Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  22 ZB 16.2119

Leitsatz

Das Unterschreiten des Mindestabstands nach Art. 82 Abs. 1 BayBO macht eine hiervon betroffene Windkraftanlage nicht per se unzulässig, sondern lässt nur die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB entfallen, führt also die Windkraftanlage lediglich auf ein Anforderungsniveau zurück, wie es andere nicht privilegierte Vorhaben im Außenbereich – also „sonstige Vorhaben“ im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB – gleichfalls haben. (Rn. 15) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
II. Die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen die Kläger als Gesamtschuldner.
III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 15.000 € festgesetzt.

Gründe

I.
1. Die Kläger sind gemeinsam Eigentümer eines Wohnanwesens. Sie wehren sich mit ihrer Anfechtungsklage gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Bau und Betrieb einer insgesamt 180,38 m hohen Windkraftanlage (nachfolgend: WKA), die das Landratsamt Ebersberg der Beigeladenen mit Bescheid vom 22. April 2015 erteilt hat. Der Standort der geplanten WKA liegt vom Hausgrundstück der Kläger ca. 840 m entfernt.
Das Bayerische Verwaltungsgericht München hat die Anfechtungsklage mit Urteil vom 26. April 2016 abgewiesen. In Bezug auf die von den Klägern geltend gemachte Unterschreitung des nach Art. 82 Abs. 1 BayBO erforderlichen Mindestabstands vom Zehnfachen der Anlagenhöhe („10 H-Regelung“) hat das Verwaltungsgericht entschieden, es könne dahinstehen, ob – wie die Kläger geltend machten – zugunsten der streitigen Anlage die Ausnahmeregelung nach Art. 83 Abs. 1 BayBO deswegen nicht anwendbar sei, weil im maßgeblichen Zeitpunkt (dem 4.2.2014) dem Landratsamt keine vollständigen Genehmigungsunterlagen vorgelegen hätten. Denn hierauf komme es nicht an, weil Art. 82 BayBO nicht drittschützend zugunsten der Kläger als in der Nachbarschaft Wohnenden sei, die Kläger also eine Verletzung der Vorgaben nach Art. 82 Abs. 1 BayBO nicht mit Erfolg gegen die Genehmigung ins Feld führen könnten (Urteilsabdruck – UA – S. 7 Nr. 1). In Bezug auf weitere von den Klägern geltend gemachte, nach ihrer Ansicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigung führende und zur Aufhebung des Bescheids vom 22. April 2015 nötigende Rechtsverletzungen führte das Verwaltungsgericht aus, solche Rechtsverletzungen lägen entweder nicht vor oder die – möglicherweise zu bejahenden – Verstöße beträfen nur Vorschriften, auf die sich die Kläger gleichfalls nicht berufen könnten (UA – S. 8 bis 13 Nrn. 2 bis 4).
2. Die Kläger haben die Zulassung der Berufung gegen das Urteil vom 26. April 2016 beantragt.
Der Beklagte und die Beigeladene sind dem Antrag entgegengetreten.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsverfahrensakten Bezug genommen.
II.
Der Antrag hat keinen Erfolg, weil sich aus der Antragsbegründung vom 17. November 2016 (vgl. zur Maßgeblichkeit der darin enthaltenen Darlegungen § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) nicht ergibt, dass einer der von den Klägern für sich in Anspruch genommenen Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 3 VwGO vorliegt.
1. Ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen dann, wenn nach dem Vortrag des Rechtsmittelführers gegen die Richtigkeit des Urteils gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Davon ist immer dann auszugehen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat und wenn sich nicht ohne nähere Prüfung die Frage beantworten lässt, ob die Entscheidung möglicherweise im Ergebnis aus einem anderen Grund richtig ist (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 124 Rn. 7 und 7a, m.w.N.). Diese schlüssigen Gegenargumente müssen gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO innerhalb offener Frist vorgebracht werden. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis falsch ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts konkret auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (BVerfG, B.v. 8.12.2009 – 2 BvR 758/07 – NVwZ 2010, 634/641; Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 62 f.).
Nach Ansicht der Kläger habe das Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, dass die „10 H-Regelung“ in Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO keine drittschützende Wirkung zugunsten der Kläger entfalte, die Kläger sich also nicht mit Erfolg auf eine Verletzung des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO berufen könnten; sie meinen, wenn diese Vorschrift anwendbar sei (was vom Verwaltungsgericht zu Unrecht nicht geprüft worden, jedoch – wegen der Unvollständigkeit der Genehmigungsunterlagen am Stichtag 4.2.2014 – zu bejahen sei) und wenn sie drittschützend sei, so entfalle schon aus diesem Grund („automatisch“) die Zulässigkeit der – vorliegend unstreitig weniger als „10 H“ vom Wohnanwesen der Kläger entfernt geplanten – WKA, ohne dass es noch auf die Verletzung subjektiver Rechte der Kläger ankomme (Schriftsatz vom 17.11.2016, S. 3 unten, S. 5 vor Nr. II).
Damit können die Kläger aus den folgenden Gründen nicht durchdringen.
1.1. Das Verwaltungsgericht hat zur Frage der von den Klägern geltend gemachten drittschützenden Wirkung des Art. 82 Abs. 1 BayBO darauf hingewiesen, dass diese Norm ausschließlich den Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB einschränkt. Die Kläger meinen dagegen, für eine drittschützende Wirkung der Norm sprächen insbesondere die Motivation des Gesetzgebers und die Entstehungsgeschichte der Norm. Der bayerische Gesetzgeber habe mit der „10 H-Regelung“ einzig und allein die betroffenen Anwohner vor übermäßigen Schallbelastungen und Schattenschlag, sowie die Bevölkerung und die Anwohner vor bedrängender und belastender optischer Wirkung schützen wollen. Der Schutz der Nachbarbelange sei auch Gegenstand eines seinerzeit in der Staatskanzlei geführten Ministergesprächs gewesen. Für die Annahme einer drittschützenden Wirkung spreche auch die Stellung der Vorschrift in der Bayerischen Bauordnung; hätte der Gesetzgeber nur eine „planerische Auslegung der Vorschrift gewollt“, so hätte er diese Maßgabe im Landesentwicklungsplan bzw. im Landesplanungsgesetz aufgenommen oder eine Ergänzungsvorschrift auf Länderbasis zum Baugesetzbuch (BauGB) erlassen. Die Landesbauordnungen enthielten grundsätzlich nachbarschützende Normen wie z.B. die auf das Nachbargrundstück bezogenen Abstandsvorschriften.
Dahinstehen kann, ob diese kurzgefasste Argumentation der Kläger ohne substantiierte Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts und der Gesetzesbegründung überhaupt den Darlegungsanforderungen nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entspricht, ob die Kläger also eine Darlegung bieten, durch die der Streitstoff entsprechend durchdrungen oder aufbereitet wird (Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 59 m.w.N.), ob die Kläger hiermit auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts „näher eingehen“ (Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2015, § 124a Rn. 49 m.w.N.; BayVGH, B.v. 09.03.2016 – 22 ZB 16.283 – Rn. 6).
Jedenfalls taugen die Argumente der Kläger nicht zur Stützung ihrer Ansicht, der „10 H-Regelung“ komme – zu Gunsten der in Art. 82 Abs. 1 BayBO genannten Betroffenen – drittschützende Wirkung zu. Da die „Abstandsregelung“ in Art. 82 Abs. 1 BayBO in der geltenden Fassung auf der Länderöffnungsklausel des § 249 Abs. 3 BauGB beruht und folglich (nur) eine bauplanungsrechtliche Regelung zur Einschränkung des Privilegierungstatbestands des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB enthält (und auch keine weitergehende Wirkung haben kann), kann allein aus der Verortung der „Abstandsregelung“ in der BayBO kein Drittschutz abgeleitet werden (längst nicht alle in der BayBO enthaltenen zwingenden Genehmigungsvoraussetzungen haben drittschützenden Charakter). Dass der bayerische Gesetzgeber der „10 H-Regelung“ in Art. 82 Abs. 1 BayBO eine drittschützende Wirkung beimessen wollte, die (wie die Kläger meinen) unabhängig von kodifizierten subjektiven Rechten der Betroffenen ist und – im Fall der Unterschreitung des Mindestabstands von „10 H“- schon deshalb zur materiellrechtlichen Unzulässigkeit der jeweiligen WKA führen würde, ergibt sich auch nicht aus der Begründung zum Gesetzentwurf der Staatsregierung vom 27. Mai 2014 (LT-Drs. 17/2137, S. 6 und 7), wo als Zwecke der Neuregelung die Akzeptanz von WKA innerhalb der Bevölkerung und der Ausgleich der berührten öffentlichen Belange aufgeführt werden, aber gerade nicht private Belange des Immissionsschutzes.
Auch der Bayerische Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 – Vf. 14-VII-14 u.a. – NVwZ 2016, 999 Rn. 148) hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die sich aus dem Immissionsschutzrecht oder aus dem bauplanungsrechtlichen Rücksichtnahmegebot ergebenden Abstandserfordernisse erheblich unter der nach Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO geforderten Distanz liegen; Ziel des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO – so der BayVerfGH (a.a.O.) – sei demnach eine allgemeine Akzeptanzförderung durch einen großzügiger gewählten Mindestabstand generell-abstrakter Art, nicht aber die (bloße) Abwehr unzumutbarer Einwirkungen auf die Nachbarschaft im Einzelfall. Hätte der Gesetzgeber dagegen nicht nur bauplanungsrechtliche Ziele verfolgen, sondern – wie die Kläger meinen – den in Art. 82 Abs. 1 BayBO aufgeführten Wohnnachbarn ein einklagbares Recht auf einen Mindestabstand von WKA zu ihrem Wohnanwesen einräumen wollen, so wäre unverständlich, warum in dieser Vorschrift nicht auch zulässigerweise errichtete Einzelwohngebäude im Außenbereich genannt sind.
Die von den Klägern erwähnten Gespräche von Staatsministern in der Staatskanzlei sind demgegenüber nicht geeignet, eine Regelungsabsicht des Gesetzgebers im Sinne der Kläger zu belegen.
1.2. Das Unterschreiten des Mindestabstands nach Art. 82 Abs. 1 BayBO macht eine hiervon betroffene WKA nicht per se unzulässig, sondern lässt nur die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB entfallen, führt also die WKA lediglich auf ein Anforderungsniveau zurück, wie es andere nicht privilegierte Vorhaben im Außenbereich – also „sonstige Vorhaben“ im Sinn des § 35 Abs. 2 BauGB – gleichfalls haben. Dies bedeutet zwar mittelbar, dass eine nicht privilegierte WKA im Vergleich zu einer privilegierten WKA im konkreten Einzelfall eine geringere Durchsetzungsfähigkeit gegenüber konfligierenden Nutzungen bzw. gegenüber „Nachbarn“ haben kann oder dass – anders gewendet – die Position von Nachbarn gegenüber einer WKA als „sonstigem Vorhaben“ grds. stärker ist als gegenüber einer gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten WKA. Die Frage, ob ein Außenbereichsvorhaben privilegiert ist oder nicht, kann beim Konflikt des Vorhabens mit anderen Nutzungen z.B. dann bedeutsam sein, wenn es um die Frage geht, ob im konkreten Fall anerkannte rechtliche Kriterien wie die Randlage einer Wohnnutzung zum Außenbereich oder der zeitliche Vorsprung einer der konfligierenden Nutzungen – „Windhundprinzip“ – zur Nivellierung der ansonsten geltenden Schutzkriterien, etwa zu einer „Mittelwertbildung“, führt. Wehrfähige Rechte von Nachbarn würden aber auch in einem solchen Fall nicht allein dadurch begründet, dass das Außenbereichsvorhaben nicht privilegiert wäre. Denn diesbezüglich ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es einen allgemeinen Abwehranspruch gegen im Außenbereich unzulässige Vorhaben nicht gibt. Vielmehr setzt der Nachbarschutz, der sich aus dem in § 35 Abs. 3 BauGB verankerten Rücksichtnahmegebot ergibt, eine schutzwürdige Position des Nachbarn gegenüber dem Vorhaben voraus; denn Rücksicht zu nehmen ist nur auf solche Interessen des Nachbarn, die wehrfähig sind, weil sie nach der gesetzgeberischen Wertung, die im materiellen Recht ihren Niederschlag gefunden hat, schützenswert sind. Werden in diesem Sinn schutzwürdige Interessen des Nachbarn nicht beeinträchtigt, greift das Rücksichtnahmegebot nicht; dabei kommt es nicht darauf an, ob die vom Nachbarn angefochtene Baugenehmigung – objektivrechtlich – rechtswidrig ist. Dem § 35 BauGB kommt also gerade nicht die Funktion einer allgemein nachbarschützenden Norm zu (BVerwG, B.v. 3.4.1995 – 4 B 47.95 – Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 126, juris Rn. 2; ebenso BayVGH, B.v. 7.2.2013 – 15 CS 12.743 – juris Rn. 17 und B.v. 25.10.2010 – 2 CS 10.2137 – BayVBl 2011, 374 Rn. 8 m.w.N., jeweils in Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB). Ein Nachbar kann die Genehmigung für ein Vorhaben also nicht mit dem ausschließlichen Argument erfolgreich bekämpfen, das Vorhaben sei nicht privilegiert und daher im Außenbereich unzulässig.
Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Angriffe der Kläger auf die – nach ihrer Ansicht vom Verwaltungsgericht zu Unrecht bejahte – Privilegierung der WKA nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB ohne Erfolg bleiben, weil sich die Kläger auf diese Rüge beschränken, aber nicht den Versuch einer Darlegung dahingehend unternehmen, dass sie – entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts – in subjektiven materiellen Rechten verletzt seien.
Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich im angegriffenen Urteil ausführlich begründet, dass eine solche Rechtsverletzung durch die streitige WKA nicht zu befürchten ist. Dies gilt für die im Klageverfahren geltend gemachten Beeinträchtigungen durch eine optisch bedrängende Wirkung (UA, Nr. 3 auf S. 8 und 9) sowie durch Lärm, tieffrequenten Schall und Infraschall (UA, Nr. 4 auf S. 9 bis 13).
Die Kläger setzen sich mit diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht auseinander; sie beschränken sich – ausdrücklich – auf die (zu kurz greifende) Rechtsbehauptung, dass bei Bejahung der drittschützenden Wirkung des Art. 82 Abs. 1 BayBO automatisch die Zulässigkeit der Anlage entfalle (Schriftsatz vom 17.11.2016, S. 5 vor Nr. II).
2. Die Berufung ist – entgegen der Ansicht der Kläger (Schriftsatz vom 17.11.2016, Nr. II auf S. 5) – auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Tatsächliche Schwierigkeiten der Rechtssache zeigen die Kläger nicht auf, sie sind auch nicht ansatzweise ersichtlich.
Besondere Schwierigkeiten in rechtlicher Hinsicht, die die Kläger im Hinblick auf die Frage der drittschützenden Wirkung von Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO geltend machen, erfordern gleichfalls nicht die Zulassung der Berufung. Dass der „10 H-Regelung“ kein Drittschutz in dem von den Klägern beanspruchten Sinn zukommt, lässt sich – wie oben geschehen – ohne Weiteres beantworten anhand der Gesetzesmaterialien zur Entstehungsgeschichte der Neuregelung der Art. 82 und 83 BayBO, anhand der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs zu dieser Regelung sowie anhand der einhelligen, in Jahrzehnten gefestigten Rechtsprechung zur (verneinten) Frage, ob sich Nachbarn mit Erfolg auf das bloße Fehlen der Privilegierung eines Außenbereichsvorhabens berufen können.
Aus denselben Gründen ist die Berufung auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Denn es bedarf keiner zusätzlichen Klärung durch ein Urteil des Verwaltungsgerichtshofs, dass der „10 H-Regelung“ die von den Klägern beanspruchte drittschützende Wirkung nicht zukommt („Klärungsbedürftigkeit“, vgl. Happ, a.a.O., § 124 Rn. 38).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 2 VwGO. Es entspricht im Sinn von § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären und sie den Klägern aufzuerlegen, da die Beigeladene auch im Zulassungsverfahren zur Sache vorgetragen hat und mit ihrem Sachantrag ihrerseits ein Kostenrisiko eingegangen ist.
Der Streitwert wurde gemäß § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. der Empfehlungen in Nrn. 19.2 und 2.2.2 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit festgesetzt.