Aktenzeichen B 4 K 15.90
Leitsatz
Kein Entfallen der Ausreisepflicht bei zu Unrecht bescheinigter Fortgeltungsfiktion nach negativer Entscheidung über Aufenthaltserlaubnisantrag.
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid vom 19.01.2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 AufenthG). Der Kläger hat weder einen Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner bisherigen Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug (nachfolgend 1.) noch hilfsweise einen Anspruch auf erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug bzw. auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen (nachfolgend 2.). Auch die Abschiebungsandrohung ist zu Recht ergangen (3.).
1. Die Klage ist in ihrem Hauptantrag unbegründet.
a) Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist dem Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Da der Gesetzgeber keinen vom Familienrecht abweichenden Begriff der Personensorge einführen wollte, spricht schon der Wortlaut der Vorschrift dafür, dass dieser Anspruch auf Familiennachzug einem ausländischen Familienangehörigen vorbehalten ist, der nicht nur tatsächlich Umgang mit dem Kind ausübt, sondern personensorgeberechtigt i.S.v. § 1626 Satz 1 BGB ist. Außerdem wäre das Tatbestandselement „zur Ausübung der Personensorge“ ansonsten überflüssig, weil jede Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug bereits aufgrund der allgemeinen Regelung in § 27 Abs. 1 Satz 1 AufenthG qualifizierten Umgang in Form einer familiären Lebensgemeinschaft voraussetzt (vgl. BVerwG, B. v. 22.04.1997 – 1 B 82/97 – InfAuslR 1997, 303/303f. zu § 23 Abs. 1 Nr. 3 AuslG; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, § 28 AufenthG Rn. 25).
Ob ein Ausländer die Personensorge ausübt, richtet sich damit zunächst danach, ob ihm nach § 1626 ff. BGB die Personensorge zusteht. Eltern, die bei der Geburt eines Kindes nicht miteinander verheiratet sind, steht die elterliche Sorge gemeinsam zu, 1. wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen), 2. wenn sie einander heiraten oder 3. soweit ihnen das Familiengericht die elterliche Sorge gemeinsam überträgt (§ 1626 a Abs. 1 BGB).
Der zivilrechtlich nicht verheiratete Kläger kann wegen des formlosen Schreibens vom 29.08.2013 an das Ausländeramt der Beklagten kein gemeinsames Sorgerecht beanspruchen. Die Erklärung ist, wenn sie überhaupt als Sorgeerklärung ausgelegt werden kann, gemäß § 1626 e BGB unwirksam, weil eine Sorgeerklärung öffentlich zu beurkunden ist (§ 1626 d Abs. 1 BGB). Ein Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis als sorgeberechtigter Elternteil scheidet somit aus.
b) Der Kläger kann sich auch nicht auf ein Aufenthaltsrecht nach § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG i. V. m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG berufen. Nach diesen Vorschriften wird eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu Deutschen im Falle der Aufhebung der familiären Lebensgemeinschaft als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzuges für ein Jahr verlängert, wenn die familiäre Lebensgemeinschaft seit mindestens drei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat.
Das Gericht kann offenlassen, ob der Kläger schon deshalb nicht zu dem begünstigten Personenkreis gehört, weil er nicht Ehegatte einer Deutschen, sondern nur Elternteil eines minderjährigen Deutschen ist, wie die Beklagte unter Verweis auf Ziff. 28.3.3 AllgVwVAufenthG geltend macht, oder ob § 28 Abs. 3 Satz 1 AufenthG auch auf ihn grundsätzlich anwendbar ist (so VGH BW, B. v. 02.12.2015 – 11 S 2155/15 – InfAuslR 2016, 96/97 Rn. 4). Denn der Kläger hielt sich seit der erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 02.09.2013 nicht drei Jahre ununterbrochen rechtmäßig in familiärer Lebensgemeinschaft mit dem Kind im Bundesgebiet auf. Er hat in der mündlichen Verhandlung selbst angegeben, er habe mit dem Kind und dessen Mutter nur zwei bis drei Monate zusammengelebt und erst ab dem 06.07.2015 wieder Kontakt zu seiner Tochter gehabt.
2. Die Klage ist auch, was die Hilfsanträge angeht, unbegründet.
a) Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis erneut entscheidet.
aa) Nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG kann dem nicht sorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Unter einer familiären Gemeinschaft ist dabei eine Betreuungs- und Erziehungsgemeinschaft zu verstehen. Gefordert wird hierfür in der Regel ein Zusammenleben mit dem Kind. Leben die Familienmitglieder getrennt, muss eine differenzierte Bewertung des Einzelfalls ergeben, dass zusätzliche Anhaltspunkte für die Annahme einer familiären Gemeinschaft vorhanden sind. Sie können in Betreuung und Versorgung des Kindes, Unterhaltsleistungen oder intensiven Kontakten bestehen (BayVGH, U. v. 26.09.2016 – 10 B 13.1318 – juris Rn. 32). Auch mit der Ausübung des Besuchsrechts unter den für den umgangsberechtigten Elternteil nicht änderbaren Beschränkungen kann die Elternfunktion erfüllt werden. Es muss allerdings im Einzelfall deutlich werden, dass in den spezifischen Formen, die das Umgangsrecht ermöglicht, Verantwortung übernommen wird und dass eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist (BVerfG-Kammer, B.v.09.01.2009 – 2 BVR 1064/08 – NVwZ 2009, 387/388).
Nach der aktuellen vom Gericht eingeholten Stellungnahme des Jugendamtes S. vom 05.10.2016 und dem Vorbringen des Klägers insbesondere in der mündlichen Verhandlung besteht eine den genannten Anforderungen entsprechende familiäre Gemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Tochter derzeit nicht.
Zwar übt der Kläger den Umgangskontakt mit seiner Tochter regelmäßig aus, zunächst von August bis Dezember 2015 alle zwei Wochen, nunmehr seit Januar 2016 regelmäßig einmal im Monat. Da er mit dem Kleinkind kindgerecht und angemessen umgeht, ihm Geschenke macht und mit ihm spielt, ist die Verbindung zwischen Vater und Tochter naturgemäß nach und nach intensiver geworden. Auch eine Begleitung des Umgangs ist nicht mehr erforderlich.
Dennoch liegen zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine familiäre Gemeinschaft trotz des Getrenntlebens der Familienmitglieder vor. Die Kontakte des Klägers, der weit entfernt von seiner Tochter lebt, beschränken sich, nachdem er von Januar 2014 bis Mai 2015 überhaupt keinen Kontakt zu seinem Kind hatte, auf einen gut zweistündigen Besuch einmal im Monat. Dabei tritt er dem Kind als liebevoller Vater gegenüber, so dass es nicht verwundert, wenn das Kind sich auf ihn freut. Darüberhinausgehende Aktivitäten außerhalb der geschützten und inzwischen vertrauten Umgebung des Elterntreffs waren bisher, insbesondere wegen des Widerstands der Mutter, die dem Kläger nach schlechten Erfahrungen weiterhin unversöhnlich entgegentritt, nicht möglich. Es kann deshalb nicht die Rede davon sein, dass der Kläger, der nur ganz selten in Stuttgart anwesend ist, bei der Erziehung seiner Tochter im Alltag oder auch nur in wesentlichen Angelegenheiten mitwirkt. Auch zur Betreuung und Versorgung des Kindes trägt der Kläger, der keinen Unterhalt leistet, allenfalls durch die Geschenke bei seinen gelegentlichen Besuchen bei.
Alles in allem trägt der Kläger derzeit keine ersichtliche Verantwortung für seine Tochter, mit der zwar durch die regelmäßigen Besuche eine nähere, aber (noch) keineswegs intensive persönliche Verbundenheit im Sinne einer familiären Gemeinschaft nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG besteht.
bb) Darüber hinaus steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die allgemeine Erteilungsvoraussetzung der Erfüllung der Passpflicht entgegen.
Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Regel voraus, dass der Ausländer die Passpflicht nach § 3 AufenthG erfüllt. Ausländer dürfen sich nur im Bundesgebiet aufhalten, wenn sie einen anerkannten Pass oder Passersatz besitzen. Für den Aufenthalt im Bundesgebiet genügt dazu auch ein Ausweisersatz (§ 3 Abs. 1 AufenthG). Gemäß § 48 Abs. 2 AufenthG genügt ein Ausländer, der einen Pass oder Passersatz weder besitzt noch in zumutbarer Weise erlangen kann, der Ausweispflicht mit einer Duldungsbescheinigung, wenn sie mit den Angaben zur Person und einem Lichtbild versehen und als Ausweisersatz bezeichnet ist.
Der Kläger besitzt weder einen Pass noch einen Passersatz. Mit der Duldungsbescheinigung, die er ab 21.10.2016 wieder erhalten wird, genügt er seiner Ausweispflicht nicht, weil er bei der Ausstellung eines irakischen Passes nicht in zumutbarem Umfang mitgewirkt hat (§ 48 Abs. 2 AufenthG, § 5 Abs. 2 Nr. 2 AufenthV). Trotz wiederholter Aufforderung, sich beim Irakischen Generalkonsulat einen Pass zu beschaffen, hat er seit 2014 nichts mehr unternommen, um das Dokument zu erhalten. In der mündlichen Verhandlung hat er dies in nicht nachvollziehbarer Weise damit zu rechtfertigen versucht, dass er dafür keine Zeit und kein Geld habe. Anhaltspunkte für einen atypischen Sachverhalt gibt es nicht.
Ob darüber hinaus ein Ausweisungsinteresse gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG einer Aufenthaltserlaubnis entgegensteht, kann das Gericht offen lassen. Zwar erfüllt der Kläger durch seine rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten wegen sexueller Nötigung den Tatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 1 a AufenthG. Im Hinblick darauf, dass das Amtsgericht … im Zusammenhang mit der Strafaussetzung zur Bewährung eine günstige Prognose gestellt und der Kläger seit 2013 keine weiteren Straftaten begangen hat, bestehen jedenfalls Zweifel, ob die Gefahr der künftigen Begehung schwerer Straftaten besteht (BayVGH, B. v. 29.08.2016 – 10 AS 16.1602 – juris Rn. 22).
b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG.
aa) Gemäß § 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG kann eine Aufenthaltserlaubnis verlängert werden, wenn auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls das Verlassen des Bundesgebietes für den Ausländer eine besondere Härte bedeuten würde. Eine außergewöhnliche Härte liegt dabei nur dann vor, wenn die Beendigung seines Aufenthalts für den Ausländer mit Nachteilen verbunden ist, die ihn deutlich härter treffen als andere Ausländer in einer vergleichbaren Situation, und deshalb unzumutbar ist. Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, inwieweit der Ausländer im Bundesgebiet familiär, beruflich und sozial integriert und deshalb verwurzelt ist (BVerwG, U. v. 27.01.2009 – 1 C 40/07 – BVerwGE 133, 72/81- 84 = NVwZ 2009, 979/981f, jew. Rn.19 – 24).
Der Kläger ist bislang in Deutschland nicht verwurzelt. Er ist erst mit 30 Jahren ins Bundesgebiet gekommen, hielt sich während seines inzwischen fast siebenjährigen Aufenthalts nur ein Jahr mit Aufenthaltstitel hier auf, lebt in keiner ehelichen oder familiären Lebensgemeinschaft, bezog durchgehend Sozialleistungen und besucht erst seit Februar 2016 einen Integrations- und Alphabetisierungskurs. Deshalb liegt bei ihm kein außergewöhnlicher Härtefall vor.
bb) Der Erteilung steht weiter entgegen, dass der Kläger seine Passpflicht nicht erfüllt (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG). Darüber hinaus muss gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG der Lebensunterhalt gesichert sein, d.h. ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestritten werden (§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG).
Der Kläger hatte während seines gesamten, über sechsjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet und obwohl ihm seit Mai 2011 die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt war, nur einen 1-Euro-Job auf dem Friedhof. Er bezieht auch derzeit SGB-II-Leistungen, ohne dass er gegenwärtig oder für die Zeit nach seinem Integrationskurs ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorlegen könnte. Anhaltspunkte für einen atypischen Sachverhalt liegen nicht vor.
c) Schließlich hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG.
Nach dieser Vorschrift kann einem vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Sie darf nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert ist. Ein Verschulden liegt insbesondere vor, wenn der Ausländer zumutbare Anforderungen an die Beseitigung des Ausreisehindernisses nicht erfüllt (§ 25 Abs. 5 Satz 1, 3 und 4 AufenthG).
aa) Zwar ist eine zwangsweise Rückführung des aus der Provinz … stammenden kurdischen Klägers in den Irak gegenwärtig nach Ziffer 3.3. BayVVAuslR vom 10.08.2012 in der Fassung vom 03.03.2014 nicht möglich. Eine freiwillige Ausreise des Klägers wäre hingegen möglich, wenn er einen irakischen Reisepass besäße. Trotz mehrmaliger Hinweise der Beklagten bereits ab Mai 2011 hat er keine Anstrengungen unternommen, sich einen irakischen Reisepass zu beschaffen, der es ihm ermöglichen würde, freiwillig in sein Heimatland zurückzukehren. Entsprechende Bemühungen sind auch nicht von vornherein aussichtslos, weil die irakische Auslandsvertretung wieder Neuanträge entgegennimmt und der Kläger, der Kopien seines bisherigen Reisepasses vorlegen könnte, nach den Erfahrungen der Beklagten damit rechnen könnte, binnen ca. drei Monaten das beantragte Dokument zu erhalten. Deshalb ist er nicht unverschuldet an der Ausreise gehindert.
bb) Darüber hinaus ist die Regelerteilungsvoraussetzungen der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) nicht erfüllt. Von der Anwendung des Absatzes 1 kann nicht gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG abgesehen werden, weil das öffentliche Interesse daran, dass der Kläger keinen Aufenthaltstitel erhält, ohne dass er seinen Lebensunterhalt selbst bestreitet, sein Interesse an einer Legalisierung seines Aufenthalts überwiegt.
3. Schließlich sind auch die auf § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gestützte Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung zu Recht ergangen. Insbesondere ist der Kläger, der keinen für seinen Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel besitzt, ausreisepflichtig. Daran ändert nichts, dass die Beklagte ihm auch nach Erlass des Bescheides am 19.01.2015 weiterhin gemäß § 81 Abs. 5 AufenthG Bescheinigungen über die sich aus der Antragstellung ergebende Fortgeltungsfiktion gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ausgestellt hat, aufgrund derer keine Ausreisepflicht bestehen würde (Bauer in Bergmann/Dienelt, a.a.O. § 50 AufenthG Rn.3). Denn die Bescheinigungen wurden zu Unrecht erteilt, weil die Fortgeltungsfiktion nach Zustellung des Bescheides nicht länger bestand. Auch das Vorliegen von Duldungsgründen stand dem Erlass der Abschiebungsandrohung nicht entgegen (§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG).
II.
Als unterliegender Teil trägt der Kläger gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO. Der Einräumung einer Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO bedurfte es wegen der allenfalls geringen, vorläufig vollstreckbaren Aufwendungen des Beklagten nicht.
