Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  6 CE 16.678

Leitsatz

Verfahrensgang

M 21 E 16.606 2016-03-11 Bes VGMUENCHEN VG München

Tenor

I.
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 11. März 2016 – M 21 E 16.606 – wird zurückgewiesen.
II.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 12.907,79 Euro festgesetzt.

Gründe

I.Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Mit Schreiben vom 7. Januar 2014 beantragte er die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Mit Bescheid vom 27. März 2015 lehnte die Antragsgegnerin die Übernahme als Berufsoffizier aus gesundheitlichen Gründen ab. Nach erfolglosem Beschwerdeverfahren hat der Antragsteller am 15. September 2015 Klage beim Verwaltungsgericht München (Az. M 21 K 15.4029) mit dem Ziel erhoben, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn in das Verhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen. Darüber ist noch nicht entschieden.
Am 11. Februar 2016 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt, der Antragsgegnerin im Weg der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihn ab dem 30. Mai 2016 so lange im Dienst zu belassen, bis über seinen Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses rechtskräftig entschieden ist. Mit Beschluss vom 11. März 2016 hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag als unzulässig abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, weil der Antragsteller sich mit seinem Begehren nicht zuvor an die Antragsgegnerin gewendet habe. Die in der Hauptsache begehrte Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten setze ein bestehendes Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit voraus. Der Antragsteller, dessen Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit am 31. Mai 2016 ende, habe aber noch keinen Verlängerungsantrag unter Abgabe einer freiwilligen Weiterverpflichtungserklärung gestellt. Ein solcher Antrag erscheine auch nicht von vornherein aussichtlos.
Der Antragsteller hat hiergegen Beschwerde eingelegt und beantragt,
1. den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 11. März 2016 abzuändern und die aufschiebende Wirkung der Klage, Az. 21 K 15.4020 (richtig wohl M 21 K 15.4029), herzustellen und
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihn ab dem 30. Mai 2016 solange im Dienst zu belassen, bis über seinen Antrag vom 21. (7.) Januar 2014 auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses von dem eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten rechtskräftig entschieden ist.
Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen.
Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller mit Schreiben vom 14. April 2016 eine Dienstzeitverlängerung um zwei Monate (bis zum 31.7.2016) beantragt. Die Antragsgegnerin hat dem entsprochen.
II.Die Beschwerde des Antragstellers bleibt mit beiden Anträgen ohne Erfolg.
1. Soweit der Antragsteller erstmals im Beschwerdeverfahren beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner beim Verwaltungsgericht München anhängigen Klage Az. M 21 K 15.4020 (richtig wohl M 21 K 15.4029) herzustellen, ist das aus zwei Gründen unzulässig.
Zum einen scheidet bei Beschwerden in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine Änderung oder Erweiterung des erstinstanzlich gestellten Antrags wegen der in § 146 Abs. 4 Satz 4 und 6 VwGO enthaltenen Beschränkungen grundsätzlich aus (vgl. Guckelberger in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 93 m. w. N.). Jedenfalls aber kommt zum anderen eine gerichtliche „Herstellung der aufschiebenden Wirkung“ gemäß § 80 Abs. 5 VwGO nur mit Blick auf einen Anfechtungsrechtsbehelf in Betracht; bei der bereits anhängigen Hauptsacheklage des Antragstellers handelt es sich indes um eine Verpflichtungsklage mit dem Ziel der Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis, bei der sich der vorläufige Rechtsschutz nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO richtet, sondern nach § 123 VwGO.
2. Die Beschwerde bleibt auch mit dem bereits erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ohne Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat mit überzeugender Begründung ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Anordnung, den Antragsteller vorläufig im Dienst (eines Zeitsoldaten) zu belassen, verneint. Die mit der Beschwerde innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu keiner anderen Beurteilung.
Die Rügen des Antragstellers, er müsse einstweiligen Rechtsschutz erhalten können, ohne einen Antrag auf Dienstzeitverlängerung stellen zu müssen, zumal sein Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten bereits vom 11. Dezember 2014 datiere, gehen fehl.
Die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten setzt, wie sich aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG und dem dort verwendeten Begriff „Umwandlung“ ergibt, zwingend ein noch fortbestehendes aktives Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit voraus (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 2 C 11.11 – BVerwGE 145, 237; BayVGH, B.v. 8.7.2015 – 6 ZB 15.276 – juris Rn. 3). Mit Ablauf der Zeit, für die er in das Dienstverhältnis berufen ist, endet das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit kraft Gesetzes (§ 54 Abs. 1 Satz 1 SG). Gemäß § 40 Abs. 2 SG kann aufgrund freiwilliger Weiterverpflichtung die Dauer der Berufung innerhalb der Grenzen des § 40 Abs. 1 SG, grundsätzlich also längstens bis zu einer Dienstzeit von 25 Jahren und der gesetzlichen Altersgrenze, verlängert werden.
Danach muss der Antragsteller, solange er die Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten anstrebt, zur Wahrung seiner Rechte – rechtzeitig – die Verlängerung seiner Dienstzeit als Soldat auf Zeit beantragen. Die Verlängerung der Dienstzeit durch die Antragsgegnerin setzt eine freiwillige Weiterverpflichtungserklärung seitens des Antragstellers aufgrund des § 40 Abs. 2 SG voraus. Sollte die Antragsgegnerin trotz rechtzeitiger Abgabe einer solchen Erklärung die Dienstzeitverlängerung ablehnen, ist hiergegen gerichtlicher Rechtsschutz möglich und zumutbar. Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren wären nach allgemeinen Grundsätzen auch die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage auf Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten einzubeziehen.
Daraus folgt zugleich, dass das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die beantragte Regelungsanordnung auch im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats fehlt. Denn der Antragsteller vermag sein Rechtsschutzziel, das gegenwärtige Dienstverhältnis vorläufig fortzuführen, um eine Umwandlung weiterhin zu ermöglichen, ohne Anrufung des Gerichts durch eine Weiterverpflichtungserklärung zu erreichen (vgl. Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 42 VwGO Rn. 349). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Antragsgegnerin einen rechtzeitigen Antrag auf Dienstzeitverlängerung vor einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren ablehnen wird, zumal sie im Verlauf des Beschwerdeverfahrens einem entsprechenden, auf zwei Monate beschränkten Antrag ohne weiteres entsprochen hat. Dass die Antragsgegnerin die Abgabe einer vom Antragsteller angeregten Zusicherung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens abgelehnt hat, steht dem nicht entgegen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).