Aktenzeichen 27 W (pat) 571/17
Tenor
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 30 2017 202 084.5
…
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 25. April 2019 durch die Vorsitzende Richterin Klante, den Richter Paetzold und die Richterin Lachenmayr-Nikolaou
beschlossen:
Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
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Am 19. Januar 2017 ist das Zeichen
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YourNITELIFE
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für die nachfolgend genannten Dienstleistungen zur Eintragung als Wortmarke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister angemeldet worden:
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Klasse 35: Bewerben von Sportwettkämpfen und -veranstaltungen; Durchführung von geschäftlichen Veranstaltungen; Organisation von Ausstellungen oder Veranstaltungen für Geschäfts- oder Werbezwecke; Organisation von Veranstaltungen zu Reklame- und Werbezwecken; Organisation von Veranstaltungen, Ausstellungen, Messen und Shows für kommerzielle, verkaufsfördernde und Werbezwecke;
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Klasse 41: Ausbildung in Bezug auf das Gaststättengewerbe; Auskünfte über Veranstaltungen [Unterhaltung]; Beratung über Veranstaltungen [Unterhaltung]; Buchung von darstellenden Künstlern für Veranstaltungen [Dienstleistungen eines Veranstalters]; Buchung von prominenten Sportlern für Veranstaltungen [Dienstleistungen eines Veranstalters]; Darbietung von Live-Veranstaltungen durch Rockgruppen; Dienstleistungen eines Disc-Jockeys für Partys und Veranstaltungen zu besonderen Anlässen; Dienstleistungen eines Zeremonienmeisters für Partys und Veranstaltungen zu besonderen Anlässen; Durchführung von kulturellen Veranstaltungen; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Durchführung von Live-Veranstaltungen von Musikgruppen; Durchführung von Live-Veranstaltungen zu Unterhaltungszwecken; Durchführung von Schulungen im Bereich der Gaststättenreinigung; Durchführung von sportlichen Veranstaltungen und Wettkämpfen; Eintrittskartenvorverkauf und Buchungsdienstleistungen für Veranstaltungen; Erteilen von Auskünften zu Jockey-Veranstaltungen; Informationen über Veranstaltungen im Bereich Unterhaltung; Kartenreservierungsdienstleistungen für Veranstaltungen; Live-Veranstaltungen von Musikbands; Organisation und Durchführung von Live-Veranstaltungen; Organisation von Forellenfang-Veranstaltungen; Organisation von kulturellen Veranstaltungen [Events]; Organisation von Lachsfang-Veranstaltungen; Organisation von Spielen oder musikalischen Veranstaltungen; Organisation von sportlichen Veranstaltungen; Organisation von Unterhaltungs- und kulturellen Veranstaltungen; Organisation von Veranstaltungen für kulturelle Zwecke; Organisation von Veranstaltungen für kulturelle, Unterhaltungs- und sportliche Zwecke; Organisation von Veranstaltungen in Bezug auf das Fliegenfischen; Organisation von Veranstaltungen zu kulturellen Zwecken; Organisation von Veranstaltungen zu Unterhaltungszwecken; Organisieren von kulturellen und künstlerischen Veranstaltungen; Platzreservierung für Veranstaltungen; Produktion von Live-Veranstaltungen [Shows]; Reservierung und Buchung von Eintrittskarten für kulturelle Veranstaltungen; Reservierung von Tickets für kulturellen Veranstaltungen; Veranstaltung und Durchführung sportlicher Veranstaltungen;
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Klasse 43: Betrieb von Gaststätten; Dienstleistungen der Verpflegung von Gästen in Gaststätten; Vermittlung von Unterkünften bei Veranstaltungen; Vermittlung von Unterkünften bei Veranstaltungen für Führungskräfte; Verpflegung von Gästen in Gaststätten; Verpflegungsdienstleistungen für Gäste in Gaststätten.
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Mit Beschluss vom 28. Juni 2017 hat das DPMA, Markenstelle für Klasse 41, besetzt mit einem Beamten des gehobenen Dienstes, die Markenanmeldung teilweise zurückgewiesen, nämlich hinsichtlich der nachfolgend genannten Dienstleistungen:
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Klasse 35: Durchführung von geschäftlichen Veranstaltungen; Organisation von Ausstellungen oder Veranstaltungen für Geschäfts oder Werbezwecke; Organisation von Veranstaltungen zu Reklame und Werbezwecken; Organisation von Veranstaltungen, Ausstellungen, Messen und Shows für kommerzielle, verkaufsfördernde und Werbezwecke;
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Klasse 41: Auskünfte über Veranstaltungen [Unterhaltung]; Beratung über Veranstaltungen [Unterhaltung]; Buchung von darstellenden Künstlern für Veranstaltungen [Dienstleistungen eines Veranstalters]; Buchung von prominenten Sportlern für Veranstaltungen [Dienstleistungen eines Veranstalters]; Darbietung von Live-Veranstaltungen durch Rockgruppen; Dienstleistungen eines DiscJockeys für Partys und Veranstaltungen zu besonderen Anlässen; Dienstleistungen eines Zeremonienmeisters für Partys und Veranstaltungen zu besonderen Anlässen; Durchführung von kulturellen Veranstaltungen; Durchführung von Live Veranstaltungen; Durchführung von Live-Veranstaltungen von Musikgruppen; Durchführung von Live-Veranstaltungen zu Unterhaltungszwecken; Eintrittskartenvorverkauf und Buchungsdienstleistungen für Veranstaltungen; Informationen über Veranstaltungen im Bereich Unterhaltung; Kartenreservierungsdienstleistungen für Veranstaltungen; Live-Veranstaltungen von Musikbands; Organisation und Durchführung von Live-Veranstaltungen; Organisation von kulturellen Veranstaltungen [Events]; Organisation von Spielen oder musikalischen Veranstaltungen; Organisation von Unterhaltungs und kulturellen Veranstaltungen; Organisation von Veranstaltungen für kulturelle Zwecke; Organisation von Veranstaltungen für kulturelle und Unterhaltungszwecke; Organisation von Veranstaltungen zu kulturellen Zwecken; Organisation von Veranstaltungen zu Unterhaltungszwecken; Organisieren von kulturellen und künstlerischen Veranstaltungen; Platzreservierung für Veranstaltungen; Produktion von Live-Veranstaltungen [Shows]; Reservierung und Buchung von Eintrittskarten für kulturelle Veranstaltungen; Reservierung von Tickets für kulturelle Veranstaltungen;
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Klasse 43: Betrieb von Gaststätten; Dienstleistungen der Verpflegung von Gästen in Gaststätten; Vermittlung von Unterkünften bei Veranstaltungen; Vermittlung von Unterkünften bei Veranstaltungen für Führungskräfte; Verpflegung von Gästen in Gaststätten; Verpflegungsdienstleistungen für Gäste in Gaststätten.
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Zur Begründung ist ausgeführt, die Wortfolge „YourNITELIFE“ setze sich aus drei englischen, den inländischen Verkehrskreisen geläufigen Wortelementen „Your“, „NITE“ und „LIFE“ zusammen und werde vom angesprochenen Publikum ohne Weiteres im Sinne von „Dein Nachtleben“ verstanden. Die angemeldete Bezeichnung weise lediglich darauf hin, dass sämtliche von der Zurückweisung betroffenen Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Nachtleben stünden, abends/nachts angeboten und erbracht würden und auf Kundenvorstellungen abgestimmt seien /werden könnten.
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Die Tatsache, dass das Zeichen neuartig gebildet sei, wirke nicht schutzbegründend, da der angesprochene Verkehr auch bisher noch nicht verwendete oder grammatikalisch fehlerhafte, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen als solche und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffasse.
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Daher könne weder die Schreibweise „nite“, die schriftbildliche und phonetisch eng an das Wort „night“ angelehnt sei, noch die Schreibweise in einem Wort oder die Verwendung von Groß- und Kleinbuchstaben den Schutz des angemeldeten Zeichens begründen.
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Die angesprochenen inländischen Verkehrskreise würden die Wortkombination „YourNITELIFE“ somit als werblich anpreisenden Sachhinweis auf die Bestimmung und den Gegenstand der damit gekennzeichneten beanspruchten Dienstleistungen verstehen.
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Hiergegen wendet sich der Anmelder mit seiner Beschwerde vom 12. Juli 2017.
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Er ist der Ansicht, dass es sich bei dem angemeldeten Wortzeichen „YourNITELIFE“ um eine schutzfähige Wortneuschöpfung handele.
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Es handele sich um ein einziges Wort, während die Wortfolge „Dein Nachtleben“ im Englischen „your night life“ laute und somit aus drei Wörtern bestehe. Zudem sei der Bestandteil „night“ bewusst verfremdet worden und als „nite“ geschrieben worden.
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Aufgrund dieser Verfremdung, der Zusammenschreibung in einem einzigen Wort und der Groß- und Kleinschreibung in dem angemeldeten Wortzeichen „YourNITELIFE“ seien keine Bedenken gegen die Eintragung dieses Zeichens ersichtlich. Es sei auch beabsichtigt, das Zeichen nur in dieser konkreten Schreibweise zu verwenden.
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Auf einen am 6. Dezember 2018 versandten Hinweis des Senats hat der Beschwerdeführer weiter vorgetragen, dass es sich bei der Schreibweise „YourNITELIFE“ nicht um eine geringfügige oder gebräuchliche Abweichung handele. Vielmehr sei das englische Wort „nite“ wörtlich mit „endlich“ zu übersetzen. Maßgeblich sei diese wörtliche Übersetzung und nicht die Tatsache, dass das der Ausdruck „nite“ umgangssprachlich auch für das Wort „night“ verwendet werde.
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Einen ausdrücklichen Antrag hat der Anmelder und Beschwerdeführer nicht gestellt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss, die Schriftsätze des Anmelders und den übrigen Akteninhalt verwiesen.
II.
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Die zulässige, insbesondere gem. § 64 Abs. 6 S. 1 MarkenG i. V. m. § 66 Abs. 1 MarkenG statthafte und gem. § 66 Abs. 2 MarkenG fristgerecht eingelegte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
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Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung steht in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung insoweit gem. § 37 Abs. 1, Abs. 5 MarkenG zu Recht zurückgewiesen hat.
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1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt.
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Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH, GRUR 2010, 228, Rn. 33 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, GRUR 2018, 301, Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 9 – OUI; BGH, GRUR 2014, 569, Rn. 10 – HOT; BGH, GRUR 2013, 731, Rn. 11 – Kaleido). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH, GRUR 2008, 608, Rn. 66 – EUROHYPO; EuGH, GRUR 2006, 229, Rn. 27 – Bio-ID; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 9 – OUI; BGH, GRUR 2014, 565, Rn. 12 – smartbook).
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Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH, GRUR 2017, 186, Rn. 32 – Stadtwerke Bremen; BGH, GRUR 2014, 569, Rn. 10 – HOT; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 9 – Starsat; BGH, GRUR 2006, 850, Rn. 19 – FUSSBALL WM 2006). Kann dagegen einem Wortzeichen für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen kein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch nicht um Angaben, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 12 – OUI; BGH, GRUR 2014, 872, Rn. 21 – Gute Laune Drops; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 9 – Starsat).
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Die Bewertung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die einschlägigen Waren und Dienstleistungen richtet sich insbesondere nach der Sicht des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (EuGH, GRUR 2006, 411, Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 47). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (BGH, GRUR 2018, 301, Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; BGH, GRUR 2012, 270, Rn. 12 – Link economy).
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Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft kommt es auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Anmeldung des jeweiligen Zeichens an (BGH, GRUR 2013, 1143, Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten).
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2. Nach diesen Grundsätzen ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten Bezeichnung in Verbindung mit den beanspruchten Dienstleistungen zu verneinen.
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Das angemeldete Wortzeichen „YourNITELIFE“ setzt sich aus dem englischen Possessivpronomen „your“ in der Bedeutung „Dein“ und dem weiteren englischen Wort „nitelife“ als Abwandlung von „nightlife“ in der Bedeutung „Nachtleben“ zusammen. Die angesprochenen inländischen Verkehrskreise – bei denen es sich um die allgemeinen Verkehrskreise und hier vor allem um den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher handelt, daneben (insbesondere im Zusammenhang mit den in Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen) auch um Geschäftskunden – werden diesen Bedeutungsgehalt „Dein Nachtleben“ unmittelbar erfassen. Dabei sind die Fremdsprachenkenntnisse auch des inländischen Durchschnittsverbrauchers nicht zu gering zu veranschlagen (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 188). Im Übrigen wird der Begriff „Nightlife“ auch im Deutschen verwendet (vgl. die als Anlagen 1 und 2 zum Hinweis des Senats vom 6. Dezember 2018 versandten Belege in Bezug auf das „Nightlife“ in Berlin oder München). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die zutreffende Übersetzung von „Nachtleben“ im Englischen tatsächlich „nightlife“ (also in einem Wort und nicht in getrennten Worten „night life“; vgl. den als Anlage 3 zum gerichtlichen Hinweis versandten Beleg). Auf die vom Beschwerdeführer vorgetragene „wörtliche“ Übersetzung des englischen Begriffes „nite“ im Sinne von „endlich“ kommt es bereits deswegen nicht weiter an, weil die angesprochenen Verkehrskreise vor dem Hintergrund der unstreitigen (zumindest umgangssprachlichen) Verwendung des Wortes „nite“ für „night“ diesem Zeichenbestandteil in der konkreten Wortkombination die naheliegende Bedeutung „Nacht“ (eben in der Kombination „(Dein) Nacht(leben)“) entnehmen werden.
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Diesem Verständnis der angemeldeten Bezeichnung „YourNITELIFE“ im Sinne von „Dein Nachtleben“ steht weder die Zusammenschreibung der Bestandteile „Your“ und „NITELIFE“ entgegen – zumal die Schreibweise des zweiten Wortes in Großbuchstaben die Erkennbarkeit dieser beiden Bestandteile sogar erleichtert – noch die von dem Wort „night“ abweichende Schreibweise des Bestandteils „nite“.
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Die angesprochenen inländischen Verkehrskreise werden den Bedeutungsgehalt der angemeldeten Bezeichnung „YourNITELIFE“ ohne Weiteres erfassen, da diese phonetisch mit „your nightlife“ identisch ist, zumal auch in Deutschland die Verwendung „phonetisch gleichwertiger“ Schreibweisen insbesondere englischer Begriffe in der Werbesprache und der Umgangssprache häufig anzutreffen ist. (vgl. den als Anlage 9 zum gerichtlichen Hinweis versandten Beleg („Fuck ju Göthe“) oder auch die verbreitete Verwendung von Zahlwörtern für phonetisch übereinstimmende Wörter wie „2“ für „to“ oder „4“ für „for“ in Angaben wie „4 you“ etc.; vgl. auch EuG, GRUR Int. 2002, 604 zur fehlenden Unterscheidungskraft des Wortes „LITE” (als abweichende Schreibweise von „light“) in Bezug auf Lebensmittel und Verpflegungsdienstleistungen für englischsprachige Verbraucher der Europäischen Union).
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Zudem ist die Abweichung der Schreibeweise „nite“ von der korrekten Schreibweise „night“ so gering, dass die eindeutig verstandene inhaltliche Aussage davon unberührt bleibt, zumal phonetisch kein Unterschied hörbar ist (vgl. auch BGH, GRUR 2012, 1040, Rn. 30 – pjur/pure).
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Diesem vom angesprochenen inländischen Publikum ohne Weiteres erfassten Bedeutungsgehalt des angemeldeten Zeichens im Sinne von „Dein Nachtleben“ kommt im Zusammenhang mit den beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen keine Unterscheidungskraft zu. Wie bereits von der Markenstelle ausgeführt, wird die Bezeichnung lediglich als beschreibender Sachhinweis dahingehend aufgefasst werden, dass die angebotenen Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Nachtleben stehen bzw. abends/nachts angeboten werden. Dies trifft für sämtliche beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen der Klassen 35, 41 und 43 zu. Der Bestandteil „Your“ wird dabei als in der Werbung übliche Ansprache des Kunden bzw. als Hinweis darauf, dass die Leistungen auf Kundenvorstellungen abgestimmt sind, verstanden.
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Unabhängig davon, dass die konkrete Gestaltung der Wortzusammensetzung „YourNITELIFE“ dem inhaltlichen Verständnis des angemeldeten Zeichens durch die angesprochenen Verkehrskreise im Sinne von „Dein Nachtleben“ nicht entgegensteht, wirkt sich diese, nämlich insbesondere die Schreibweise „nite“ statt „night“, aber auch die Zusammenschreibung der Bestandteile „Your“ und „NITELIFE“ sowie die Verwendung von Großbuchstaben für den Bestandteil „NITELIFE“, auch nicht für sich genommen schutzbegründend aus.
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Abgewandelten Schreibweisen beschreibender Angaben kommt dann keine Unterscheidungskraft zu, wenn die Abweichungen so geringfügig sind, dass sie vom Verkehr nicht wahrgenommen werden, wenn sie ihrerseits bereits gebräuchlich geworden sind oder aber wenn der Verkehr in der Abwandlung ohne Weiteres eine ihm geläufige sachbezogene oder werbeübliche Angabe wiedererkennt (insbesondere auch bei der Wiedergabe eines fremdsprachigen Wortes in einer zutreffenden Lautschrift; vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 195 + 196).
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Vorliegend ist in Bezug auf den Bestandteil „nite“ bereits von einer gebräuchlichen Abweichung auszugehen. Bei dieser Schreibweise „nite“ statt „night“ handelt es sich um eine im Anglo-Amerikanischen Raum insbesondere umgangssprachlich sowie in der Werbesprache verwendete Schreibweise (vgl. die als Anlagen 4, 5 (zur Übersetzung von „nite“), Anlagen 6, 7 (zu „tonite“) und Anlage 8 („Best nite life in Philadelphia“) zum Hinweis des Senats vom 6. Dezember 2018 versandten Belege).
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Auch die Zusammenschreibung der Bestandteile „Your“ und „NITELIFE“ in einem Wort sowie der Wechsel zwischen Groß- und Kleinschreibung begründen nicht die Unterscheidungskraft.
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Der Verkehr ist daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Wortschöpfungen konfrontiert zu werden, durch die sachbezogene Informationen übermittelt werden sollen und die sich häufig nicht an grammatikalischen Regeln orientieren (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 8, Rn. 199).
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Sowohl bei der Binnengroßschreibung oder der Großschreibung eines Bestandteils einer Wortkombination als auch bei der Zusammenschreibung von Worten handelt es sich um gängige und werbeübliche Gestaltungen (vgl. BPatG 30 W (pat) 34/18 ColorPlugin m. w. N.).
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3. Offen bleiben kann, ob die Eintragung der angemeldeten Bezeichnung hinsichtlich der beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen zugleich wegen eines Freihaltebedürfnisses gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu versagen ist. Für die Ablehnung der Eintragung des angemeldeten Zeichens als Marke ist das Vorliegen eines der voneinander rechtlich unabhängig anwendbaren Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 MarkenG ausreichend (EuGH, GRUR 2008, 608, Rn. 54 – EUROHYPO; BGH, GRUR 2012, 272, Rn. 22 – Rheinpark-Center Neuss). Aus diesem Grunde bedurfte es auch trotz einer entsprechenden Anregung durch den Beschwerdeführer keines weiteren Hinweises des Gerichts zu diesem Schutzhindernis.
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4. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da der Anmelder die Durchführung einer solchen nicht beantragt hat (§ 69 Nr. 1 MarkenG) und der Senat eine mündliche Verhandlung auch nicht für geboten erachtet hat (§ 69 Nr. 3 MarkenG).
