm kann eine arglistige Täuschung nicht vorgeworfen werden. Seine Entlassung ist daher zu Unrecht ausgesprochen worden. Die Folgen dieser Entscheidung werden, soweit sie bereits eingetreten sind, rückgängig zu machen sein.
2. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe nach § 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO liegen vor. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Antragstellers, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Die Beiordnung eines Rechtsanwalts beruht auf § 166 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 2 ZPO. Die Vertretung ist angesichts der auch von einem Rechtskundigen nicht ohne weiteres zu überschauenden Rechts- und Tatsachenfragen und im Hinblick darauf erforderlich, dass auch die Antragsgegnerin durch rechtskundige Bedienstete vertreten ist.
Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.
Streitwert: § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG (sechs Monatsbezüge aus Besoldungsgruppe A 5/Stufe 2 mit Amtszulage, davon die Hälfte).