Aktenzeichen Au 6 E 19.1950
Leitsatz
Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Der Streitwert wird auf 1.250,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller begehrt im Eilverfahren die einstweilige Duldung bis zur Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.
Der Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger und war im Besitz eines bis 10. August 2019 gültigen Reisepasses (Behördenakte, Bl. 190). Mit Bescheid vom 17. Juli 2017 lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) den Asylantrag des Antragstellers ab und stellte fest, dass keine Abschiebungshindernisse nach § 60 Abs. 5 bzw. Abs. 7 AufenthG vorliegen. Dem Antragsteller wurde die Abschiebung in die Türkei angedroht. Den Feststellungen des Verwaltungsgerichts im Urteil über die Klage des Antragstellers gegen die ihm Asyl versagende Entscheidung des Bundesamts (VG Augsburg, U.v. 28.5.2019 – Au 6 K 17.34144) ist zu entnehmen, dass der Antragsteller aus der Türkei von Antalya auf dem Luftweg aus- und u.a. über Stuttgart am 20. September 2016 mit einem von der Deutschen Botschaft in Ankara am 7. September 2016 erteilten und vom 20. September 2016 bis zum 30. September 2016 gültigen Kurzzeit-Visum nach Deutschland eingereist ist. Das Asylverfahren des Antragstellers ist seit 18. Juli 2019 rechtskräftig abgeschlossen. Der Antragsteller war im Besitz einer bis 17. Juli 2019 gültigen Aufenthaltsgestattung (Behördenakte, Bl. 326).
Der Antragsteller hat am … 2018 eine deutsche Staatsangehörige geheiratet (Behördenakte, Bl. 201). Der Antragsteller und seine Ehefrau wurden am 1. August 2018 jeweils aufgrund der Eheschließung befragt (Behördenakte, Bl. 230 ff.). Die Ehefrau des Antragstellers gab an, dass sie mit ihren drei Kindern zusammen in … lebe. Sie und der Antragsteller würden sich regelmäßig sehen, etwa viermal im Monat, manchmal auch zweimal die Woche. Der Antragsteller sei jeweils für zwei bis drei Stunden in der Wohnung der Ehefrau, habe jedoch zum damaligen Zeitpunkt noch nicht dort übernachtet. Der Antragsteller gab an, nur für kurze Besuche (etwa ein bis zwei Tage) seine Ehefrau in deren Wohnung besucht zu haben.
Mit am 26. Juni 2019 beim Antragsgegner eingegangenen Schreiben stellte die Ehefrau des Antragstellers den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zu ihrem Wohnsitz in … (Behördenakte, Bl. 209).
Der Antragsteller ließ durch seinen Bevollmächtigten mit Schreiben vom 19. Juli 2019 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aufgrund der Heirat mit der deutschen Staatsangehörigen beantragen (Behördenakte, Bl. 299). Er legte eine Kopie der Heiratsurkunde, des Personalausweises seiner Ehefrau, seiner Aufenthaltsgestattung und seines Sprachzertifikats A1 für die Sprache Deutsch vor. Im weiteren Verlauf legte er eine erweiterte Meldebescheinigung und eine Mitgliedsbescheinigung bei einer Krankenkasse seiner Ehefrau sowie eine gemeinsame Erklärung über die eheliche Lebensgemeinschaft vor (Behördenakte, Bl. 319 ff.).
Der Antragsgegner teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 17. September 2019 (Behördenakte, Bl. 323 f.) mit, dass mangels strikten Rechtsanspruchs wegen des Erschleichens eines Schengen-Visums, der Einreise ohne Visum für längerfristigen Aufenthaltszweck und wegen der Nichterfüllung der Passpflicht keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden könne. Eine Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis komme ohne Nachholung des Visumsverfahrens nicht in Betracht. Es sei dem Antragsteller zuzumuten, von seinem Heimatland aus den Weg des Visumsverfahrens zu beschreiten.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2019 bat der Antragsteller um eine rechtsmittelfähige Entscheidung.
Mit Bescheid vom 9. Oktober 2019, dem Bevollmächtigten des Antragstellers am 16. Oktober 2019 zugestellt, lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab (Ziffer 1). Der Antragsteller hatte die Bundesrepublik Deutschland bis zum 20. November 2019 zu verlassen (Ziffer 2).
Die Antragsablehnung wurde damit begründet, dass der Antragsteller keinen An spruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 AufenthG habe, da § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegenstehe. Die Sperrwirkung sei auch nicht durch § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG ausgeschlossen, da der Antragsteller keinen zwingenden Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe, da er ohne das erforderliche Visum eingereist sei und ihm das Privileg des § 39 Nr. 5 AufenthV i.V.m. § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht zugutekomme. Nur dann würde das Visumsverfahren nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG verdrängt werden. Auch liege ein Ausweisungsinteresse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG vor, da davon auszugehen sei, dass der Antragsteller den Straftatbestand des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verwirklicht habe, da ihm vorzuhalten sei, dass er ein deutsches Schengen-Visum Typ C, ausgestellt von der Deutschen Botschaft in Ankara, erschlichen habe, um damit nach Deutschland einzureisen, obwohl er die Absicht gehegt habe, im Bundesgebiet dauerhaft zu verbleiben, in dem er um Asyl nachgesucht habe. Zudem besitze der Antragsteller keinen gültigen Reisepass. Auch ein Absehen vom Erfordernis eines nationalen Visums nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG komme nicht in Betracht. Es könne von der Nachholung des Visumsverfahrens nicht abgesehen werden, da dieses vorliegend nicht aufgrund besonderer Umstände unzumutbar sei. Unter Berücksichtigung der kurzen Ehedauer und keiner gemeinsamer Kinder sowie des bislang nur gestatteten Aufenthalts in Deutschland seien die Nachholung des Visumsverfahrens und die dadurch bedingte zeitweise Trennung der Ehegatten zumutbar. Dies verstoße auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 8 Abs. 1 EMRK. Auch habe der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen. Insbesondere sei dem Antragsteller die Ausreise nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich. Im Asylverfahren sei rechtskräftig und mit bindender Wirkung entschieden worden, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG nicht vorlägen, weshalb davon auszugehen sei, dass derartige zielstaatsbezogene Gefahren nicht vorlägen. Auch liege kein inlandsbezogenes rechtliches Ausreisehindernis im Hinblick auf einen etwaigen langen Aufenthalt und die gute Integration in die Lebensverhältnisse, nicht im Hinblick auf § 60 Abs. 5 AufenthG i.V.m. Art. 8 EMRK oder nicht im Hinblick auf die unmittelbare Anwendung des Art. 8 EMRK vor, da der Antragsteller keine Beschäftigung ausübe, er über keinen eigenen Wohnraum verfüge, er als Erwachsener in das Bundesgebiet eingereist sei, ihm die Lebensverhältnisse in seinem Heimatland nicht fremd seien und eine rasche Reintegration des Antragstellers in seinem Heimatland stark anzunehmen sei. Die Ausreise sei auch nicht im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 und 2 GG rechtlich unmöglich. Der Antragsteller habe aus diesen Gründen auch keinen Anspruch auf Duldung im Bundesgebiet.
Der Antragsteller ließ am 13. November 2019 Klage sowie Eilrechtsschutz erheben mit den Anträgen:
I.
Der Bescheid des Beklagten vom 9. Oktober 2019 wird aufgehoben.
II.
Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Hilfsweise: Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Duldungsbescheinigung i.S.d. § 60a Abs. 4 AufenthG zu erteilen.
III.
Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger seinen Reisepass auszuhändigen.
IV.
Der Beklagte wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens über die Anträge I. und II. abzusehen.
Zur Begründung ließ er im Wesentlichen ausführen, dass die Voraussetzungen des § 39 Nr. 4 oder 5 AufenthV vorlägen. Der Antragsteller sei im Besitz einer Aufenthaltsgestattung zum Zeitpunkt der Antragstellung gewesen. Der Antragsteller habe einen Anspruch auf Erteilung der Duldungsbescheinigung. Der Duldungsanspruch ergebe sich aus § 60 Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 6 GG und Art. 8 EMRK. Die Nachholung des Visumsverfahrens sei für den Antragsteller und seine „Familie“ unzumutbar. Aus der beigefügten Erklärung lasse sich die Glaubhaftmachung der Ehefrau des Antragstellers entnehmen, dass dieser für ihre Kinder zur unentbehrlichen Bezugsperson geworden sei. Die familiäre Lebensgemeinschaft würde durch eine absehbar lange Trennung erheblich gestört werden. Der Antragsteller unterstütze seine Ehefrau, soweit ihm dies durch die behördlichen Anordnungen möglich sei. Er werde dabei als Vater der Familie wahrgenommen. Ein generalpräventives Ausweisungsinteresse liege nicht vor. Die Behörde stütze sich auf Mutmaßungen, die mit dem Amtsermittlungsgrundsatz unvereinbar seien.
Der Antragsgegner beantragte neben Klageabweisung,
den Antrag nach § 123 VwGO abzulehnen.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels ohne vorherige Durchführung des Visumsverfahrens beim Antragsteller nicht vorlägen. Auch liege kein Duldungsanspruch vor. Im Zeitpunkt der Antragstellung durch den Bevollmächtigten des Antragstellers sei der Aufenthalt des Antragstellers nicht mehr gestattet gewesen. Die Behauptung, dem Antragsteller könne wegen der engen Bindung zu den Kindern seiner Ehefrau die Nachholung des Visumsverfahrens nicht zugemutet werden, sei zu vage und zu unsubstantiiert. Auf die Lebenshilfe des nicht sorgeberechtigten Antragstellers seien die Kinder der Ehefrau offensichtlich nicht angewiesen. Der Antragsteller, der derzeit tatsächlich nicht im Besitz eines gültigen Nationalpasses sei, sei bisher nicht auf den Antragsgegner zugegangen, um seinen Willen bezüglich der Erfüllung der Passpflicht darzulegen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegte Behördenakte des Antragsgegners verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag ist unbegründet. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, einen Anspruch zu besitzen, bis zur Entscheidung über die unter dem Az. Au 6 K 19.1949 erhobene Klage nicht abgeschoben zu werden.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, oder auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, wenn dies nötig erscheint, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden. Voraussetzung ist, dass der Antragsteller das von ihm behauptete strittige Recht (den Anordnungsanspruch) und die drohende Gefahr seiner Beeinträchtigung (den Anordnungsgrund) glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Maßgebend sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.
1. Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen die Abschiebung des vollziehbar aus reisepflichtigen Antragstellers (siehe a)) aus verfahrensbezogenen (siehe b)), aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich wäre (siehe c)).
2. Der Antragsteller ist vollziehbar ausreisepflichtig und daher grundsätzlich abzuschieben.
a) Nach § 58 Abs. 1 AufenthG ist ein Ausländer abzuschieben, wenn die Ausreise pflicht vollziehbar, eine gewährte Ausreisefrist abgelaufen und die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht nicht gesichert ist.
Der Antragsteller ist nach § 50 Abs. 1 AufenthG zur Ausreise verpflichtet, weil er einen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG für den Aufenthalt im Bundesgebiet erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt. Die Ausreisepflicht ist nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG auch vollziehbar. Die mit Bescheid des Bundesamts vom 17. Juli 2017 gewährte Ausreisefrist von 30 Tagen ist nach unanfechtbarem Abschluss des Asylverfahrens abgelaufen. Die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht ist nicht gesichert, da der Antragsteller offensichtlich nicht zur freiwilligen Ausreise bereit ist.
Zwar hat der Antragsteller mit Schreiben vom 19. Juli 2019 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG beantragen lassen, jedoch war er zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels und hielt sich auch nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, sodass die Beantragung keine Erlaubnisfiktion nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG i.V.m. § 81 Abs. 3, Abs. 4 AufenthG auslöste (dazu sogleich) und die Ausreisepflicht vollziehbar blieb.
Ein Anspruch aus § 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG besteht nicht, da sich der Antragsteller nicht erlaubt im Bundesgebiet aufgehalten hat oder aufhält, sondern seit der bestandskräftigen Ablehnung seines Asylantrags nach § 50 Abs. 1 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig ist.
b) Auch ein sonstiger verfahrensbezogener Anspruch auf Duldung steht dem Antragsteller nicht zu. Es widerspräche der durch § 50 Abs. 1, § 58 Abs. 1 und 2, § 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG vorgegebenen Systematik und Konzeption des Aufenthaltsgesetzes, denen zufolge für die Dauer eines Erteilungsverfahrens ausschließlich unter den in § 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG geregelten Voraussetzungen ein vorläufiges Bleiberecht besteht, darüber hinaus derartige „Vorwirkungen“ anzuerkennen und für die Dauer eines Erteilungsverfahrens auf eine Aufenthaltserlaubnis sonst eine Duldung vorzusehen (vgl. BayVGH, B.v. 26.11.2018 – 19 C 18.54 – juris Rn. 24).
c) Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er einen Anspruch auf Dul dung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG hat. Die Abschiebung ist nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich. Insbesondere hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (siehe aa)). Auch ist die Abschiebung deswegen nicht rechtlich unmöglich, da Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK der Entfernung des Antragstellers aus der Bundesrepublik Deutschland nicht entgegenstehen (siehe bb)).
aa) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27, 28 Abs. 1 AufenthG. Diesem Anspruch steht die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Denn der Asylantrag des Antragstellers wurde mit dem am 18. Juli 2019 bestandskräftigen und damit unanfechtbaren Bescheid des Bundesamts vom 17. Juli 2017 abgelehnt. Es liegt keine Ausnahme von der Titelerteilungssperre vor.
(1) Eine Ausnahme von dieser Erteilungssperre ergibt sich nicht aus § 10 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AufenthG wegen Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem im fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes geregelten § 25 Abs. 5 AufenthG.
(1.1) Zum einen war über einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG hier nicht zu entscheiden. Der Antragsteller hat dies bisher beim Antragsgegner nicht beantragt. Wegen des in § 7 und § 8 AufenthG verankerten Trennungsprinzips zwischen den in den Abschnitten 3 bis 7 des Aufenthaltsgesetzes näher beschriebenen Aufenthaltszwecken ist ein Ausländer regelmäßig darauf zu verweisen, seine aufenthaltsrechtlichen Ansprüche aus den Rechtsgrundlagen abzuleiten, die der Gesetzgeber für die spezifischen Aufenthaltszwecke geschaffen hat (BVerwG, U.v. 4.9.2007 – 1 C 43.06 – juris Rn. 26). Der Streitgegenstand einer Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und des hierauf bezogenen Eilrechtsschutzes wird bestimmt und begrenzt durch den Aufenthaltszweck, aus dem der Anspruchsteller seinen Anspruch ableitet (BayVGH, B.v. 12.8.2014 – 10 C 14.1012 – juris Rn. 6). Im Fall des Antragstellers war dies der Familiennachzug zu seiner deutschen Ehefrau, nicht humanitäre Gründe.
(1.2) Zum anderen hat der Antragsteller ohnehin keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen. Zwar könnte tatbestandlich ein Ausreisehindernis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 AufenthG bestehen, denn der Antragsteller kann ohne Reisepass oder Passersatzpapier nicht ausreisen. Der Reisepass des Antragstellers ist nicht mehr gültig. Unabhängig von der Frage, ob er auch mit seinem gültigen Nüfus ausreisen kann oder nicht, hätte er im Falle der Verneinung dieser Frage dieses Defizit nach § 25 Abs. 5 Satz 4 AufenthG selbst zu vertreten, da er sich trotz geltender Passpflicht nach Ablauf seines alten Reisepasses selbst keinen neuen Reisepass besorgt hat. Gegenteiliges hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.
(2) Auch die Ausnahme nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG wegen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist nicht erfüllt, da hierfür ein strikter Anspruch erforderlich ist, dem jedoch die Nichterfüllung der allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG durch den Antragsteller entgegensteht.
Ein „Anspruch“ auf Erteilung eines Aufenthaltstitels i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG setzt einen strikten Rechtsanspruch voraus, der nur vorliegt, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels vorliegen, weil nur dann der Gesetzgeber selbst eine Entscheidung über das zu erteilende Aufenthaltsrecht getroffen hat (vgl. BVerwG, U.v. 16.12.2008 – 1 C-37/07 – juris Rn. 21). Der für die Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG erforderliche strikte Rechtsanspruch verlangt deshalb auch, dass der Ausländer alle allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 AufenthG erfüllt (zur Nachholung des Visumsverfahrens vgl. BayVGH, B.v. 23.9.2016 – 10 C 16.818 – juris Rn. 10). Fehlt es daran, genügen die in § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 AufenthG vorgesehenen Möglichkeiten, in bestimmten atypischen Fällen oder im Ermessenswege vom Vorliegen der Erteilungsvoraussetzungen abzusehen, nicht, um einen Anspruch i.S.v. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG zu begründen (NdsOVG, B.v. 5.9.2017 – 13 LA 129/17 – juris Rn. 16 f.; zum Visumsverfahren OVG Berlin-Bbg., B.v. 22.10.2014 – OVG 11 S. 59.14 – juris Rn. 4). Ein Anspruch auf Grund einer Ermessensvorschrift genügt auch dann nicht, wenn das Ermessen im Einzelfall „auf Null“ reduziert ist (BVerwG, B.v. 16.2.2012 – 1 B 22.11 – juris; BayVGH, B.v. 21.7.2015 – 10 CS 15.859 – juris Rn. 44 m.w.N.).
Der Antragsteller erfüllt nach den Feststellungen des Antragsgegners nicht die Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 4 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Ob tatsächlich ein Ausweisungsinteresse gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 9 AufenthG vorliegt, kann vorliegend dahinstehen, da der Antragsteller in jedem Fall die Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt:
(2.1) Der Antragsteller ist ohne das erforderliche Visum in das Bundesgebiet einge reist. Er erfüllt daher die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG nicht.
Er ist nicht nach § 39 Nr. 4 AufenthV berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen. Unabhängig davon, ob als entscheidungserheblicher Zeitpunkt die Beantragung des Aufenthaltstitels (so VGH BW, B.v. 5.3.2008 – 11 S 378/08 – juris Rn. 11) oder der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. in diesem Sinne aus der obergerichtlichen Rechtsprechung etwa SächsOVG, U.v. 16.10.2008 – 3 A 94/08 – juris Rn. 29; OVG Hamburg, B.v. 16.11.2010 – 4 Bs 220/10 – juris Rn. 12 ff.; OVG NRW, B.v. 5.12.2011 – 18 B 910/11 – juris Rn. 11 ff.; B.v. 11.7.2012 – 18 B 562/12 – juris Rn. 16; OVG Berlin-Bbg, B.v. 23.8.2011 – OVG 3 S 87.11 – juris Rn. 3; B.v. 12.2.2013 – OVG 7 N 63.13 – juris Rn. 5) angenommen wird, war der Antragsteller selbst im Zeitpunkt der Antragstellung (vgl. VGH BW, B.v. 5.3.2008 – 11 S 378/08 – juris Rn. 11) am 19. Juli 2019 nicht mehr im Besitz einer Aufenthaltsgestattung. Diese war lediglich bis 17. Juli 2019 gültig. Das Schreiben der Ehefrau des Antragstellers, das am 26. Juni 2019 beim Antragsgegner eingegangen ist, kann nicht als Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis angesehen werden. Zum einen geht aus dem Schreiben der Ehefrau nicht genau hervor, was beantragt wird, denn sie stellte „den Antrag auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis meines Ehemannes … zu unserem Wohnsitz in …“. Die Ausländerbehörde des Antragsgegners hat dieses Schreiben als Umverteilungsantrag ausgelegt (vgl. Behördenakte, Bl. 211). Selbst bei der Annahme, dass dieses Schreiben ein Antrag auf Erlass einer Aufenthaltserlaubnis ist, ist dies kein Antrag des Antragstellers, da keine Vollmacht vorgelegt worden ist.
Der Antragsteller ist auch nicht nach § 39 Nr. 5 AufenthV berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen, da im Zeitpunkt der Antragstellung seine Abschiebung nicht nach § 60a AufenthG ausgesetzt war.
Ob darüber hinaus der Antragsgegner verpflichtet ist, im Ermessenswege nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG abzusehen, kann vorliegend dahinstehen, da eine Ermessensreduzierung dem Antragsteller keinen gesetzlichen Anspruch i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG vermittelt.
(2.2) Der Antragsteller hat auch keinen gültigen Reisepass. Damit erfüllt er nicht sei ne Passpflicht i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 3 AufenthG.
bb) Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er einen Anspruch auf Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG wegen einer rechtlicher Unmöglichkeit der Abschiebung hat, da Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK der Entfernung des Antragstellers aus der Bundesrepublik Deutschland nicht entgegenstehen.
Art. 6 GG gewährt keinen grundrechtlichen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren, die bestehenden familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Der Betroffene braucht es nicht hinzunehmen, unter unverhältnismäßiger Vernachlässigung dieser Gesichtspunkte daran gehindert zu werden, bei seinem im Bundesgebiet lebenden Ehepartner ständigen Aufenthalt zu nehmen. Eingriffe in seine diesbezügliche Freiheit sind nur dann und insoweit zulässig, als sie unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich sind (BVerfG, B.v. 17.5.2011 – 2 BvR 2625/10 – juris Rn. 13 m.w.N.). Mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG ist es grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Das Visumsverfahren bietet Gelegenheit, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen zu überprüfen. Das Aufenthaltsgesetz trägt dabei dem Gebot der Verhältnismäßigkeit Rechnung, indem es unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Einzelfall erlaubt, von dem grundsätzlichen Erfordernis einer Einreise mit dem erforderlichen Visum (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) abzusehen. Der mit der Durchführung des Visumsverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (BVerfG, B.v. 17.5.2011 a.a.O. Rn. 14 m.w.N.). Erfüllt die Familie im Kern die Funktion einer Beistandsgemeinschaft, weil ein Familienmitglied auf die Lebenshilfe eines anderen Familienmitglieds angewiesen ist, und kann dieser Beistand nur in Deutschland erbracht werden, weil einem beteiligten Familienmitglied ein Verlassen Deutschlands nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, regelmäßig einwanderungspolitische Belange zurück (BVerfG, B.v. 17.5.2011 a.a.O. Rn. 15 m.w.N.). Andernfalls sind dem im Bundesgebiet lebenden Familienmitglied grundsätzlich Anstrengungen zumutbar, die familiäre Lebensgemeinschaft durch Besuche oder nötigenfalls zur Gänze im Ausland herzustellen (BayVGH, B.v. 21.2.2013 – 10 CS 12.2679 – juris Rn. 33). Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass die vorherige Durchführung eines Visumsverfahrens wichtigen öffentlichen Interessen dient. In Fällen wie dem vorliegenden soll die vorherige Durchführung des Visumsverfahrens gewährleisten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug vor der Einreise geprüft werden können, um die Zuwanderung von Personen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, von vornherein zu verhindern (BayVGH, B.v. 21.2.2013 a.a.O. Rn. 35).
Vorliegend kann dahinstehen, ob zwischen dem Antragsteller und seiner Ehefrau tatsächlich eine schützenswerte, tatsächlich geführte eheliche Lebensgemeinschaft angesichts der räumlichen Trennung besteht, da der Antragsteller einer Gemeinschaftsunterkunft in … zugewiesen ist und seine Ehefrau in … lebt, da das öffentliche Interesse an der Ausreise des Antragstellers zur Nachholung des Visumsverfahrens vorliegend ohnehin die privaten Interessen des Antragstellers und seiner Ehefrau überwiegt.
Für den Antragsteller und seine Ehefrau ist es nach derzeitiger Aktenlage nicht unzumutbar, das Visumsverfahren nachzuholen und während dieser Zeit die eheliche Lebensgemeinschaft durch Besuche oder telefonisch aufrecht zu erhalten. Denn Art. 6 GG gewährleistet keinen grenzenlosen Schutz der familiären Lebensgemeinschaft. Vielmehr ist im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob es dem Ausländer zumutbar ist, seine familiären Bindungen durch Ausreise kurzfristig zu unterbrechen. Dabei ist eine Interessenabwägung durchzuführen. Je intensiver der Schutzbereich der familiären Lebensgemeinschaft betroffen ist, desto stärker müssen die berechtigen öffentlichen Belange für eine Ausreise sein.
(1) Zwar spricht für das private Interesse des Antragstellers, dass seine Ehefrau schon drei Kinder aus vorherigen Beziehungen hat, für die sie die Personensorge in … ausübt und die sich nach ihren Angaben schon an den Antragsteller gewöhnt hätten.
(2) Für das öffentliche Interesse an der Ausreise des Antragstellers zur Nachholung des Visumsverfahrens spricht hingegen, dass der Einhaltung des Visumsverfahrens als Steuerungsinstrument der Zuwanderung erhebliches Gewicht zukommt. Im Hinblick auf die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung besteht das Interesse, dass dieses gesetzlich vorgesehenen Verfahren eingehalten und die Schaffung vollendeter Tatsachen verhindert wird. Hier ist der Antragsteller im Wege des Asylverfahrens in die Bundesrepublik eingereist, obwohl sein Asylantrag unbegründet war. Anschließend erfolgte ein Wechsel des Aufenthaltszwecks hin zum Ehegattennachzug. Das eigentlich für einen Familiennachzug gesetzlich vorgesehene Visumsverfahren hat der Antragsteller unterlaufen. Es ist ein beachtlicher öffentlicher Belang, dem Eindruck entgegenzuwirken, man könne durch eine Einreise stets vollendete Tatsachen schaffen (BayVGH, B.v. 22.8.2007 – 24 CS 07.1495 – juris Rn. 19). Zudem besteht ein im Regelfall erhöhter Ermittlungs- und Bewertungsaufwand, der grundsätzlich durch das Visumsverfahren zu klären ist. Somit ist der Verweis auf die Nachholung des Visumsverfahrens vorliegend gerade kein bloßer Formalismus.
(3) Im Ergebnis überwiegt hier das öffentliche Interesse an der Nachholung des Visumsverfahrens. Die Eheschließung an sich begründet noch keine Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens. Auch wenn sich die Ehefrau durch die Betreuung ihrer Kinder in einer Situation befindet, in der die Unterstützung durch den Antragsteller hilfreich sein könnte, so ist doch zu beachten, dass die Ehefrau des Antragstellers schon vor dem Kennenlernen des Antragstellers alleine für ihre drei Kinder gesorgt hat. Zwar hat die Ehefrau des Antragstellers vorgetragen, dass dieser für ihre Kinder eine wichtige Bezugsperson sei, dass er ihr auch außergewöhnlich gut „unter die Arme greife“ und sich die Kinder mittlerweile sehr an ihn gewöhnt hätten. Jedoch ist dadurch – gerade vor dem Hintergrund, dass nichts weiter dazu vorgetragen wurde, wie oft und wie lange sich die Eheleute angesichts der räumlich getrennten Lebensführung überhaupt sehen – nicht glaubhaft gemacht, dass die vorübergehende Abwesenheit des Antragstellers für seine Ehefrau unzumutbar sei. Dass die Ehefrau auf eine zwingende Unterstützung durch den Antragsteller über die übliche Erleichterung hinaus in Form einer Beistandsgemeinschaft angewiesen wäre, wurde nicht glaubhaft gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Eheleute haben zuletzt gegenüber dem Antragsgegner in den Befragungen Angaben zu ihrer Ehe gemacht. So hat der Ehemann angegeben, dass er seine Ehefrau immer für ein- bis zweitägige Aufenthalte kurz besuche. Ansonsten kommunizierten sie über Telefon, Internet und WhatsApp, wobei er keine genauen Angaben zur Häufigkeit machen konnte. Am schwierigsten empfand der Antragsteller die Distanz zur Partnerin und dass keine regelmäßigen persönlichen Treffen möglich seien. Die Ehefrau gab dagegen an, dass der Antragsteller sie immer nur für zwei bis drei Stunden in ihrer Wohnung besuche, übernachtet habe er zum damaligen Zeitpunkt noch nicht. Sie gab zudem an, dass sie hauptsächlich über WhatsApp und weniger über das Telefon kommunizierten, da dies leichter sei. Es ist damit nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsteller seine Ehefrau jemals in einem Maße unterstützt hat, die darauf schließen lassen würde, dass sie auf eine zwingende Unterstützung des Antragstellers angewiesen wäre. Angesichts der Verpflichtung des Antragstellers, in der Gemeinschaftsunterkunft in … zu leben, und dem Wohnsitz seiner Ehefrau in, ist nicht davon auszugehen, dass die Ehegatten sich mehr als bei wenigen kurzen Besuchen sehen. Es ist nicht glaubhaft gemacht, wie diese angebliche zwingende Unterstützung der Ehefrau durch den Antragsteller ausgestaltet sein soll. Dass die Kinder der Ehefrau sich an den Antragsteller gewöhnt haben und ihn nach Angaben der Ehefrau mögen, führt nicht zu einem Überwiegen des privaten Interesses des Antragstellers und seiner Ehefrau, zumal diese Kinder nicht die Kinder des Antragstellers sind. Die Ehegatten können eine eheliche Lebensgemeinschaft durch Besuche und wie bisher durch WhatsApp und Telefonie aufrechterhalten. Die Ehefrau hat selbst in der Befragung im August 2018 angegeben, dass in der Türkei eine traditionelle Eheschließung geplant sei.
3. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
