Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  6 ZB 17.587

Leitsatz

1 Anders als bei der Entscheidung über eine militärische Verwendung eines Soldaten erledigt sich das Konkurrentenverfahren um die Vergabe von Stellen als Berufssoldat mit dem Abschluss des Auswahlverfahrens durch Ernennung der ausgewählten Bewerber. (Rn. 8) (redaktioneller Leitsatz)
2 Ein besonderes Fortsetzungsfeststellungsinteresse besteht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nur, wenn ein bezifferter Schaden geltend gemacht wird. (Rn. 9 – 12) (redaktioneller Leitsatz)
3 Ein Schadensersatzanspruch, der ein Feststellungsinteresse begründen könnte, ist ausgeschlossen, wenn der Soldat seiner Schadensabwendungspflicht (§ 839 Abs. 3 BGB) nicht entsprochen hat, weil er nicht um vorläufigen Rechtsschutz auf Untersagung der Ernennung der Mitbewerber nachgesucht hat. (Rn. 13 – 15) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

RO 1 K 16.802 2017-01-18 Urt VGREGENSBURG VG Regensburg

Tenor

I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Januar 2017 – RO 1 K 16.802 – wird abgelehnt.
II. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 36.458,16 Euro und für das erstinstanzliche Verfahren – insoweit unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 18. Januar 2017 – RO 1 K 16.802 – auf 35.034,48 Euro festgesetzt.

Gründe

1. Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, hat keinen Erfolg. Der innerhalb der Begründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sinngemäß geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor oder ist nicht ausreichend dargelegt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Dieser Zulassungsgrund läge vor, wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt würde (vgl. BVerfG, B.v. 23.6.200 – 1 BvR 830/00 – NVwZ 2000, 1163/1164; B.v. 23.3.2007 – 1 BvR 2228/02 – BayVBl 2007, 624). Das ist nicht der Fall.
Der Kläger trat am 1. Januar 2000 in den Dienst der Beklagten und war in der Zeit vom 11. Juli 2000 bis 31. Dezember 2012 Soldat auf Zeit, zuletzt als Hauptfeldwebel (Besoldungsgruppe A 8). Mit Schreiben vom 15. September 2008 beantragte er die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009, die die Beklagte mit Bescheid vom 17. August 2010 ablehnte. Nach erfolglosem Beschwerdeverfahren (Beschwerdebescheid vom 25.November 2010) hat der Kläger am 23. Dezember 2010 Verpflichtungsklage auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten (damaliges Az.: RO 1 K 10.2311) erhoben und nach Dienstzeitende mit Schriftsatz vom 20. April 2016 beantragt festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 17. August 2010 in Gestalt des Beschwerdebescheids rechtswidrig gewesen ist. Mit Urteil vom 18. Januar 2017 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab, da der Kläger kein berechtigtes Interesse i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der begehrten Feststellung habe.
Der Zulassungsantrag des Klägers zeigt keine Gesichtspunkte auf, die ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung begründen und weiterer Prüfung in einem Berufungsverfahren bedürfen.
a) Der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass sich der Rechtsstreit bereits vor Klageerhebung mit Abschluss des Auswahlverfahrens 2009 erledigt habe. Er hätte sein Begehren nicht mit einer einstweiligen Verfügung sichern müssen. Das Verwaltungsgericht gehe von einem Beförderungsanspruch aus, der nicht streitgegenständlich sei. Im Soldatenrecht sei es auch jederzeit möglich, eine bereits besetzte Stelle mit einem anderen Soldaten zu besetzen.
Die angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts waren für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts bereits nicht entscheidungsrelevant. Es hat hierauf im Folgenden (bei der Prüfung des besonderen Feststellungsinteresses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) nicht mehr abgestellt (Seite 9 des UA unten „Es kann aber dahingestellt bleiben …“; zum Feststellungsinteresse wegen beabsichtigter Erhebung einer Schadensersatzklage bei Erledigung der Hauptsache vor Klageerhebung vgl. BVerwG, B.v. 27.5.2014 – 1 WB 59.13 – juris Rn. 26; B.v. 18.5.2004 – 3 B 117.03 – juris Rn. 4). Denn die vom Verwaltungsgericht festgestellte weitere Erledigung seines Klagebegehrens mit Ablauf seiner Dienstzeit (die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten setzt ein noch fortbestehendes aktives Dienstverhältnis voraus, § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG) bestreitet der Kläger nicht, sie führt zu seinem zuletzt gestellten Feststellungsantrag. Die beanstandeten Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind im Übrigen, obwohl es im Laufe seiner Ausführungen die Begriffe „Beförderung“ und „Beförderungsanspruch“ verwendet, inhaltlich gleichwohl zutreffend, weil sowohl vorliegend als auch im Beförderungsverfahren (regelmäßig) eine Auswahlentscheidung des Dienstherrn erfolgt, die am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist.
Das verfassungsunmittelbar garantierte Zugangsrecht des Art. 33 Abs. 2 GG gilt auch für Ämter in der Bundeswehr. Mit der ausdrücklichen Wiederholung der Auswahlgrundsätze in § 3 Abs. 1 SG hat dies auch der Gesetzgeber des Soldatengesetzes bekräftigt. Die mit dem Amt im statusrechtlichen Sinne verliehene Rechtsposition wird jedenfalls durch statusverändernde Ernennungsakte berührt. Hierzu gehört neben der Begründung eines Dienstverhältnisses und der Verleihung eines höheren Dienstgrades auch die Umwandlung eines Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten. Es wird ein eigenständiges (vgl. § 1 Abs. 2 SG) Dienstverhältnis begründet, das jedenfalls hinsichtlich der Beendigung auch von unterschiedlichen Rechtsnormen bestimmt wird. Demgemäß sieht § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG für die Umwandlung ein Ernennungserfordernis vor. Der Bewerber kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen abgelehnt wird, die durch den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 2 C 11.11 – juris Rn. 10). Ein Anspruch auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder – als Minus – ein Anspruch auf erneute Entscheidung über eine Bewerbung als Berufssoldat vorliegend im Jahr 2009 geht aber mit der Ernennung der ausgewählten Zeitsoldaten zu Berufssoldaten unter, weil diese Ernennungen rechtsbeständig sind (sog. Grundsatz der Ämterstabilität; BVerwG, U.v. 13.12.2012 – 2 C 11.11 – juris Rn. 8). Der abgelehnte Bewerber kann seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG nur durch die Inanspruchnahme von einstweiligem Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegen die Ernennung der Mitbewerber wahren. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des/der ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Rechtsstreit um die Bewerberauswahl erledigt (BVerwG, B.v. 20.1.2004 – 2 VR 3.03 – juris Rn. 7), es sei denn, der Dienstherr hätte gegen Mitteilungs- und Wartepflichten gegenüber den unterlegenen Bewerbern verstoßen (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16.09 – Rn. 29 ff.).
Nach diesen rechtlichen Vorgaben sind die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Ein etwaiger (sog. Bewerbungsverfahrens-) Anspruch des Klägers auf Ernennung zum Berufssoldaten oder auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung im Auswahljahr 2009 hat sich mit der Ernennung der ausgewählten Bewerber erledigt. Eine Verletzung von Mitteilungs- und Wartepflichten durch die Beklagte behauptet der Kläger nicht. Der Kläger hat keine einstweilige Verfügung zur Sicherung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG beantragt. Anders als bei der Entscheidung über eine militärische Verwendung eines Soldaten (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 25.4.2007 – 1 WB 31.06 – juris Rn. 39; zum Unterschied zu statusrechtlichen Entscheidungen siehe auch BVerwG, B.v. 21.9.2000 – 1 WB 93.00 juris Rn. 6) erledigt sich das Konkurrentenstreitverfahren um die Vergabe von Stellen als Berufssoldat mit dem Abschluss des Auswahlverfahrens durch Ernennung der ausgewählten Bewerber.
b) Der Kläger beanstandet ferner, das Verwaltungsgericht habe ihm im Rahmen der Prüfung des besonderen Fortsetzungsfeststellungsinteresses vorgehalten, noch keinen Amtshaftungsprozess eingeleitet zu haben. Die Ankündigung, Schadensersatz geltend zu machen und die potentielle Gefahr eines Schadens würden für die Annahme eines Feststellungsinteresses genügen. Bei einer Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten wäre er bereits in die Besoldungsgruppe A 9 vorgerückt. Er habe auch nicht gegen seine Schadensabwendungspflicht verstoßen, indem er keinen Eilrechtsschutz beantragt habe, weil dies im Soldatenrecht nicht erforderlich sei.
Die Vorgreiflichkeit einer gerichtlichen Feststellung, dass die durch Bescheid vom 17. August 2010 in der Gestalt des Beschwerdebescheides abgelehnte Übernahme des Klägers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für das Auswahljahr 2009 rechtswidrig gewesen sei, kann im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess ein berechtigtes Interesse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen. Dahinter steht die Erwägung, dass der Kläger durch die Erledigung nicht um die Früchte seiner bisherigen Prozessführung gebracht werden soll. Voraussetzung ist jedoch, dass eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung aus Amtshaftung vor den Zivilgerichten anhängig ist (bei einer bereits anhängigen verwaltungsgerichtlichen Klage auf Schadensersatz s. BVerwG, U.v. 17.11.2016 – 2 C 27.15 – juris Rn. 17 m.w.N.) oder ein Schadensersatzprozess vor den Verwaltungs-oder Zivilgerichten mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist (BVerwG, B.v. 3.3.2005 – 2 B 109.04 – juris Rn. 7) und diese Klage Aussicht auf Erfolg hat. Letzteres ist nicht der Fall, wenn sich bei summarischer Prüfung sicher absehen lässt, dass ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch nicht besteht (BVerwG, B.v. 4.9.2008 – 2 B 13.08 – juris Rn. 9).
Das Verwaltungsgericht hat im Hinblick darauf, dass der Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2016 mitgeteilt hatte, der finanzielle Schaden sei derzeit nicht bezifferbar, und seiner Feststellung, dass dem Kläger keine laufbahnrechtlichen Nachteile durch die unterbliebene Übernahme entstanden seien, weil die Beförderung von Soldaten in den Dienstgraden der Unteroffiziere mit Portepee (Feldwebeldienstgrade) nach § 17 Soldatenlaufbahnverordnung in Verbindung mit der zentralen Dienstvorschrift A – 1340/49 unabhängig vom Status erfolge, einen Schadensersatzprozess als offensichtlich aussichtslos bewertet. Zu diesen Ausführungen verhält sich der Zulassungsantrag nicht oder nicht ausreichend.
Sowohl im Amtshaftungsprozess gemäß § 839 BGB, Art. 34 Satz 1 GG vor den Zivilgerichten (BGH, U.v. 21.4.2005 – III ZR 264/04 – juris Rn. 15/24) als auch im Schadensersatzprozess wegen Pflichtverletzung vor den Verwaltungsgerichten (BVerwG, B.v. 3.11.2014 – 2 B 24.14 – juris Rn. 6) ist die Bezifferung des Schadens erforderlich. Dies ist auch im Zulassungsantrag ohne weitere Begründung nicht erfolgt. Die Behauptung, er wäre bei einer Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bereits in die BesGr A 9 vorgerückt, erläutert der Kläger ebenfalls nicht weiter.
Schließlich hat das Verwaltungsgericht auch zutreffend einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung seiner Schadensabwendungspflicht als ausgeschlossen beurteilt. Sowohl die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Dienstverhältnis als auch die Amtshaftung setzen voraus, dass der Beamte seiner Schadensabwendungspflicht nach § 839 Abs. 3 BGB nachgekommen ist (vgl. BVerwG, B.v. 3.11.2014 – 2 B 24.14 – juris Rn. 6; BGH, U.v. 5.12.2002 – III ZR 148/02 – juris Rn. 13 f., 16).
§ 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht gilt. Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen und dem Betroffenen dadurch die missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen hoheitlichen Akt mit den ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber diesen zu dulden und dafür zu liquidieren. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und in zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat (BVerwG, B.v. 3.11.2014 – 2 B 24.14 – juris Rn. 7 m.w.N.).
Der Kläger hat zwar Verpflichtungsklage auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses erhoben. Dies ist aber im Hinblick auf die Ausführungen unter a) bei statusverändernden Auswahlentscheidungen nicht ausreichend. Der Kläger hätte zur Wahrung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Untersagung der Ernennung seiner Mitbewerber zu Berufssoldaten durch die Beklagte in Anspruch nehmen müssen (BVerwG, U.v. 29.11.2012 – 2 B 6.11 – juris Rn.12). Dass er dies unterlassen hat, ist ihm jedenfalls als zurechenbares Verschulden seines Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 1 ZPO) anzulasten. Ein etwaiger Irrtum seines Prozessbevollmächtigten über den rechtlichen Unterschied zwischen Verwendungs- und Statusentscheidungen führt nicht zu einer Entlastung des Klägers. Die entsprechende Rechtsprechung zu statusrelevanten Auswahlentscheidungen und zur Erforderlichkeit von einstweiligem Rechtsschutz vor der Ernennung von Mitbewerbern liegt bereits seit langem vor (z.B. BVerwG, B.v. 6.11.1995 – 1 WB 91.95 – juris zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte bei einem Streit über die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten; BVerfG, Kammerbeschluss v. 19.9.1989 – 2 BvR 1576/88 – juris zur Konkurrentenklage und zu einstweiligem Rechtsschutz).
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 2, § 47, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG. Maßgebend ist, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu Recht geltend macht, nicht der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG, sondern die spezielle Wertbemessungsregel für den sog. großen Gesamtstatus. Streitgegenstand war zunächst die Umwandlung in ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit, nach unstreitiger Erledigung durch Ablauf seiner Dienstzeit hat der Kläger seinen Antrag auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Nach Nr. 1.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 sind Fortsetzungsfeststellungsklagen in der Regel ebenso zu bewerten wie eine auf das vergleichbare Ziel gerichtete Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage (vgl. BVerwG, B.v. 13.10.2014 – 4 B 11.14 – juris Rn. 22). Dementsprechend ist der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren zu erhöhen (§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG). Maßgeblich ist insoweit § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG in der bei Klageerhebung am 23. Dezember 2010 geltenden Fassung (§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG). Der Streitwert beträgt demgemäß ausgehend von dem Endgrundgehalt der Besoldungsstufe A 8 im Jahr der Klageerhebung (§ 40 GKG): 35.034,48 Euro (2.694,96 Euro x 13).
3. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).