Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  AN 4 K 15.00907

Leitsatz

1 Sofern das Auskunftsverlangen aufgrund von § 17 AbrzG nicht generell als Verwaltungsakt angesehen wird, kann die Behörde jedenfalls einen Verwaltungsakt erlassen. Die dann erforderliche Anhörung kann noch im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden, wenn die Behörde das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass genommen hat, ihre Entscheidung zu überdenken und damit der Funktion der Anhörung entsprochen wurde. (redaktioneller Leitsatz)
2 § 17 Abs. 4 ArbZG erlaubt nur ein berechtigtes Auskunftsverlangen, das zur Durchführung des ArbZG erforderlich ist und keine allgemeine, anlasslose Ausforschung zum Gegenstand hat. Dies ist der Fall, wenn eine Betriebsbesichtigung Anhaltspunkte für Verstöße gegen die Pausenregelung im Betrieb ergibt oder zweifelhaft ist, wie die Pausen bei einer “Einmann”-Belegung in Filialen erfolgen sollen. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

Über die vorliegende Klage konnte auf Grund des jeweils durch Schriftsatz an das Gericht erklärten Einverständnisses der Beteiligten nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.
Die zulässige Klage ist unbegründet, weil der angefochtene Bescheid vom 8. Mai 2015 rechtmäßig ist und die Klägerin dadurch nicht in eigenen Rechten verletzt wird, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Denn die vom Beklagten geforderten Auskünfte in Ziffern 1.1-1.5 des Bescheids vom 8. Mai 2015 erweisen sich sowohl in formeller (1.) als auch in materieller (2.) Hinsicht als rechtmäßig und sind darüber hinaus verhältnismäßig im engeren Sinne (3.).
1. Dem angefochtenen Bescheid begegnen in formeller Hinsicht keine Bedenken.
1.1 Im Rahmen der Generalklausel des § 17 Abs. 2 ArbZG kann die Aufsichtsbehörde diejenigen Maßnahmen anordnen, die der Arbeitgeber zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz und den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten zu treffen hat.
§ 17 Abs. 4 Satz 1 ArbZG als insoweit speziellere Befugnisnorm ermächtigt die Aufsichtsbehörde, vom Arbeitgeber die für die Durchführung dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen erforderlichen Auskünfte zu verlangen. Darüber hinaus kann die Behörde den Arbeitgeber verpflichten, die Arbeitszeitnachweise vorzulegen, § 17 Abs. 4 Satz 2 ArbZG.
1.2 Die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes wird gemäß § 17 Abs. 1 ArbZG von den nach Landesrecht zuständigen Behörden überwacht. Im Freistaat Bayern sind dies die bei den Regierungen angesiedelten Gewerbeaufsichtsämter in ihrem jeweiligen örtlichen Zuständigkeitsbereich, § 1 Abs. 1 Satz 2 Verordnung über Gewerbeaufsichtszuständigkeiten (ZuStV-GA) i.V.m. § 10 Nummer 1c) Verordnung über die Geschäftsverteilung der bayerischen Staatsregierung (StRGVV) vom 28. Januar 2014.
Für die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes ist im Hinblick auf die in Mittelfranken ansässige Klägerin demnach das Gewerbeaufsichtsamt bei der Regierung von Mittelfranken sachlich und örtlich zuständig.
1.3 Die von der Klägerin geltend gemachten Bedenken hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids, was sein Zustandekommen und seine Form angeht, erweisen sich – jedenfalls durch den Vortrag des Gewerbeaufsichtsamtes im Rahmen des Klageverfahrens – als unbegründet.
1.3.1 Gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG ist zwar grundsätzlich vor Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes die Anhörung des Betroffenen erforderlich, indem diesem von der Behörde die Gelegenheit gegeben wird, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. Eine Anhörung ist vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheids hier nicht durchgeführt worden. Die im behördlichen Verfahren unterbliebene Anhörung wurde jedoch im gerichtlichen Verfahren nachgeholt, so dass der insoweit entstandene Verfahrensmangel geheilt wurde, Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG.
Im Einzelnen ist auszuführen: Auch wenn der Bescheid des Gewerbeaufsichtsamtes vom 8. Mai 2015 weder eine Zwangsmittelandrohung noch eine Kostenentscheidung zulasten der Klägerin beinhaltete, stellt sich dieser als Akt der Eingriffsverwaltung dar und löste grundsätzlich eine Pflicht zur Anhörung gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG aus.
Denn durch die angefochtene Verpflichtung der Klägerin zur Vorlage verschiedener Unterlagen und Nachweise wurde in eine subjektiv-öffentliche Rechtsposition der Klägerin eingegriffen. Inmitten stehen die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG sowie die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG, in der Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG als Ausfluss der Menschenwürde.
Teilweise wird in der zum Arbeitszeitgesetz veröffentlichten Kommentarliteratur zwar die Auffassung vertreten, dass das Auskunftsverlangen aufgrund von § 17 Abs. 4 ArbZG nicht zwingend als Verwaltungsakt ergehen müsse (so Anzinger/Koberski, Kommentar zum ArbZG, 4. Aufl., § 17, Rn. 19a; Neumann/Biebl, Kommentar zum ArbZG, 16. Aufl., § 17, Rn. 3; jeweils unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 12/5888, S. 32). So wird auch in der Gesetzesbegründung formuliert: „Das Auskunftsverlangen muss nicht in Form einer Anordnung an den Arbeitgeber gerichtet werden.“ (BT-Drucks., aaO).
Selbst wenn diese Auffassung richtig – und in der praktischen Umsetzung sinnvoll – sein sollte, ist im vorliegenden Fall jedenfalls von der Möglichkeit, einen Verwaltungsakt zu erlassen, Gebrauch gemacht worden. Davon gehen die Beteiligten wohl auch übereinstimmend aus. Es spricht zudem der äußere Anschein der Anordnung für diese Sichtweise: So ist die Anordnung mit „Bescheid“ überschrieben und mit einer Rechtsmittelbelehrungversehen. Darüber hinaus sind die inhaltlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines Verwaltungsaktes im Sinne des Art. 35 Abs. 1 BayVwVfG erfüllt: Das Gewerbeaufsichtsamt hat in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde im Rahmen der Überwachung des Arbeitszeitgesetzes, also auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, eine den Einzelfall regelnde, hoheitliche Maßnahme mit unmittelbarer Außenwirkung getroffen.
Aufgrund dessen hätte das Gewerbeaufsichtsamt der Klägerin gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG die Gelegenheit geben müssen, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. In der Filialbesichtigung am 6. Mai 2015 ist keine – mündliche – Anhörung zu sehen, weil diese wirksam nur gegenüber einer weisungsberechtigten Leitungsperson hätte erfolgen können.
Etwaige Ausnahmen von der grundsätzlichen Pflicht zur Anhörung gemäß Art. 28 Abs. 2 oder 3 BayVwVfG greifen im vorliegenden Fall erkennbar nicht ein.
Unter Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang jüngst ergangenen Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes (BayVGH, B.v.15.9.2016 – 20 ZB 16.587 – juris) und des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 17.12.2015 – 7 C 5/14 – juris) ist für den vorliegenden Fall jedoch von einer wirksamen Nachholung der Anhörung im Rahmen des Gerichtsverfahrens gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG auszugehen.
Voraussetzung für eine Heilung ist nach Auffassung beider Gerichte, dass die Anhörung nicht nur nachträglich durchgeführt wird, was gemäß Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren möglich ist, sondern dass auch die Funktion der Anhörung für den Entscheidungsprozess uneingeschränkt nachgeholt wird. Die Behörde darf sich demnach nicht darauf beschränken, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen. Vielmehr muss sie das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nehmen, ihre Entscheidung kritisch zu überdenken (BVerwG, aaO, Rn. 17).
Die Anhörung hat zuvorderst – als notwendige Folge des Rechtsstaatsprinzips – den Zweck, dem Betroffenen im Bereich der Eingriffsverwaltung rechtliches Gehör zu verschaffen, um Überraschungsentscheidungen zu verhindern und ihn auf diese Weise nicht zum bloßen Objekt staatlichen Handelns zu degradieren (vgl. Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 28 VwVfG, Rn. 1-8, beck-online).
Dem Bürger muss daher die Möglichkeit gegeben werden, auf die angekündigte Entscheidung der Behörde noch Einfluss nehmen zu können bzw. schlicht zu wissen, welche Maßnahme auf ihn zukommt.
Die Anhörung ist aber zugleich ein Mittel der Sachverhaltsaufklärung (Kallerhoff, aaO), wodurch die Behörde belegen kann, das ihr zustehende Ermessen erkannt und ausgeübt zu haben. Ob die Ermessensentscheidung als solche fehlerfrei war, spielt aber maßgeblich erst bei der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung eine Rolle.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte in seinem Beschluss vom 26. November 2011 (22 CS 11.1989) ebenfalls über die Rechtmäßigkeit einer Anordnung gemäß § 17 Abs. 4 ArbZG zu entscheiden. Das Gewerbeaufsichtsamt hatte in dem dort zugrundeliegenden Fall einen Aktenvermerk über die Betriebsbesichtigung gefertigt und diesen im Klageverfahren vorgelegt, was nach Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes zu einer Heilung gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG geführt hat:
„Denn die Antragstellerin hatte Gelegenheit, sich zu dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Aktenvermerk der Antragsgegnerin vom 27. Juni 2011 über die Feststellungen der Heimbesichtigung vom 29. März 2011 zu äußern.“
Weiter heißt es:
„Der Aktenvermerk enthält alle Tatsachen, die den Erlass des streitgegenständlichen Bescheids nach Ansicht des Gewerbeaufsichtsamts rechtfertigen sollen. Eine gegenüber dem Aktenvermerk vom 27. Juni 2011 detailliertere Schilderung der vom Gewerbeaufsichtsamt beanstandeten Mängel und Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz war nicht notwendig, um der Antragstellerin eine Äußerung zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu ermöglichen. Ob die im Aktenvermerk festgehaltenen Tatsachen zutreffen und ob sie den Erlass des angefochtenen Bescheids rechtfertigen können, ist keine verfahrensrechtliche, sondern eine materiellrechtliche Frage.“
Ausgangspunkt für den streitgegenständlichen Bescheid war im vorliegenden Verfahren eine am 6. Mai 2015 – unstreitig – durchgeführte Betriebsbesichtigung mehrerer Filialen der Klägerin durch einen Mitarbeiter des Gewerbeaufsichtsamtes.
Im angefochtenen Bescheid ist zwar zunächst nur davon die Rede, dass im Rahmen „der Überprüfung der Arbeitszeitnachweise Ihrer Mitarbeiter in v.g. Filialen am 6. Mai 2015 (…) bei Stichproben Verstöße gegen die Bestimmungen des § 4 Arbeitszeitgesetz festgestellt“ worden seien. Zudem hat das Gewerbeaufsichtsamt bis zum Tage der heutigen Entscheidung keine Aufzeichnungen des Gewerbeaufsichtsbeamten über die am 6. Mai 2016 durchgeführten Betriebsbesichtigungen vorgelegt.
Allerdings hat das Gewerbeaufsichtsamt in seinen Schriftsätzen an das Verwaltungsgericht vom 19. Juni 2015, vom 13. Juli 2015, vom 21. März 2016 und zuletzt vom 19. April 2016 zu den bei der Betriebsbesichtigung gewonnenen Erkenntnissen bzw. den Tatsachen, die den streitgegenständlichen Bescheid veranlasst haben, Stellung genommen.
Im Schriftsatz vom 21. März 2016 hat die Behörde – erstmals – ihre Erkenntnisse aus der Betriebsbesichtigung in zwei Filialen der Klägerin detailliert erläutert und klargestellt, von welchen Tatsachen sie bei Erlass des Bescheides ausgegangen ist, so dass die Funktion der Anhörung im vorliegenden Verfahren uneingeschränkt nachgeholt wurde: Denn die Klägerin hatte ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme und hat diese durch die Schriftsätze vom 29. März 2016 und vom 14. April 2016 genutzt. Das Gewerbeaufsichtsamt wiederum ist mit Schriftsatz vom 19. April 2016 auf das Vorbringen der Klägerin – im Einzelnen – eingegangen und hat damit zu erkennen gegeben, sich kritisch mit der eigenen Entscheidung auseinanderzusetzen. Dass das Gewerbeaufsichtsamt letztlich bei seiner Rechtsmeinung geblieben ist, steht einer Heilung nicht entgegen.
Hinsichtlich der zweiten Filiale in …, welche durch den Bescheid betroffen ist, wurden bis zum Erlass der heutigen Entscheidung zwar keine näheren Angaben gemacht. Das schadet jedoch im Hinblick auf die wirksame Nachholung der Anhörung nicht, weil die Frage, ob die der Anhörung zugrunde gelegten Tatsachen den Bescheid rechtfertigen, ein Problem des materiellen Rechts darstellt (so BayVGH, aaO).
1.3.2 Mit dem Anhörungsmangel korrespondiert die fehlende bzw. nicht ausreichende Begründung der die Anordnung tragenden Ermessenserwägungen. Gemäß Art. 39 Abs. 1 BayVwVfG ist ein schriftlicher Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. Satz 2 ordnet darüber hinaus an, dass die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind. Gemäß Satz 3 soll die Behörde „auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist“. Ob der streitgegenständliche Bescheid diese Anforderungen erfüllt, kann dahinstehen, weil ein etwaiger Begründungsmangel jedenfalls durch die Ausführungen des Gewerbeaufsichtsamtes im gerichtlichen Verfahren wirksam geheilt worden ist, Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG.
2. Der angefochtene Bescheid erweist darüber hinaus auch in materieller Hinsicht als rechtmäßig.
Denn die Tatbestandsvoraussetzungen für das auf § 17 Abs. 4 ArbZG beruhende Auskunftsverlangen lagen im maßgeblichen Zeitpunkt vor (2.1). Die Anordnung beruht zudem auf einer fehlerfreien Ermessensausübung (2.2).
2.1 Wie die 4. Kammer in ihrem Beschluss vom 30. Juli 2015 zum Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung unter dem gerichtlichen Aktenzeichen AN 4 S. 15.00906 bereits klargestellt hat, kommt es entscheidungserheblich darauf an, ob die Voraussetzungen des § 17 Abs. 4 ArbZG im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheids nachweislich vorlagen. Dies ist nach Auffassung der im Hauptsacheverfahren erkennenden Kammer der Fall.
2.1.1 Ein berechtigtes Auskunftsverlangen ist (OVG Berlin, U.v. 18.3.1982, OVG 2 B 24.79, GewArch 1982/8, 279f.) abzugrenzen zur – unzulässigen – allgemeinen Ausforschung durch die Aufsichtsbehörde. In dem Fall, den das OVG Berlin zu entscheiden hatte, ging es um ein auf § 52 Abs. 2 BImSchG gestütztes Auskunftsverlangen. Die Behörde forderte von einem Bauunternehmer eine Auflistung des gesamten Baumaschinenbestandes, obwohl zur Sicherstellung der Aufgabenerfüllung eine Auflistung bestimmter (nicht ausreichend schallgedämpfter) Maschinen ausgereicht hätte. Das darüber hinausgehende Auskunftsverlangen wertete das OVG Berlin als unzulässige, allgemeine Ausforschung.
Daraus ergibt sich nach Auffassung der im Hauptsacheverfahren erkennenden Kammer für das vorliegende Verfahren jedoch nur, dass der in § 1 ArbZG umschriebene Zweck des Arbeitszeitgesetzes sowie die in § 17 Abs. 1 ArbZG genannten Aufgaben der Aufsichtsbehörde bei der Auslegung dessen, was zulässigerweise an Auskünften verlangt werden darf, zu berücksichtigen sind: Gemäß § 1 Nr. 1 ArbZG geht es unter anderem darum, „die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung zu gewährleisten“. Korrespondierend dazu weist § 17 Abs. 1 ArbZG den Aufsichtsbehörden die Aufgabe zu, die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes zu überwachen.
In diesem Kontext ist die Reichweite der Befugnisnorm des § 17 Abs. 4 ArbZG auszulegen und die allgemeine, d.h. über den Zweck des ArbZG hinausgehende, Ausforschung als unzulässig anzusehen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes: Aufgrund von § 17 Abs. 4 Satz 1 ArbZG können nur diejenigen Auskünfte verlangt werden, die für die Durchführung des ArbZG erforderlich sind.
Bei den vom Gewerbeaufsichtsamt angeordneten Nachweisen und Auskünften geht es durchweg um Informationen, die einen Rückschluss auf die Einhaltung der §§ 3 und 4 ArbZG geben sollen und können. Fraglich ist allein, ob eine gewisse und – wenn ja – welche Eingriffsschwelle im Rahmen von § 17 Abs. 4 ArbZG zu überwinden ist.
2.1.2 Die Kammer hält insoweit an der schon im Rahmen des Beschlusses zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geäußerten Auffassung fest, dass eine anlasslose Befugnis, d.h. ohne Darlegung der Erforderlichkeit der verlangten Auskünfte, nicht auf § 17 Abs. 4 ArbZG gestützt werden kann. Dies ergibt sich zum einen schon aus dem Wortlaut der Befugnisnorm („erforderliche Auskünfte“) und zum anderen aus dem Kontext und aus der Funktion der Vorschrift. Denn bei § 17 Abs. 4 ArbZG handelt es sich um eine sicherheitsrechtliche und grundrechtsbeschränkende Ermächtigungsgrundlage, auf die der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit anzuwenden ist, so dass jeder darauf gestützte Eingriff geeignet, erforderlich und angemessen sowie verhältnismäßig im engeren Sinne sein muss.
Ergänzend wird auf die Ausführungen der 4. Kammer im o.g. Beschluss vom 30. Juli 2015 Bezug genommen.
Zusätzlich sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber durchaus unterschiedlich formuliert, wenn er eine anlasslose, verdachtsunabhängige Kontrolle im Sinne eines Nachweises, dass kein Rechtsverstoß vorliegt, ermöglichen will. So haben sich die Kontrolleure im Rahmen der Lebensmittelüberwachung gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) „durch regelmäßige Überprüfungen und Probennahmen davon zu überzeugen, dass die Vorschriften eingehalten werden“. Hier besteht weder ein Ermessen der Aufsichtsbehörde, noch sind die regelmäßigen Überprüfungen und Probenentnahmen vom Bestehen eines konkreten Verdachtes abhängig. Insoweit ist der Gesetzgeber offenkundig zu der Überzeugung gelangt, dass das betroffene Rechtsgut des Gesundheits- und Verbraucherschutzes nur durch anlasslose Kontrollen durchgesetzt werden kann.
So weit ist der Gesetzgeber jedoch im Rahmen der Überwachung des ArbZG gerade nicht gegangen, sondern er hat – im Hinblick auf die gegeneinander abzuwägenden betroffenen Rechtsgüter – das Auskunftsverlangen erkennbar unter den Vorbehalt der Erforderlichkeit gestellt.
2.1.3 Dass das angefochtene Auskunftsverlangen erforderlich war, weil die Betriebsbesichtigung durch einen Mitarbeiter des Beklagten Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die Pausenregelung im Betrieb der Klägerin geliefert hat, steht nach Überzeugung der erkennenden Kammer fest. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht über den Wahrheitsgehalt der die Tatbestandsvoraussetzungen begründenden Informationen nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Das Verfahren der richterlichen Prüfung, ob der Sachverhalt erwiesen ist, stellt die Beweiswürdigung dar (vgl. Schoch/Schneider/Bier/Dawin VwGO § 108 Rn. 9-12).
Das Gewerbeaufsichtsamt hat durch seine Einlassungen im Schriftsatz vom 21. März 2016 schlüssig und substantiiert dargelegt, dass Anhaltspunkte für Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz durch die in den Filialen …, …, und …, …, durchgeführten Kontrollen und damit für eine Gefährdung der durch das ArbZG unter Schutz gestellten Gesundheit der bei der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmer bestanden haben.
Zwar wurde bis zum Tage der heutigen Entscheidung kein – im zeitlichen Zusammenhang mit der Betriebsbesichtigung gefertigter – Aktenvermerk durch das Gewerbeaufsichtsamt vorgelegt.
Allerdings führt das Fehlen einer Akte, anders als der Klägervertreter meint, nicht – ohne weiteres – zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahme. Vielmehr bedürfte es eines Eingriffs in eine geschützte Rechtsposition der Klägerin. Das Fehlen oder die Unvollständigkeit einer Akte kann allenfalls zu einer für die Behörde, die sich im Bereich der Eingriffsverwaltung auf das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen beruft und damit die Beweislast für deren Vorliegen trägt (vgl. Schoch/Schneider/Bier/Dawin VwGO § 108 Rn. 102-104), nachteiligen Beweislastentscheidung des Gerichts führen. Eine solche kommt jedoch nur dann in Frage, wenn sich der Sachverhalt im gerichtlichen Verfahren nach Ausschöpfung sämtlicher Aufklärungsmöglichkeiten nicht abschließend und zweifelsfrei klären ließe und deshalb im vorliegenden Fall nicht zur Überzeugung des Gerichts feststünde, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 17 Abs. 4 ArbZG vorliegen.
Zulässiges Aufklärungs- und Beweismittel für das Gericht ist jedenfalls der Tatsachenvortrag der Beteiligten, der – nach dem einvernehmlichen Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung – vorliegend ausführlich und aus Sicht der Beteiligten erschöpfend erfolgte. Im Einzelnen gilt insoweit folgendes: Für die … Filiale am … wird von der Beklagtenseite vorgetragen, dass bei der Betriebsbesichtigung am 6. Mai 2015 zwei Mitarbeiterinnen anwesend gewesen seien, die nach den Feststellungen des Beklagten nicht gewusst hätten, wer, wann oder wie lange in die Pause gehen könne. Der Klägervertreter wandte diesbezüglich in seinem Schriftsatz vom 14. April 2016 ein, dass es eine Anweisung der Geschäftsleitung gebe, wonach die Mitarbeiter nach maximal sechs Stunden durchgehender Arbeitszeit eine Pause von 30 Minuten einzulegen hätten. Dafür sei bei Anwesenheit von zwei Mitarbeiterinnen ein zeitlicher Korridor um die Mittagszeit vorgesehen. Dieser sei zu Beginn der täglichen Arbeitszeit bekannt. Detailfestlegungen hätten die Filialleiterinnen zu treffen.
Der vom Gewerbeaufsichtsamt mitgeteilte Sachverhalt begründet nach Überzeugung des Gerichts trotz dieses Einwands hinreichend Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz, weil den in der Filiale angetroffenen Mitarbeiterinnen eine Pausenregelung nach den – insoweit unbestrittenen – Feststellungen des Gewerbeaufsichtsbeamten nicht bekannt war. Der Klägervertreter stellte in seinem Schriftsatz an das Gericht vom 14. April 2016 diesbezüglich lediglich fest, dass es nach der Rechtsprechung ausreiche, wenn zu Beginn der täglichen Arbeitszeit ein zeitlicher Rahmen für die Ruhepausen festgelegt werde. Dies mag zwar zutreffend sein, hilft aber nicht darüber hinweg, dass ein solcher zeitlicher Rahmen den Mitarbeiterinnen für ihren Dienst am 6. Mai 2015 offenkundig nicht bekannt gewesen ist.
Der allgemeine Hinweis des Klägervertreters in seinen Schriftsätzen vom 29. März 2016 und vom 14. April 2016, dass nach einem derart langen Zeitraum eine Überprüfung der Richtigkeit der Feststellungen des Gewerbeaufsichtsbeamten nicht mehr möglich sei, erschüttert die Glaubhaftigkeit des Vortrages des Beklagten darüber hinaus nicht. Denn hinsichtlich der Pausenregelung am 6. Mai 2015 kommt es nicht auf die Kenntnis der Geschäftsführung an, sondern auf die der betroffenen Mitarbeiterinnen. Eine Zeugeneinvernahme der angetroffenen Mitarbeiterinnen wurde vom Klägervertreter nicht beantragt, drängte sich aber auch im Hinblick auf eine von Amts wegen durchzuführende Beweisaufnahme nicht auf. Denn dem Gewerbeaufsichtsamt ist insoweit Recht zu geben, als ein Nachweis eines tatsächlichen Rechtsverstoßes im Rahmen von § 17 Abs. 4 ArbZG jedenfalls nicht geführt werden muss.
Die vom Beklagten geschilderte und von der Klägerin nicht bestrittene „Einmann“-Belegung in der … Filiale lässt ebenfalls den Schluss auf einen möglichen Gesetzesverstoß zu. Zwar hat die Klägerin im Schriftsatz vom 14. April 2016 insoweit eingewendet, dass die Arbeitnehmerin während der ihr zustehenden Pause den Laden entweder zuschließen oder die Geschäftsführung einer ebenfalls in dieser Filiale tätigen freiberuflichen Kosmetikerin überlassen dürfe. Dass eine im Einzelhandel beschäftigte Arbeitnehmerin im Rahmen ihres Arbeitsvertrages berechtigt sein soll, das von ihr zu betreuende und während der Öffnungszeiten offen zu haltende Geschäft abzuschließen, um eine ihr gesetzlich zustehende Pause wahrzunehmen, wurde von der Klägerin nicht belegt, z.B. durch Vorlage einer schriftlichen Anweisung oder durch ein sonstiges Beweisangebot. Auch die angeblich praktizierte Einbindung der freiberuflichen Kosmetikerin würde eine für den Einzelhandel ungewöhnliche Ausnahmeregelung darstellen, für die ebenfalls kein Beleg angeführt wurde. Insbesondere wurde nicht plausibel und substantiiert dargestellt, wie oft die Kosmetikerin überhaupt vor Ort war und diese Regelung auch mitgetragen hat. Ein Beweisangebot im Sinne einer Zeugeneinvernahme der ehemaligen Beschäftigten oder der freiberuflichen Kosmetikerin wurde darüber hinaus wiederum nicht gestellt und drängt sich auch an dieser Stelle nicht auf, so dass auch von Amts wegen keine weitere Beweisaufnahme angezeigt ist.
Hinzu kommt bei der Würdigung des Tatsachenvortrages hinsichtlich der … Filiale, dass es im Rahmen von § 17 Abs. 4 ArbZG ebenfalls nicht auf einen Nachweis, ob tatsächlich gegen das ArbZG verstoßen worden ist, ankommt. Ausreichend sind vielmehr Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 4 ArbZG. Ob tatsächlich ein – bußgeldbewehrter – Verstoß vorliegt oder ggf. weitergehende, beispielsweise auf § 17 Abs. 2 ArbZG gestützte Anordnungen zur Aufzeichnung der Lage der Pause erlassen werden müssten, kann erst nach Vorlage der entsprechenden Auskünfte festgestellt werden.
2.2 Die streitgegenständliche Anordnung entspricht nach Auffassung des erkennenden Gerichts pflichtgemäßer Ermessensausübung.
Gemäß § 17 Abs. 4 ArbZG kann die Aufsichtsbehörde vom Arbeitgeber die für die Durchführung dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen erforderlichen Auskünfte verlangen. Darüber hinaus kann die Behörde vom Arbeitgeber verlangen, die Arbeitszeitnachweise vorzulegen, § 17 Abs. 4 Satz 2 ArbZG.
Die Aufsichtsbehörde hat demnach ein Entschließungs- und Auswahlermessen. Ermessensentscheidungen sind jedoch durch das Verwaltungsgericht nur eingeschränkt überprüfbar. Insbesondere kommt keine Zweckmäßigkeitskontrolle in Betracht.
Gemäß § 114 Satz 1 VwGO überprüft das Gericht im Hinblick auf die behördliche Ermessensentscheidung nämlich nur, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Eine Zweckmäßigkeitsüberprüfung findet hingegen gerade nicht statt.
§ 114 Satz 2 VwGO berechtigt die Verwaltungsbehörde, ihre Ermessenserwägungen auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen. Diese Vorschrift regelt jedoch allein, ob die nachträgliche Begründung der Ermessensentscheidung prozessrechtlich Berücksichtigung finden muss. Die (prozess-)rechtlichen Grenzen für das Nachschieben von Ermessenserwägungen sind jedenfalls dann überschritten, wenn das Ermessen überhaupt noch nicht ausgeübt oder wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht oder erst nachträglich nachgeschoben wurden (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 114 Rn. 50 m.w.N.).
Von einem Ermessensnichtgebrauch ist vorliegend jedoch nicht auszugehen, weil die Behörde das ihr zustehende Ermessen erkennbar ausgeübt hat. So hat das Gewerbeaufsichtsamt zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass der zugrundeliegende Sachverhalt ein Auskunftsverlangen zwingend nach sich ziehe. Vielmehr geht aus dem streitgegenständlichen Bescheid hervor, dass Ausgangspunkt für die Anordnung die Betriebsbesichtigung vom 6. Mai 2015 gewesen sei und dass das Gewerbeaufsichtsamt im Rahmen von § 17 Abs. 4 ArbZG „berechtigt“ sei, „erforderliche Auskünfte zu verlangen“.
Ein sonstiger Ermessensfehler ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.
Bei den im Rahmen der Betriebsbesichtigung gewonnenen, im Bescheid nicht näher erläuterten Erkenntnissen handelt es sich nicht um Ermessenserwägungen im Sinne einer Rechtsfolgenabwägung, sondern um die den Gefahrenverdacht begründenden Umstände auf Tatbestandsebene.
3. Das Auskunftsverlangen erweist sich zudem als verhältnismäßig.
Das Gewerbeaufsichtsamt hat insbesondere im Hinblick auf das von ihr verfolgte Ziel – die Überwachung der Pausenregelung in den Filialen der Klägerin – das erkennbar mildeste Mittel angewandt. Die Vorlage der Unterlagen, aus denen sich die Arbeitszeit und die Länge der Pausen ergeben, stellt letztlich die einzige Möglichkeit dar, die Einhaltung des § 4 ArbZG zu überprüfen.
Ob die Klägerin bestimmte Nachweise nicht zu führen braucht, wie z.B. den Nachweis gemäß § 16 Abs. 2 ArbZG, lässt sich abschließend erst nach Vorlage der genannten und bei der Klägerin vorhandenen Unterlagen klären und begründet keine Bedenken, was die Rechtmäßigkeit der Anordnung angeht. Sollten nach der Prüfung weiterhin begründete Zweifel an der Einhaltung der Pausenregelung des § 4 ArbZG bestehen, könnte die Aufsichtsbehörde als weiteren Schritt die Verpflichtung zur Aufzeichnung der Lage der Pausen aufgrund von § 17 Abs. 2 ArbZG verfügen (vgl. Anzinger/Koberski, aaO, § 16, Rn. 15).
Unschädlich ist, dass offenkundig nur zwei Filialen der Klägerin besichtigt wurden, der Bescheid sich jedoch auf drei Filialen bezieht. Insoweit ist nach Auffassung des Gerichts zu berücksichtigen, dass die in den kontrollierten Filialen vorgefundene Handhabung der Pausenregelung, welche nach Erklärung des Klägervertreters von der Geschäftsleitung für sämtliche Filialen vorgegeben wird, einen Rückschluss auf den Umgang mit den Vorgaben des § 4 ArbZG in sämtlichen Filialen zulässt. Aus diesem Grund wäre das Gewerbeaufsichtsamt unter Umständen sogar befugt gewesen, auch für sämtliche Filialen der Klägerin eine entsprechende Anordnung zu erlassen.
Dass sich die Behörde, möglicherweise aus Gründen der Praktikabilität, auf drei Filialen beschränkt hat, entspricht somit ebenfalls dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Nach alledem erweist sich der Bescheid vom 8. Mai 2015 als rechtmäßig, so dass die Klage insgesamt abzuweisen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 VwGO.