Aktenzeichen 33 O 109/15
Leitsatz
1 Ein Hundezüchter, der innerhalb von 16 Monaten 3 Würfe mit insgesamt 17 Welpen gezüchtet hat und die Tiere über das Internet vertreibt, betreibt die Hundezucht in gewerblichem Umfang und kann nicht wirksam die Gewährleistung für einen verkauften Hund ausschließen. (Rn. 14 – 19) (redaktioneller Leitsatz)
2 Aus der fehlenden Existenz eines Gentests für Hunde in Deutschland zum Zeitpunkt der Zucht und Veräußerung darf für einen Hundezüchter nicht nur die Unkenntnis einer genetischen Risikobelastung des verkauften Hundes gemäß § 311a Abs. 2 S. 2 BGB angenommen werden, eine solche ist dadurch sogar nachgewiesen. Ein Versand von Blutproben zur genetischen Testung in die Vereinigten Staaten von Amerika ist einem Züchter nicht zuzumuten. (Rn. 42 – 43) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 700,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.01.2015 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 72,92 € außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.01.2014 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 90 % und die Beklagte 10 % zu tragen.
5. Das Urteil ist jeweils vorläufig vollstreckbar. Der Schuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 7.537,00 € festgesetzt.
Gründe
Die zulässige Klage ist lediglich über einen Minderungsbetrag von 700 € erfolgreich, §§ 90 a, 433 I. 2, 437 Ziff. 2, 441 BGB.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Ansprüche auf Minderung des Kaufpreises für den Hund, hingegen sind Schadensersatzansprüche auf Ersatz von Behandlungskosten wegen fehlenden Verschuldens der Beklagten nicht begründet, §§ 437 Ziff. 3, 440, 280, 281, 311 a BGB.
I.
Soweit die Beklagte sich bereits auf den Gewährleistungsausschluss des Kaufvertrages vom 20.05.2012 (Anlage K1, dort Ziffer 5) beruft, zeigt sich diese Regelung als nicht wirksam. Gegenüber einem Verbraucher kann der Unternehmer nicht wirksam die Gewährleistung für den Kaufgegenstand ausschließen, §§ 475 I. 1, 437 BGB. Bei dem Hund Ronja handelt es sich um ein Tier, für das die Regelungen über Sachen Anwendung finden (§§ 90, 90 a BGB).
Der Kauf ist Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 BGB, der Kläger ist Verbraucher nach § 13 BGB, die Beklagte hingegen Unternehmerin gemäß § 14 BGB.
Bei Abschluss des Rechtsgeschäftes handelte die Beklagte in Ausübung ihres Gewerbes, sie betreibt die Hundezucht in gewerblichem Umfang. Ihr Vorgehen ist aufgrund wiederholten, planmäßigen und auf gewisse Dauer angelegten Anbietens entgeltlicher Leistungen als gewerblich einzustufen, auf Gewinnerzielungsabsicht kommt es bei dieser Definition nicht an, freilich ist eine solche zu unterstellen. Die Beklagte hat dem Vortrag nicht qualifiziert widersprochen, drei Zuchthündinnen zeitgleich zu halten, jeweils mit mehreren gefallenen und zu veräußernden Würfen. Das Bestreiten der Beklagten über eigene Wahrnehmungen ist insoweit unerheblich, § 138 IV ZPO. Sie hat innerhalb von 16 Monaten 3 Würfe mit insgesamt 17 Welpen gezüchtet und vertreibt die Tiere zum Kauf über das Internet.
Soweit die Beklagte sich mit dem Einwand verteidigt, das Finanzamt habe ihre Verluste aus gewerblicher Tierzucht nicht anerkannt (Anlage B2 vom 19.07.2013), widerspricht diese steuerrechtliche Bewertung nicht dem Vorliegen gewerblichen Handelns. Im Gegenteil wird daraus ersichtlich, dass die Beklagte ihre Aufwendungen aus gewerblicher Tierzucht steuerlich geltend zu machen suchte.
Für gewerbliches Handeln spricht weiter der Inhalt des Kaufvertragsformulars (Anlage K1). Dieses beinhaltet ersichtlich allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) des Zuchtverbandes M.P.R.V. e.V., die von der Beklagten verwendeten Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, § 305 I. 1 BGB. Auch dieses Vorgehen zeigt die beim Gewerbetreibenden vorliegende Wiederholungsabsicht bei der Ausübung seiner Tätigkeit.
Danach konnte die Klägerin einen Gewährleistungsverzicht für das Tier nicht wirksam vereinbaren.
Die Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses umfasst auch die Regelung des weitergehenden Anspruchsverzichtes, den die Beklagte wie folgt formuliert hat: „Aus diesem Grund verzichtet der Käufer mit seiner Unterschrift ausdrücklich auf alle eventuellen Rechte der Wandlung, der Mängelrüge, der Minderung, des Umtausches sowie auf die Erhebung irgendwelcher Ersatzansprüche.“
Ansprüche des Klägers auf Gewährleistung sind auch nicht bereits verjährt. Bei Übergabe des Hundes am 06.06.2012 begann die kaufrechtliche Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. I BGB am 31.12.2012 und war demnach am 31.12.2015 vollendet. Die Klage wurde bei alsbaldiger Zustellung unter dem 23.01.2015 anhängig gemacht, §§ 271, 167 ZPO. Ausweislich des Schriftverkehrs vom Mai 2014 (E-Mails der Anlage K 15), in dem die Parteien in Verhandlungen eintraten, ist zudem von einer Unterbrechung der Verjährung nach § 203 BGB auszugehen.
II.
1) Auf Grundlage des Auflagen- und Beweisbeschlusses vom 16.12.2015 wurde die Beweiserhebung über die vom Kläger aufgestellten Behauptungen angeordnet, die Mopshündin Ronja, geworfen am 02.04.2012, leide unter
1. Ödemen im Gehirn (vgl. Anlage K2) sowie epileptischen Anfällen und Hydrocephalus (vgl. Anlage K3) und Mopsencephalitis;
2. Der DNA-Test zeige das Vorliegen eines Hochrisikofaktors für die Entwicklung der nekrotisierenden Meningoenzephalitis (vgl. Anlagen K4, K5);
3. Ronja leide daher unter einem genetisch bedingten Defekt, dies habe die Beklagte bei Berücksichtigung ihrer Zuchtpraxis wissen oder voraussehen können;
4. Die gerügten Krankheiten seien Folge einer Überbeanspruchung der Mutter Luna durch zu häufiges und kurzfristiges Decken;
5. Die Beklagte habe daher gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Hundezucht sowie des einschlägigen Verbandes verstoßen, der Verstoß habe sich bei dem hier vorliegenden Krankheitsbild auch kausal ausgewirkt.
Zur Sachverständigen wurde Frau … Fachtierärztin für innere Medizin, … bestimmt.
Die Sachverständige legt ihre gutachterlichen Ausführungen, Eingang 02.08.2016, belegt durch ausführliches Literaturverzeichnis, vor.
Zu dem Beweisgegenstand der Ziffer 1) führt sie aus, die hier monierte Krankheit Mopsencephalitis (Pug Dog Encephalitis, PDE) trete rassetypisch gehäuft beim Mops auf und werde in der Veterinärmedizin auch mit autoimmuner Encephalitis oder nekrotisierender Encephalitis (NME) bezeichnet. Ein definitiver diagnostischer Test für diese Erkrankung bestehe nicht. Die Diagnose werde regelmäßig anhand Kernspintomografie aufnahmen und Liquoruntersuchung mit den entsprechenden typischen Befunden der Läsionen beider Großhirnhemisphären mit Anreicherung von Kontrastmittel gestellt. Die vom Kläger veranlasste Kernspintomografie der Tierklinik … Aufnahmen hierzu von der Sachverständigen eigens befundet, zeigen eben diese Pathologien auf. Typische klinische Symptome für die Krankheit sind generalisierte Anfälle, gedämpftes Bewusstsein, Ataxie (Störungen der Bewegungskoordination), abnormaler Gang und Blindheit. Bei der Krankheit handelt es sich um eine entzündliche Erkrankung des zentralen Nervensystems, die in der Regel progressiv verläuft und häufig zum Tode des Tieres führt. Nach den vorliegenden Untersuchungen und dem Stand der veterinärmedizinischen Neurologie muss bei Ronja vom Vorliegen der Mopsencephalitis ausgegangen werden.
2) Der auf Veranlassung des Klägers durchgeführte DNA Test zeigt bei Ronja das Vorliegen eines Hochrisikofaktors für die Entwicklung der PDE, wobei das Risiko statistisch 12,75 % beträgt. Der Test determiniert das Risiko eines Mopses, eine NME tatsächlich zu entwickeln. Er dient dazu, die Paarung von Rüden und Hündinnen zu selektieren, die ein niedriges Risiko für die Entwicklung der Krankheit haben.
Die Sachverständige weist ausdrücklich darauf hin, dass Züchtern nicht empfohlen wird, die Tiere mit vorliegender Mutation im Genom (immerhin ca. 29 % der Möpse) kategorisch aus der Zucht auszuschließen, zumal diese Eliminierung zu einem beträchtlichen Verlust der genetischen Diversität führen würde. Bei der Verpaarung der Tiere seien etwaige Erkenntnisse aus der DNA jedoch zu berücksichtigen.
3) Zur Beweisbehauptung, die Beklagte habe von dem Risiko wissen können oder müssen, führt die Sachverständige aus, dass zum Zeitpunkt der Geburt des Hundes am 02.04.2012 es in Deutschland noch keine Möglichkeit gegeben hat, Möpse zu identifizieren, die genetisch bedingt ein hohes Risiko haben, an der PDE zu erkranken oder dieses Genom zu vererben. Entsprechende Untersuchungen würden erst seit dem 01.08.2012 angeboten. Das Risiko für den Ausbruch der Krankheit innerhalb der Gruppe homozygoter Träger beträgt 12,5 %. Zwar besteht bei der Veranlagung der Elterntiere eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass aus dieser Zucht ebenfalls Hunde mit NME hervorgingen, die Welpen des ersten Wurfes waren zu diesem Zeitpunkt jedoch erst 5,5 Monate alt, die Krankheit konnten sie in dieser Zeit noch nicht entwickeln, hierfür sind durchschnittlich eineinhalb Jahre bis zu neuneinhalb Jahren notwendig. Die zu frühe und häufige Belegung der Mutterhündin, die die Sachverständige ebenfalls im Sinne eines mehrfachen Verstoßes gegen die Zuchtordnung konstatiert, widerlegt deshalb sogar die positive Kenntnis der Beklagten vom Vorliegen der erblichen Belastung. Die Beklagte legt unter Anlage B2 Bescheinigung des Tierarztes … vom 29.01.2016 vor, aus der hervorgeht, dass die Mutter von Ronja, Luna vom Elchgrund mit ihren 7 Welpen dort untersucht und tierärztlich als „wohlauf und sichtlich gesund“ eingestuft wurden.
Die Sachverständige schließt die Beantwortung dieser Beweisfrage mit der Zusammenfassung, dass die Beklagte den genetisch bedingten Defekt aufgrund Fehlens entsprechender Untersuchungsmethoden in Deutschland nicht wissen oder voraussehen hat können.
4) Entgegen der Annahme des Klägers hat die zu frühe und häufige Belegung der Mutterhündin keinen nachweisbaren Einfluss auf das Ausbrechen der NME. Vielmehr sind die Auslöser hierfür in der Wissenschaft noch nicht bekannt.
5) Die Sachverständige stellt einen mehrfachen Verstoß der Beklagten gegen die Zuchtordnung des MPRV e.V. (Mops-Pekingesen-Rassehunde-Verband e.V.) fest, zumal ein Mindestalter der Mutterhündin von 14 Monaten bei Beginn der Zucht gegeben sein müsse, die Beklagte führte die erste Deckung bereits nach 8 Monaten durch. Innerhalb von 2 Jahren sollen weiter nicht mehr als 2 Würfe aufgezogen werden, die Beklagte hat innerhalb von 16 Monaten 3 Würfe veranlasst. Damit ist festzustellen, dass der Mutterhündin nach den Grundsätzen des Vereins keine Zuchterlaubnis erteilt hätte werden dürfen, der zweifelsfreie Verstoß gegen die Grundsätze entfaltet jedoch keine nachweisbaren kausalen Auswirkungen auf das vorliegende Krankheitsbild von Ronja.
III.
Auf Antrag des Klägers wurde die Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.03.2017 ergänzend zum Gutachten angehört. Der Kläger hat dabei von der Möglichkeit, die Ausführungen der Gutachterin kritisch zu hinterfragen oder sie mit abweichenden veterinärmedizinischen Ansichten zu konfrontieren, keinen Gebrauch gemacht.
So konnte die Sachverständige im Termin lediglich ihre schriftlichen Ausführungen wiederholen. Hierauf wird verwiesen.
Ergänzend ist zu erwähnen, dass die Sachverständige auf vielfältige rassetypische Probleme beim Mops hinweist, die ihrerseits noch nicht genetisch codiert wurden, es treten beispielsweise orthopädische Beschwerden bei den Tieren auf, zur Vermeidung der Häufung dieser Belastungen sei eine Beschränkung des genetischen Pools daher ungünstig. Auf Nachfrage führt sie aus, dass in den USA bereits vor August 2012 die Möglichkeit der Durchführung kommerzieller Gentests beim Hund existierte. Ein Versand der Blutproben in die vereinigten Staaten könne jedoch nicht als übliche Praxis bezeichnet werden.
Die Ausführungen der Sachverständigen vermochten das Gericht vollumfänglich zu überzeugen. Die Sachverständige untersuchte ausführlich und gewissenhaft die aufgeworfenen Beweisfragen und nahm nach Erläuterung der medizinischen Grundlagen die entsprechenden Wertungen vor. Die Untersuchungsgegenstände entsprechen der täglichen praktischen Befassung der Sachverständigen, weshalb sie darin eine hohe Kompetenz aufweist. Es haben sich keine Ansatzpunkte für Kritik am Gutachten gezeigt.
IV.
Im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klageseite vom 19.05.2017 wertete der Kläger, der genetisch bedingte Defekt der Hündin sei von der Beklagten mindestens fahrlässig zu vertreten, § 280 BGB. Zur Begründung dieser Ansicht wird verwiesen auf ein Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.06.2005 (BGH ZR VIII 281/04). Dort ging es um einen Rauhaardackel, der einen Defekt des Sprunggelenkes entwickelte. Der Bundesgerichtshof führte aus, dass die zur Begründung von Schadensersatzansprüchen erforderliche Pflichtverletzung jedenfalls nicht zu vertreten sei, §§ 280 I. 2, 276 BGB. Das Revisionsgericht führt einzelfallbezogen aus, dass dem Züchter dann keine Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, wenn er die Zuchtregeln und die hierauf begründenden Erkenntnisse aus Wissenschaft und Erfahrung beachtet.
Auch bei Ronja lag der genetische Risikofaktor bei Geburt (02.04.2012) und damit Gefahrübergang am 06.06.2012 schon vor. Eine Garantie für die genetische Beschaffenheit des Hundes hat die Beklagte jedoch nicht abgeben können oder wollen. Im Vertrag suchte sie sich weitestgehend freizuzeichnen von der Gefahrtragung für den gesundheitlichen Zustand des Hundes.
Da die Krankheit bei Ronja im Alter von 2 Monaten nicht ausgebrochen war und auch nicht schon ausgebrochen sein konnte, siehe hierzu die Ausführungen der Sachverständigen, konnte die Beklagte bei Gefahrübergang keine Kenntnis von diesem Umstand haben. Sie musste entsprechende Erkenntnisse auch nicht aus ihrem Zuchtbetrieb herleiten. Die für die Bestimmung der Eignung der Elterntiere notwendige DNA-Analyse war in Deutschland noch nicht marktgängig. Damit war eine Untersuchung der Zuchttiere auf das Vorliegen der Risikofaktoren und anschließende Selektion nicht möglich. Ob die Beklagte bei entsprechender Kenntnis diese Risiken eingegangen wäre, darf hier dahinstehen.
Der Kläger hat nicht vorgetragen und es ist auch trotz seiner guten Kontakte zu anderen Mopsbesitzern, von denen sich das Gericht aufgrund wiederholter Versammlungen der Hundehalter vor dem Gerichtsgebäude an den Verhandlungstagen selbst überzeugen konnte, nicht behauptet worden, dass weitere Tiere aus der Zucht der Beklagten unter PDE leiden würden.
Im Gegenteil war die Beklagte in einem Parallelverfahren vor dem Amtsgericht Ingolstadt (Aktenzeichen 16 C 1359/13) involviert, in dem die dortige Hündin Emma unter Demotex, Milben, orthopädischen Problemen und pathologischem Gaumensegel litt. Der dortige Kaufvertrag datiert vom 20.05.2012, Rückschlüsse späterer Erkenntnisse sind für die Bösgläubigkeit des Verkäufers deshalb nicht zu ziehen. Auch stammte der dortige Hund aus dem ersten Wurf von Luna, der hier streitgegenständliche Hund Ronja aus dem zweiten Wurf. Die Schwächung der Mutter durch zu häufige Belegung kann für die Mängelbehauptung daher nicht herangezogen werden.
Es kann dahinstehen, ob aufgrund vorliegenden Verbrauchsgüterkaufes die Beweislastumkehr des § 476 BGB letztlich einschlägig ist. Zeigt sich innerhalb von 6 Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so ist regelmäßig zu vermuten, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache nicht vereinbar. Gerade beim Tierkauf kommt die Art des Mangels je nach vorliegender Krankheit als Ausschlusskriterium in Betracht (Palandt (75.) § 476 Rn. 11).
Selbst wenn man jedoch mit dem Kläger die Beweislastumkehr aus dem Verbrauchsgüterrecht anwenden wollte, hätte die Beklagte sich erfolgreich exkulpiert. Nach den Ausführungen der Sachverständigen hat der Verstoß gegen die Zuchtordnung keine nachweisbaren Auswirkungen auf den genetischen Defekt gehabt. Aus der fehlenden Existenz des Gentests für Hunde in Deutschland zum Zeitpunkt der Zucht und Veräußerung darf deshalb für die Beklagte nicht nur Unkenntnis der genetischen Risikobelastung angenommen werden, eine solche ist sogar nachgewiesen. Die Beklagte hatte das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht gekannt oder kennen müssen und ihre Unkenntnis daher nicht zu vertreten, §§ 311 a II. 2, 281 I. BGB.
Ein Versand von Blutproben zur genetischen Testung in die Vereinigten Staaten von Amerika war der Beklagten indes nicht zuzumuten. Der hierfür erforderliche Zeit- und Kostenaufwand steht in keinem Verhältnis zu der Gewinnerwartung, mit der die Beklagte bei der Hundezucht rechnen konnte (vergleiche hierzu Anlage B2). Da nach den Ausführungen der Sachverständigen nicht nur die PDE, sondern auch vielfältige orthopädische rassetypische Probleme beim Mops bekannt sind, wäre bei Annahme einer Untersuchungspflicht die Beklagte gehalten, sämtliche bekannten und möglichen Krankheiten der Möpse durch Testung untersuchen zu lassen. Der hierfür notwendige Kostenaufwand überstiege den Kaufpreis des Hundes von 1.400 € um ein Vielfaches. Hierzu ist die Beklagte indes rechtlich nicht verpflichtet, der Versand war ihr auch nicht zumutbar.
Soweit die Klage im genannten Schriftsatz erstmals eine Woche vor dem Verkündungstermin nicht näher spezifiziert ausführte, die Darlegungen der Sachverständigen zur Verbreitung des DNA Tests in Deutschland seien unzutreffend, muss dieser Vortrag als schuldhaft verspätet und prozessverzögernd zurückgewiesen werden, §§ 411 IV, 296 I, IV ZPO. Das Sachverständigengutachten ist dem Klägervertreter am 04.08.2016 unter dieser Belehrung zugestellt worden, in der Ladungsverfügung zum Termin wurde darauf hingewiesen, dass Fragen an die Gutachterin klägerseits nicht gestellt wurden. Es ist deshalb nicht verständlich, weshalb diese nicht belegte Behauptung erst eine Woche vor dem anberaumten Verkündungstermin ohne die Möglichkeit weiterer Aufklärung vorgetragen wird. Die Ausführungen, dass der DNA Test auch 2012 schon an der Universitätsklinik München durchzuführen gewesen wäre, lässt sich dem Protokoll vom 15.03.2017, das immerhin Beweiskraft besitzt (§ 165 ZPO), nicht entnehmen.
V.
Der Kläger verfügt gegen die Beklagte über keine Schadensersatzansprüche, nach denen er die Behandlungskosten für Ronja ersetzt verlangen könnte. Mit dem Bundesgerichtshof (a.a.O.) ist darauf hinzuweisen, dass der vorliegenden Mangel einer Nacherfüllung nicht zugänglich ist.
Jedoch kann der Kläger den Kaufpreis über insgesamt 700 €, mithin 50 % des gezahlten Entgeltes, mindern. Ein entsprechender Antrag wurde in der Klage gestellt, dort verfolgt der Kläger Wertminderung von 1.050 €.
Bei der Minderung ist der Kaufpreis relativ um den verminderten Wert der Sache herabzusetzen, § 441 BGB. Keinen Maßstab für den Minderwert gibt der Aufwand für die die tiermedizinischen Behandlungen, die den Kaufpreis des Tieres deutlich übersteigen (vergleiche Palandt § 441 Rn. 17). Vielmehr ist der Minderungsbetrag nach § 287 II ZPO zu schätzen nach dem objektiven Verkehrswert der Sache. Der Kläger lebt mit seinem Hund nunmehr seit 5 Jahren, dabei wird nicht verkannt, dass Ronja schwer erkrankt und pflegebedürftig ist. Die Abgrenzung eines nicht immer rationalen Affektionsinteresses vom objektiven Verkehrswert einer Sache hat sich an den Gesichtspunkten eines billigen Interessenausgleiches zu orientieren. Nach Abwägung der widerstreitenden Umstände gelangt das Gericht zum Ergebnis, dass eine hälftige Reduzierung des Kaufpreises für den vorliegenden Mangel angemessen, jedoch auch ausreichend ist. Dabei entfaltet die Minderung keinen Strafcharakter und liefert ebenso keinen Ersatz für nicht zuspruchsfähige Schadensersatzansprüche.
Der gestellte Feststellungsantrag für die weitere Kostentragungspflicht aus Schadensersatzgesichtspunkten war aufgrund fehlenden Verschuldens der Beklagten abschlägig zu verbescheiden. Nebenforderungen sind anteilig begründet, § 288 BGB sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten (1,3 Geschäftsgebühr aus dem Streitwert, 592,80 €, nebst Pauschale und Umsatzssteuer, 10 % hiervon, mithin 72,92 €).
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stammt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Streitwert war gemäß den Klageanträgen, beziffert über 6.537,78 zuzüglich des Feststellungsantrages, der mit 1.000 € bemessen wird, zu bestimmen.
