Aktenzeichen B 5 E 16.377
Leitsatz
Solange die Zulassung eines Konkurrenten zu einer öffentlichen Einrichtung noch angreifbar ist, ist ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung des eigenen Zulassungsanspruchs gegeben. (redaktioneller Leitsatz)
Der kommunalrechtliche Zulassungsanspruch bestimmt sich nach den gesetzlichen Vorschriften und den Regelungen, die die Kommune durch Satzung, allgemeine Geschäftsbedingungen, Widmung oder auch konkludent durch die Verwaltungspraxis treffen kann. Die abstrakte Bestimmung der Zulassungskriterien zu Volksfesten ist keine Angelegenheit der laufenden Verwaltung. (redaktioneller Leitsatz)
Falls die Festlegung der Auswahlkriterien für die Zulassung zu einer kommunalen Einrichtung rechtswidrig ist, trifft die Kommune die Zulassungsentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Zulassung eines Autoscooter-Fahrgeschäfts zu einem Volksfest kann dabei davon abhängig gemacht werden, dass innerhalb einer bestimmten Frist eine Bescheinigung über die Sicherheit des Fahrgeschäfts vorgelegt wird. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt die Zulassung zum …fest vom 7. bis 11. Juli 2016 mit einem Autoscooter.
Die Antragstellerin, ein Schaustellerbetrieb, beschickt das …fest seit längerem mit einem Autoscooter. Sie wurde mit Schreiben des Schaustellerunternehmens O. vom 29. Januar 2016 darüber informiert, dass für das Jahr 2016 auf dem …fest kein Platz für sie zur Verfügung stehe. Die Antragstellerin fragte daraufhin mit Schreiben vom 23. Februar 2016 und 25. Februar 2016 bei der Antragsgegnerin nach dem Grund für dieses Schreiben und wies daraufhin, dass ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin mündlich zugesagt habe, dass für die Antragstellerin beim …fest „alles beim Alten bleibe“.
Die Antragsgegnerin ließ der Antragstellerin durch Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 8. März 2016 mitteilen, beim …fest handele es sich um eine öffentliche Einrichtung im Sinne des Art. 21 der Bayerischen Gemeindeordnung (GO). Im Rahmen der Kapazität und vorbehaltlich der Zulassung anderer Teilnehmer könne die Antragstellerin zugelassen werden. Da sich erstmals seit vielen Jahren ein Konkurrenzunternehmen für die Beschickung des …festes mit einem Autoscooter beworben habe, sei nunmehr eine Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und dem Konkurrenzunternehmen zu treffen. Hierzu werde die Antragstellerin aufgefordert, bis zum 31. März 2016 eine Bewerbung zu übermitteln. Hierzu wurden Mindestkriterien festgelegt, die unter anderem Angaben zum bestehenden Versicherungsschutz sowie zur TÜV-Zertifizierung oder einer vergleichbaren Sicherheitszertifizierung beinhalteten. Es wurde darauf hingewiesen, dass die Bewerbungsunterlagen vollständig einzureichen seien und eine Nachfrage der Antragsgegnerin wegen fehlender Informationen nicht erfolgen werde. Unter der Überschrift „Mindestkriterien“ wurde weiter ausgeführt, dass eine Bewerbung nur berücksichtigt werden könne, wenn der Bewerber über ein gültiges TÜV-Zertifikat oder vergleichbares Sicherheitssiegel für sein Fahrgeschäft verfüge, dieses nachweise und mit der Bewerbung vorlege. Ebenso sei das Vorliegen einer gültigen Haftpflichtversicherung nachzuweisen und ein entsprechender Nachweis der Bewerbung beizulegen. Bei Erfüllung der Mindestkriterien kämen sodann Wertungskriterien zur Anwendung, bei denen ein Angebot höchstens 100 Punkte erreichen könne. Als Einzelkriterien wurden dabei der lokale Bezug (maximal 15 Punkte), die Eigenschaft bekannt und bewährt (maximal 25 Punkte) und die Attraktivität (maximal 60 Punkte) benannt und detailliert erläutert.
Der Beigeladene wurde von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10. März 2016 über die gegenüber der Antragstellerin bereits benannten Auswahlmodalitäten und Kriterien informiert und ebenfalls zur Bewerbung bis spätestens 31. März 2016 aufgefordert.
Mit Schreiben vom 16. März 2016, eingegangen bei der Antragsgegnerin am 17. März 2016 bewarb sich die Antragstellerin mit einem „2-Säulen-Autoscooter“ um einen Platz auf dem …fest 2016. In dem Schreiben wurde angegeben, dass bei der Nürnberger Versicherung Versicherungsschutz bestehe, außerdem wurde die Prüfbuch-Nummer der Landesgewerbeanstalt Bayern (LGA) für das Fahrgeschäft mitgeteilt. Mit einem weiteren Schreiben vom 16. März 2016, eingegangen bei der Antragsgegnerin am 17. März 2016 bewarb sich die Antragstellerin außerdem mit einem „Disco-Autoscooter“ wahlweise „2-Säulen-Autoscooter“ um einen Platz auf dem …fest 2016. In diesem Bewerbungsschreiben wurde mitgeteilt, dass für beide Fahrgeschäfte Versicherungsschutz bei der Nürnberger Versicherung bestehe und beide Scooter von der LGA geprüft und vom TÜV abgenommen seien. Weitere Nachweise waren keinem der beiden Schreiben beigefügt.
Der Haupt- und Finanzausschuss der Antragsgegnerin beschloss in nichtöffentlicher Sitzung am 24. März 2016, den ersten Bürgermeister zu ermächtigen, nach Auswertung der Bewerbungen für den Autoscooter-Platz die Entscheidung über die Zulassung zum …fest zu treffen.
Der Beigeladene bewarb sich mit Schreiben vom 25. März 2016, eingegangen bei der Antragsgegnerin am 30. März 2016 mit seinem Autoscooter „Rockfabrik“ um einen Platz auf dem …fest 2016. Der Bewerbung lag eine Kopie der Verlängerung der Ausführungsgenehmigung der LGA mit Geltung bis zum 31. März 2017 sowie eine Kopie der Bestätigung für das Bestehen einer Schausteller-Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von 2.000.000,00 € für Personen- und Sachschäden bei der … mit Geltung bis Ende 2016 bei.
Mit Bescheid vom 14. April 2016 entschied die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin, diese weder mit dem Fahrgeschäft „Disco-Autoscooter“, wahlweise „2-Säulen-Autoscooter“ noch mit dem „2-Säulen-Autoscooter“ zum …fest zuzulassen. Zur Begründung wurde ausgeführt, auf dem …fest stehe nur ein Stellplatz für einen Autoscooter zur Verfügung. Da die Antragstellerin die Mindestkriterien für eine Bewerbung nicht erfüllt habe, hätten ihre beiden Bewerbungen nicht berücksichtigt werden können. Die Forderung nach einem Nachweis für die Haftpflichtversicherung und ein Sicherheitszertifikaten sei für den sicheren Ablauf des …festes von überragender Bedeutung. Deshalb hätten die entsprechenden Mindestkriterien an eine Bewerbung gestellt werden dürfen; sie seien der Antragstellerin auch vor ihrer Bewerbung transparent, verständlich und hinreichend deutlich mitgeteilt worden. Es sei deshalb ein Mitbewerber zugelassen worden. Der Bescheid enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung und die Unterschrift des ersten Bürgermeisters der Antragsgegnerin, er wurde am 14. April 2016 an den Bevollmächtigten der Antragstellerin per Post versandt.
Ebenfalls mit Schreiben vom 14. April 2016 teilte die Antragsgegnerin dem Beigeladenen mit, dass er mit seinem Autoscooter zum …fest zugelassen werde.
Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 17. Mai 2016 ließ die Antragstellerin Klage erheben (B 5 K 16.371) und beantragte, den Bescheid vom 14. April aufzuheben und die Antragstellerin mit ihrem Fahrgeschäft „Disco-Autoscooter“, hilfsweise mit ihrem Fahrgeschäft „2-Säulen-Autoscooter“ Zugang zum …fest 2016 zu gewähren. Die Zulassung der Antragstellerin sei von einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin bereits mündlich zugesichert worden. Die Klage richte sich gegen den an die Antragstellerin gerichteten Bescheid vom 14. April 2016. Es habe keinerlei Auswahlverfahren in einem dafür zuständigen Gremium stattgefunden. Die Auswahlkriterien seien vom Bevollmächtigten der Antragsgegnerin ohne Beteiligung der dafür zuständigen gemeindlichen Gremien aufgestellt worden. Dass für die Angaben zum Versicherungsschutz und der TÜV-Zertifizierung auch Nachweise erforderlich gewesen wären, habe sich erst aus Punkt 5.a.aa des Schreibens vom 8. März 2016 ergeben, dies sei irreführend. Es seien keinerlei Ermessenserwägungen angestellt worden. Der Antragsgegnerin sei seit 35 Jahren bekannt, dass die Antragstellerin die notwendigen Versicherungen und TÜV-Zertifikate besitze. Es sei nicht erklärlich, weshalb nur wegen der versehentlichen Nichtvorlage entsprechender Nachweise ein anderer Betrieb vorzugswürdig sein solle. Die Ablehnung der Antragstellerin habe bereits festgestanden, noch bevor sich diese beworben habe. Der erste Bürgermeister habe die Entscheidung ohne Beschlussfassung der zuständigen Gremien getroffen. Der Bescheid sei nicht unterschrieben, lediglich die Rechtsbehelfsbelehrung sei auf einem separaten Blatt mit der Unterschrift des ersten Bürgermeisters versehen. Die Antragstellerin könne die fehlenden Unterlagen jederzeit nachreichen. Da sie bekannt und bewährt sei, hätte ihre Bewerbung in jedem Falle anderen Bewerbern vorgezogen werden müssen. Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes hätten auch alle anderen Beschicker des …festes einschließlich des Beigeladenen dieselben Voraussetzungen erfüllen müssen.
Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2016 ließ die Antragstellerin durch ihren Bevollmächtigten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beantragen,
die Antragstellerin zum …fest 2016 der Stadt … mit dem Fahrgeschäft „Disco-Autoscooter“ zuzulassen, hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Antragstellerin zuzulassen.
Zur Begründung wurde auf das schriftsätzliche Vorbringen im Hauptsacheverfahren B 5 K 16.371 verwiesen. Die Entscheidung sei dringlich, da das …fest vom 7. bis 11. Juli 2016 stattfinde. Eine Nutzung der öffentlichen Einrichtung …fest habe die Antragsgegnerin nur durch Satzung regeln können, eine solche liege aber nicht vor.
Mit Beschluss vom 19. Mai 2016 wurde der im Auswahlverfahren der Antragsgegnerin erfolgreiche Bewerber um einen Platz für einen Autoscooter zum Verfahren beigeladen.
Für die Antragsgegnerin erwiderte deren Bevollmächtigter mit Schriftsatz vom 23. Mai 2016 und beantragte,
den Antrag abzuweisen.
Das …fest werde jährlich durch die Antragsgegnerin als öffentliche Einrichtung im Sinne des Art. 21 GO veranstaltet. Konzeptionell sei dabei jeweils ein Stellplatz für einen Autoscooter vorgesehen. Eine darüber hinaus gehende Kapazität bestehe aus Platzgründen nicht und werde auch von der Antragsgegnerin nicht gewünscht. Über das „Ob“ der Zulassung entscheide die Antragsgegnerin, das „Wie“ werde durch das Schaustellerunternehmen O. geregelt. Da es 2016 erstmals zwei Interessenten für den Autoscooter-Platz auf dem …fest gegeben habe, habe die Antragsgegnerin Kriterien für die Auswahl entwickelt und die beiden Interessenten, die Antragstellerin und den Beigeladenen, diese unter Aufforderung zur Abgabe einer entsprechenden Bewerbung mitgeteilt. Die Bewerber seien dabei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass zur Haftpflichtversicherung und TÜV-Zertifizierung entsprechende Nachweise vorzulegen seien. Die Antragstellerin habe anders als der Beigeladene ihren beiden Bewerbungen keine solchen Nachweise beigefügt, diese hätten deshalb keine Berücksichtigung finden können. Der Bescheid vom 14. April 2016 sei vom ersten Bürgermeister nach der Rechtsbehelfsbelehrung als Bestandteil des Bescheides unterschrieben worden. Der Antrag sei bereits mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, da die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren lediglich eine Verpflichtungsklage auf Zulassung erhoben, nicht aber die Zulassung des erfolgreichen Konkurrenten angefochten habe. Da aus Kapazitätsgründen nur die Zulassung eines Autoscooters in Betracht komme, könne das nur auf Zulassung gerichtete Klagebegehren der Antragstellerin keinen Erfolg haben. Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin werde durch die isolierte Anfechtung ihrer eigenen Ablehnung und das damit verbundene Zulassungsgesuch nicht erreicht. Jedenfalls sei der Antrag aber unbegründet. Der Antragstellerin stehe ein Anspruch auf Zulassung zu der öffentlichen Einrichtung nur im Rahmen der von der Antragsgegnerin vorgegebenen Gestalt und Prägung einschließlich des zur Verfügung stehenden Platzangebotes zu. Die Antragsgegnerin habe entsprechend ihrer jahrzehntelangen Praxis nur einen Autoscooter für das …fest zugelassen und dies der Antragstellerin auch unter Benennung der maßgeblichen Auswahlkriterien transparent mitgeteilt. Die Kriterien der Antragsgegnerin seien sachlich gerechtfertigt, transparent und nachvollziehbar. Die Antragstellerin habe unstreitig die benannten Mindestkriterien nicht erfüllt, indem sie entsprechende Nachweise zu Versicherungsschutz und Sicherheitszertifikat nicht vorgelegt habe. Die Antragsgegnerin habe trotz der jahrzehntelangen Erfahrungen mit der Antragstellerin nicht ohne weiteres davon ausgehen können, dass die entsprechenden Anforderungen durch diese auch 2016 noch erfüllt werden, dies hätte außerdem neue Bewerber unangemessen benachteiligt. Angesichts des Gefährdungspotentials eines Autoscooters sei es sachgerecht, entsprechende Nachweise vom Bewerber zu verlangen. Da wegen Nichterfüllung der Mindestkriterien durch die Antragstellerin das Konkurrenzangebot des Beigeladenen zuzulassen war, scheitere eine Zulassung der Antragstellerin nun an mangelnder Kapazität. Im Rahmen von Art. 28 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 83 Abs. 1 der Bayerischen Verfassung (BV) könne die Antragsgegnerin öffentliche Einrichtungen gestalten. Dabei könne sie Kriterien, unter denen Schausteller zugelassen werden, selbst gestalten, solange diese nicht willkürlich seien und den Bewerbern transparent mitgeteilt würden, so dass ein fairer Wettbewerb ermöglicht werde. Der Bescheid vom 14. April 2016 entspreche den formalen Anforderungen des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG). Der Haupt- und Finanzausschuss der Antragsgegnerin habe den ersten Bürgermeister mit Beschluss vom 24. März 2016 zur Entscheidung über die Auswahl eines Bewerbers für den Autoscooter-Platz ermächtigt. Weder habe bereits vor Angebotsabgabe festgestanden, dass die Antragstellerin nicht zugelassen werden solle, noch könne die Antragstellerin aus einer mündlichen Zusage vor ihrer eigentlichen Bewerbung einen Anspruch auf Zulassung herleiten. Im Übrigen sei auch gar nicht klar gewesen, welches der beiden Angebote der Antragstellerin gelten solle.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2016 trug der Bevollmächtigte der Antragstellerin ergänzend vor, die Begründung der Antragsgegnerin fuße auf sachfremden Erwägungen. Die Verweigerung der Zulassung wegen Nichtvorlage von zwei Unterlagen könne auf keine gesetzliche Vorschrift gestützt werden. Den Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung könne die Antragsgegnerin nur durch eine Satzung regeln und beschränken, eine solche liege aber nicht vor. Das Schreiben des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 8. März 2016 ersetze keine Satzungsregelung. Die mangelnde Kapazität sei im Bescheid vom 14. April 2016 nicht als Begründung herangezogen worden. Es habe keinerlei Ermessensausübung stattgefunden. Die Auswahlkriterien seien bei der Vergabe anderer Standplätze des …festes nicht angewandt worden. Außerdem gebiete der Vertrauensschutz, dass die Antragstellerin sich auf die Zusage, auch in diesem Jahr mit ihrem Autoscooter zugelassen werden, verlassen dürfe. Der Haupt- und Finanzausschuss sei nicht vom Stadtrat der Antragsgegnerin mit der Vergabe der Standplätze betraut worden und habe diese Kompetenz erst recht nicht auf den ersten Bürgermeister übertragen können.
Hierauf erwiderte der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 31. Mai 2016 und wies darauf hin, dass die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung nach Art. 21 GO im Rahmen der Kapazität durch ein Auswahlverfahren geregelt werden könne, das nicht auf einer Satzung beruhen müsse. Der Antragstellerin sei bekannt, dass auf dem …fest seit Jahrzehnten nur ein Autoscooter zugelassen werde, ein Anspruch auf Kapazitätserweiterung stehe ihr nicht zu. Aufgrund der Konkurrenzsituation habe die Antragsgegnerin Auswahlkriterien erarbeitet und diese anwaltlich prüfen und ausformulieren lassen. Die Zulassungskriterien seien in der Sitzung des Haupt- und Finanzausschusses der Antragsgegnerin vom 24. März 2016 gebilligt und dem ersten Bürgermeister die Auswahl anhand dieser Kriterien übertragen worden. Nach § 9 Abs. 3 Nr. 1 lit. a) der Geschäftsordnung der Antragsgegnerin seien Angelegenheiten im Zusammenhang mit dem …fest in kommunalrechtlich zulässiger Weise dem Haupt- und Finanzausschuss als beschließendem Ausschuss übertragen worden. Ebenso habe dieser Ausschuss die Auswahl des zuzulassenden Bewerbers zulässigerweise auf den ersten Bürgermeister übertragen können. Sowohl im Schreiben vom 8. März 2016 als auch im Bescheid vom 14. April 2016 sei die Kapazität als maßgebliches Kriterium herangezogen worden. Die Zulassungskriterien seien nicht willkürlich und verstießen nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Antragstellerin sei auch keine bindende Zusage bezüglich der Beschickung des …festes erteilt worden.
Der Bevollmächtigte der Antragstellerin trug mit Schriftsatz vom 10. Juni 2016 ergänzend vor, es sei umstritten, ob eine zusätzliche Anfechtungsklage gegen die Zulassung des Beigeladenen überhaupt erforderlich sei. Der Antragstellerin sei aber ein Bescheid an den zugelassenen Mitbewerber nicht bekannt gegeben worden. Es sei klarzustellen, dass mit dem Antragsbegehren auch die Aufhebung des Zulassungsbescheides an das Konkurrenzunternehmen begehrt werde. Der Beschluss zur Ermächtigung des ersten Bürgermeisters sei zu unbestimmt, da er keine Kriterien für die Auswahl des Bewerbers beinhalte. Die bloße Bezugnahme auf ein Schreiben genüge hierfür nicht. Die Antragstellerin habe in den letzten 35 Jahren keine Nachweise für die Versicherung oder ein TÜV-Zertifikat vorlegen müssen. Eine Nachfrage der Antragsgegnerin hätte das Problem bereinigen können. Nach 35 Jahren Zusammenarbeit spreche die Fürsorgepflicht der Antragsgegnerin dafür, mit der Antragstellerin anders umzugehen. Eine Güterabwägung oder Ermessensausübung habe aber nicht stattgefunden.
Unter dem Datum vom 15. Juni 2016 führte der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin ergänzend aus, dass ohne eine Anfechtung der Zulassung des Beigeladenen die von der Antragstellerin mit der Verpflichtungsklage erstrebte Position nicht mehr zur Disposition der Antragsgegnerin stehe. Die Antragstellerin hätte ausreichend Zeit gehabt, durch Akteneinsicht den Mitbewerber zu identifizieren und eine entsprechende Anfechtungsklage zu erheben. Die Antragstellerin könne eine Aufhebung der Zulassung des Beigeladenen auch nur verlangen, wenn sie einen eigenen Zulassungsanspruch glaubhaft machen könne. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Behördenentscheidung habe die Antragstellerin aber nicht nachgewiesen, dass sie die Anforderungen an die Betriebssicherheit ihres Fahrgeschäfts erfüllen könne. Unabhängig von den streitigen Vergabekriterien hätte eine Zulassung der Antragstellerin daher aus sicherheitsrechtlichen Gründen nicht erfolgen können. Die Antragsgegnerin sei als Sicherheitsbehörde im Sinne des Art. 6 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) gehalten, Gefährdungen für Leib und Leben der Besucher einer öffentlichen Einrichtung zu unterbinden. Die Antragsgegnerin wisse über den aktuellen Zustand des Autoscooters der Antragstellerin nichts, sie könne hinsichtlich dessen Sicherheit nicht zulasten von Mitbewerbern Vermutungen aufstellen. Selbst wenn die Zulassungskriterien rechtswidrig zustande gekommen seien, würde dies die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzen, denn mit dem Schreiben vom 8. März 2016, in dem die Auswahlkriterien erstmal der Antragstellerin gegenüber benannt wurden, sei dieser erst die Möglichkeit zu einer Bewerbung eröffnet worden. Insoweit habe der erste Bürgermeister der Antragsgegnerin ohne vorherige Beschlussfassung des Haupt- und Finanzausschusses handeln können, da die Aufforderung zur Bewerbungsabgabe dringlich im Sinne des Art. 37 Abs. 3 Satz 1 GO gewesen sei.
Der Beigeladene äußerte sich nicht zum Verfahren.
Ergänzend wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
1. Der Antrag der Antragstellerin aus dem Schriftsatz vom 18. Mai 2016 ist im Rahmen des § 88 VwGO sachdienlich dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, sie mit dem Fahrgeschäft „Disco-Autoscooter“ zum …fest 2016 zuzulassen.
2. Der so verstandene Antrag ist zwar zulässig (a), hat aber in der Sache keinen Erfolg (b).
a) Der Antrag ist nicht schon mangels Antragsbefugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO oder wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Beim …fest 2016 handelt es sich um eine öffentliche Einrichtung der Antragsgegnerin im Sinne des Art. 21 GO und nicht um einen nach den §§ 69 Abs. 1, 68 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO) festgesetzten Spezialmarkt. Der Zugang richtet sich deshalb nicht nach gewerberechtlichen Vorschriften, sondern nach den Vorschriften der Gemeindeordnung. Auch als nicht ortsansässiger Gewerbetreibender könnte der Antragstellerin grundsätzlich ein Anspruch auf Zugang zu dieser öffentlichen Einrichtung aus Art. 21 Abs. 1 GO zustehen, denn der Zugang wird von der Antragsgegnerin ohne Rücksicht auf eine Gemeindezugehörigkeit auch für auswärtige Interessenten eröffnet. Jeder Zulassungsanspruch wird aber begrenzt durch die tatsächlichen Kapazitäten. Ein Anspruch auf Schaffung zusätzlicher Kapazitäten oder Umorganisation, wie etwa durch die Änderung der Marktgestaltung, steht der Antragstellerin nicht zu (vgl. BayVGH, U.v. 23.3.1988 – 4 B 86.02336 – BayVBl 1989, 148ff.). Zwar würde nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes (B.v. 12.7.2010 – 4 CE 10.1535) ein Anordnungsanspruch von vornherein ausscheiden, wenn ein unterlegener Bewerber im Hauptsacheverfahren lediglich die Versagung der eigenen Zulassung angreift und seine Zulassung begehrt (sog. Konkurrentengleichstellungsklage) ohne gleichzeitig die Zulassung des erfolgreichen Mitbewerbers anzufechten (sog. Konkurrentenverdrängungsklage), wenn die zur Verfügung stehende Kapazität durch die vollziehbare Vergabe des Platzes an den Konkurrenten endgültig erschöpft ist. In dem vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Verfahren lag aber eine Fallgestaltung zugrunde, in der zum einen dem unterlegenen Bewerber die erfolgreichen Konkurrenten mitgeteilt worden waren und zum anderen deren Zulassung für sofort vollziehbar erklärt beziehungsweise schon bestandskräftig und deswegen bereits vollziehbar war. Die Antragstellerin hat hier aber von der Antragsgegnerin im Bescheid vom 14. April 2016 nur den Hinweis erhalten, es sei ein – nicht namentlich benannter – Mitbewerber zugelassen worden. Das Schreiben an den Beigeladenen vom gleichen Tag, mit dem diesem seine Zulassung mitgeteilt wurde, ist als Verwaltungsakt im Sinne des Art. 35 Satz 1 BayVwVfG zu verstehen. Es enthält aber weder eine Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit noch eine Rechtsbehelfsbelehrung, es wurde außerdem der Antragstellerin nicht bekannt gegeben. Es kann dahinstehen, ob die Äußerung des Bevollmächtigten der Antragstellerin im Schriftsatz vom 10. Juni 2016 bereits als Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die Zulassung des Beigeladenen zu verstehen ist. In jedem Fall wäre dessen Zulassung auch jetzt noch angreifbar und damit noch nicht vollziehbar. Deshalb kann in der hier vorliegenden Konstellation nicht wie in dem vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Verfahren von einer endgültigen Erschöpfung der Kapazität ausgegangen werden.
b) Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Auf eine solche Vorwegnahme der Hauptsache würde die gegenständliche Verwaltungsstreitsache jedoch im Fall ihres Erfolges hinauslaufen, denn der Antragstellerin würde eine Teilnahme am …fest 2016 ohne gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache ermöglicht.
Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) gilt der angesprochene Grundsatz jedoch dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage, § 123, Rn. 14 m. w. N.). In jedem Fall darf eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes aber nur ergehen, wenn der Antragsteller das Bestehen eines zu sichernden Rechtes, den sog. Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, den sog. Anordnungsgrund, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO). Maßgebend sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Danach ist der Antrag abzulehnen, da der Antragstellerin nach der gebotenen Prüfungstiefe kein Anordnungsanspruch zusteht.
Gemessen daran hat die Antragstellerin zwar mit der zeitlichen Nähe des …festes einen Anordnungsgrund, nicht aber einen Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht, so dass ihr Antrag unbegründet ist. Nach dem Vortrag der Beteiligten und den vorgelegten Behördenakten spricht zwar einiges dafür, dass der zuständige Haupt- und Finanzausschuss der Antragsgegnerin die von ihr angewandten Auswahlkriterien weder beschlossen noch nachträglich gebilligt hat, so dass diese Kriterien rechtswidrig waren und deshalb der Zulassungsentscheidung nicht zugrunde gelegt werden konnten. Letztlich kann dies aber dahinstehen, da die Antragstellerin jedenfalls nicht glaubhaft gemacht hat, dass ihr – weder bei Anwendung der Auswahlkriterien noch bei deren Außerachtlassung – ein Anspruch auf Zulassung zum …fest 2016 zusteht, der es rechtfertigen würde, sie im Rahmen des Verfahren des Eilrechtsschutzes zuzulassen und damit die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorwegzunehmen.
aa) Der Bescheid der Antragsgegnerin begegnet in formeller Hinsicht keinen rechtlichen Bedenken. Die Rechtsbehelfsbelehrung ist nicht etwa auf einem separaten Blatt beigefügt, sondern Bestandteil des Bescheides, so dass die Unterschrift des ersten Bürgermeisters nach diesem Textteil den Verwaltungsakt damit abschließt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Auflage, § 37, Rn. 33).
bb) Das Recht auf Benutzung gemeindlicher Einrichtungen bestimmt sich nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften sowie den von der Gemeinde durch Satzung, allgemeine Geschäftsbedingungen, durch Widmung oder konkludent durch Verwaltungspraxis festgelegten Benutzungsregelungen (Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 21, Rn. 9). Die Antragsgegnerin ist also nicht darauf beschränkt, Regelungen in Form einer Satzung zu erlassen. Im Hinblick auf das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ist die gerichtliche Überprüfung solcher Regelungen beschränkt. Die Gemeinde muss aber insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten (Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 21, Rn. 11). Die hier herangezogenen Auswahlkriterien sind danach inhaltlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist es sachgerecht, als Mindestkriterien den Nachweis der Sicherheit des Fahrgeschäfts und den Nachweis für einen ausreichenden Versicherungsschutz als grundlegende Voraussetzungen für den Betrieb eines Autoscooters zu verlangen. Beides war dem Aufforderungsschreiben an die Antragstellerin vom 8. März 2016 auch hinreichend deutlich zu entnehmen. Aus diesem Schreiben ergab sich ebenso, dass eine Auswahlentscheidung allein auf Grundlage der mit der Bewerbung eingereichten Unterlagen getroffen werden soll und keine Nachfrage seitens der Antragsgegnerin erfolgen wird. Auch dies ist im Interesse der Gleichberechtigung der Bewerber sachgerecht. Die Antragsgegnerin konnte auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass für das Fahrgeschäft der Antragstellerin auch in diesem Jahr noch ein Sicherheitszertifikat und ausreichender Versicherungsschutz vorlägen. Auch konnte der Antragstellerin hier im bloßen Vertrauen auf ein Weiterbestehen von Sicherheitszertifikat und Versicherungsschutz aus Gründen der Gleichbehandlung der Bewerber kein „Vorsprung“ zugebilligt werden. Unter Anwendung der Auswahlkriterien war die Bewerbung der Antragstellerin nicht zu berücksichtigen, da sie die Mindestkriterien nicht erfüllte.
cc) Allerdings fällt die abstrakte Auswahl und Fixierung der im Einzelfall heranzuziehenden Zulassungskriterien bei größeren Volksfesten als wesentliche Determinante für die jeweilige Auswahlentscheidung nicht mehr unter die laufenden Angelegenheiten im Sinne des Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO. Die Ausfüllung der gesetzlich kaum vorgeformten weitreichenden Gestaltungsbefugnis der Gemeinde zwingt zu einer Rückkoppelung an ein Beschlussgremium. Nur wenn der Gemeinderat bzw. ein beschließender Ausschuss zumindest Vorgaben in Form von Auswahlkriterien beschlossen hat, kann die konkrete Zulassungsentscheidung ein Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne des Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO darstellen. Auch wenn wegen des Charakters des Art. 37 GO als Schutzvorschrift für die Gemeinde die Zuweisung der Organkompetenz aus der Perspektive der Kommune vorzunehmen ist, spricht im Ergebnis für die Notwendigkeit der Beteiligung eines Beschlussorgans nicht zuletzt die erhebliche Grundrechtsrelevanz der Zulassungskriterien aus der Sicht der betroffenen Schausteller (BayVGH, U.v. 31.3.2003 – 4 B 00.2823 – juris Rn. 31f.). Die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den gemeindlichen Organen hat rechtliche Bedeutung auch nach außen, das heißt es kann sich ein Außenstehender, dem gegenüber der erste Bürgermeister gehandelt hat, darauf berufen, dass es an der Tätigkeit oder Mitwirkung des zuständigen Gemeinderates fehle und daher das gemeindliche Handeln ihm gegenüber fehlerhaft sei. Allerdings ist dieser Mangel nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 4 BayVwVfG als Verfahrensmangel heilbar, indem die notwendige Beschlussfassung des Stadtrates bzw. eines beschließenden Ausschusses nachgeholt wird (BayVGH, a. a. O. Rn. 34). Dem Haupt- und Finanzausschuss der Antragsgegnerin wurde als beschließendem Ausschuss auf Grundlage von Art. 32 Abs. 2 Satz 1 GO mit § 9 Abs. 3 Nr. 1 lit. a) der Geschäftsordnung des Stadtrates der Antragsgegnerin in zulässiger Weise die Zuständigkeit für Angelegenheiten im Zusammenhang mit dem …fest übertragen. Ein Fall der Nichtübertragbarkeit im Sinne des Art. 32 Abs. 2 Satz 2 GO liegt nicht vor. Die Aufstellung der Auswahlkriterien und Aufforderung der Bewerber zur Angebotsabgabe auf der Grundlage dieser Kriterien erfolgte hier noch vor der Sitzung des Haupt- und Finanzausschusses der Antragsgegnerin am 24. März 2016. Dem Wortlaut des Beschlussbuchauszuges (Bl. 17 der Behördenakte) lässt sich allerdings nicht entnehmen, dass sich der Ausschuss neben der Ermächtigung des ersten Bürgermeisters zur Auswahl eines Bewerbers auch inhaltlich mit den maßgeblichen Auswahlkriterien auseinandergesetzt hat. Auch die Ladung zu dieser Ausschusssitzung und die dazugehörige Tagesordnung enthalten hierauf keinen Hinweis. Selbst wenn aber die Auswahlkriterien danach rechtswidrig zustande gekommen seien sollten und daher einer Zulassungsentscheidung nicht zugrunde gelegt werden konnten, führt dies nicht zu einem Anspruch der Antragstellerin auf Zulassung. Denn in diesem Fall verbliebe es mangels detaillierter Kriterien bei einer allgemeinen Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin. Bei dieser wäre aber in jedem Fall auch maßgeblich zu berücksichtigen, ob der auszuwählende Bewerber einen Nachweis zur Sicherheit seines Fahrgeschäfts beigebracht hat. Der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin als Trägerin der öffentlichen Einrichtung gewährleisten muss, dass Leib und Leben der Benutzer dieser Einrichtung nicht gefährdet werden und dieser Frage bei der Auswahlentscheidung entscheidende Bedeutung zukommt. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass auf dieser Grundlage von einer Ermessensreduzierung auf Null zu ihren Gunsten auszugehen wäre. Sie hat lediglich auf die bisherige langjährige Zusammenarbeit mit der Antragsgegnerin und das Bewertungskriterium „bekannt und bewährt“ verwiesen. Einen Nachweis für die Sicherheit ihres Autoscooters hat sie aber – auch im gerichtlichen Verfahren – nicht vorgelegt. Von einem Zulassungsanspruch der Antragstellerin kann daher nicht ausgegangen werden. Auch insoweit hat die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, der es rechtfertigen würde, sie im Rahmen des Verfahrens des Eilrechtsschutzes zuzulassen und damit die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorwegzunehmen.
dd) Auch die von der Antragstellerin behauptete mündliche Zusage durch einen Mitarbeiter der Antragsgegnerin ändert daran nichts. Weder wäre dieser nach Art. 38 Abs. 1 GO zur Vertretung der Antragsgegnerin nach außen berechtigt gewesen noch hätte die für eine rechtsverbindliche Zusicherung im Sinne des Art. 38 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG erforderliche Schriftform vorgelegen.
3. Die Antragstellerin hat als unterlegene Beteiligte die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO.
4. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i. V. m. Ziffern 1.5 und 22.3 des Streitwertkataloges der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Der Streitwertkatalog sieht in Ziff. 22.3 für Streitigkeiten über die Benutzung einer Gemeindeeinrichtung einen Streitwert in Höhe des wirtschaftlichen Interesses, sonst den Auffangwert vor. Mangels hinreichender Angaben zum wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der Standplatzvergabe ist vorliegen vom Auffangwert nach § 52 Abs. 2 GKG in Höhe von 5.000,00 € auszugehen. Dieser ist entsprechend Ziff. 1.5 des Streitwertkataloges für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren, der Streitwert beträgt somit 2.500,00 €.
