IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  6 U 4503/16

Leitsatz

1 Vindikationsansprüche stehen den durch widerrechtliche Entnahme Verletzten zu; neben dem materiell berechtigten Erfinder kann bei widerrechtlicher Entnahme auch der bloße Erfindungsbesitzer aktivlegitimiert sein. (Rn. 77) (redaktioneller Leitsatz)
2 Ein Berechtigter, dessen Erfindung von einem Nichtberechtigten angemeldet worden ist, und der durch widerrechtliche Entnahme Verletzte kann vom Patentsucher verlangen, dass ihm der Anspruch auf Erteilung des Patents abgetreten, ein bestehendes Patent übertragen oder ihm eine Mitberechtigung eingeräumt wird, was als minus in einem auf Übertragung gerichteten Klageantrag enthalten ist. (Rn. 82) (redaktioneller Leitsatz)
3 Werden einem Beklagten verschiedene, in verschiedenen EU-Mitgliedstaaten begangene Verletzungshandlungen vorgeworfen, ist der Ort, an dem die ursprüngliche Verletzungshandlung begangen worden ist oder droht, durch eine Gesamtwürdigung des Verhaltens zu bestimmen (Anschluss an EuGH BeckRS 2017, 126271 – Nintendo/BigBen). (Rn. 118) (redaktioneller Leitsatz)
4 Europäische Patente und sonstige ausländische Anmeldungen bzw. Patente unterliegen nicht dem Einheitsgrundsatz; es handelt sich dabei um eine Vielzahl von einzelnen Schutzrechten, die im jeweiligen Schutzland Geltung beanspruchen.   (Rn. 121) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

7 O 13002/15 2016-10-13 Endurteil LGMUENCHENI LG München I

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 13.10.2016, berichtigt mit Beschluss vom 23.11.2016, abgeändert wie folgt:
„I. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Mitberechtigung an den nachfolgend bezeichneten Schutzrechtsanmeldungen bzw. an den nachfolgend bezeichneten erteilten Patenten
Patentamt
Patentanmeldung
Anmeldetag
Behörde
WO 20144037020 (A1)
2014-03-13
WIPO
Kanada
CA 2880664 (A1)
2014-03-13
CIPO
China
CN 104540791 (B) erteilt am 17.08.2016
2015-04-22
SIPO
Deutschland
DE 1120112006645 (A5), erteilt am 14.07.2016
2015-04-16
DPMA
EAPA
EA 201500215 (A1), erteilt als EA026896
2015-06-30
EAPA
EPA
EP 2892860 (A1)
2015-07-15
EPA
Korea
KR 20150053896 (A)
2015-05-19
KIPO
Argentinien
AR092438
INPI
Indien
IN 816DEN2015
Controller General of Patents, Designs & Trade Marks
Japan
JP2015534530, erteilt am 12.05.2017 als JP6138257
JPO
Taiwan
TW201412683, erteilt als TW1518052
Intellectual Property Office Taiwan
Ukraine
UA110757 (Anmeldung), erteilt als a201500779
Ukrainian Intellectual Property Institute
USA
US 2015159233 (A1)
2015-06-11
USPTO
einzuräumen und in die Eintragung der Klägerin als Mitinhaberin der Schutzrechtsanmeldungen bzw. erteilten Patente im Register gegenüber den vorgenannten Behörden einzuwilligen, Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von € 17.636,42.
II. 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter I. genannten Anmeldungen entstanden ist, sowie sämtliche erzielten Erlöse sowie weitere vermögenswerten Vorteile aus den Anmeldungen/Patenten oder aus deren Verwertung anteilig an die Klägerin herauszugeben.
2. Hierzu wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin über alle Verwertungshandlungen Auskunft zu erteilen, insbesondere über Verträge und Erlöse mit S…-V…/Linz (heute P… Technologies Austria GmbH).
III. Es wird festgestellt, dass der Klägerin an den unter I. aufgeführten Schutzrechtsanmeldungen bzw. Patenten eine Mitberechtigung in Höhe von 1/3 zusteht.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 1.672,70 zu bezahlen.
V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“
2. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
3. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtstreits haben die Klägerin 5/6 und die Beklagte 1/6 zu tragen.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich Ziffern I. und II.2 (die Verpflichtung zur Auskunftserteilung betreffend) des landgerichtlichen Urteils in der Fassung dieses Senatsurteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 10.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer 1.IV. und hinsichtlich der Kosten können die Parteien die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte patentrechtliche Vindikationsansprüche geltend.
Die Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung („BAM“), von der die Klägerin vertreten wird, ist eine oberste Bundesbehörde im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie mit annähernd 2000, überwiegend wissenschaftlich ausgebildeten Mitarbeitern. Sie befasst sich unter anderem mit der thermochemischen Rückgewinnung und Wertstoffrückgewinnung. Hierbei handelt es sich nicht nur um Verfahren zur Behandlung und Entsorgung von Restmüll oder Ähnlichem, sondern auch um die Bearbeitung und Behandlung von sogenannten Schlacken.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Anlagenbauunternehmen, das sich unter anderem auf den Bau von Mahleinrichtungen für Schlacken aus dem Bereich der Eisen- und Stahlindustrie spezialisiert hat. Mit derartigen Mühlen werden Schlackenabfälle aus der Eisen- und Stahlindustrie gemahlen und teils weiterverwertet.
Die Herstellung von Eisen erfolgt in Hochöfen. Das Eisenerz wird gemeinsam mit einem Reduktionsmittel (Koks) und weiteren Bestandteilen wie z.B. Kalkstein vermischt und anschließend einem thermisch-chemischen Prozess unterworfen. Dabei wird das Eisenerz durch den Koks reduziert (d.h. Sauerstoff wird entzogen), wobei Kohlenmonoxid (CO) entsteht. Die Reduktion bedeutet, dass die Sauerstoffatome aus den vorhandenen Eisenoxiden (Fe2O3) sich mit dem Koks zu Kohlenmonoxid verbinden und dadurch vom Eisen abgetrennt werden.
Die Stahlherstellung im Wege der Weiterverarbeitung von Roheisen erfolgt üblicherweise in einem sogenannten Konverter nach dem Linz-Donawitz-Verfahren. Am Ende des thermischchemischen Prozesses erfolgt in der Regel im Hochofen der „Abstich“, wobei am unteren Boden des Hochofens über eine Öffnung das flüssige Eisen aus dem Hochofen abfließt. Im oberen Teil des Hochofens bildet sich bei diesem Prozess die Schlacke („LD-Schlacke“), ein flüssiges Gestein, das aus dem Schmelzprozess resultiert. Diese Schlacke muss aus dem Hochofen entnommen und sodann anderweitig entsorgt oder weiterbehandelt werden. Während für Schlacken aus der Eisenproduktion eine übliche Weiterverwendung mittels langsamer Abkühlung als Stückschlacke bzw. mittels schneller Abkühlung als glasiger Hüttensand vorgesehen ist, eignete sich die Stahlwerkschlacke im Stand der Technik aufgrund ihres relativ hohen Eisenanteils von bisweilen über 20 %, der teils metallisch, überwiegend aber chemisch gebunden vorliegt, nur wenig für eine weitere sinnvolle Verwendung. Sie wurde überwiegend in großen Halden abgelagert. Zur Entfernung der metallischen Eisenanteile ist die Industrie in der Vergangenheit dazu übergegangen, Stahlwerkschlacken zu Granulat zu mahlen und dann mit magnetischen oder mechanischen Verfahren (Zentrifugen) oder sogar per Hand die Eisenanteile aus der Schlacke zurückzugewinnen und wieder in die Produktion zurückzuführen. Hierbei werden unter anderem die Mühlen der Beklagten („L…-Mühlen“) eingesetzt. Der chemisch in oxydischer Form gebundene Eisenanteil konnte nicht auf vergleichbarem (mechanischem) Wege zurückgewonnen werden, da er einen festen Bestandteil der Schlackematrix darstellt.
Um genauen Aufschluss über die chemische und mineralogische Zusammensetzung von abgekühlten Stahlwerkschlacken und ihre Eigenschaften zu erhalten, gab die Beklagte am 05.10.2009 bei dem Finger-Institut für Baustoffkunde der Bauhaus Universität W… („FIB“) – deren Direktor der vormalige Beklagte zu 3) ist – einen Prüfbericht in Auftrag, den das FIB am 21.12.2009 erstellte und hinsichtlich dessen Inhalts auf Anl. B 3 Bezug genommen wird.
Anfang März 2010 trat der frühere Beklagte zu 2), ein Mitarbeiter der Beklagten, an die Klägerin heran und kontaktierte deren Mitarbeiter Dr. B… (der Herrn Dr. W… aus früherer Zeit bekannt war), Dr. A… und Dr. Ad…, um mit diesen über die Durchführbarkeit eines Projekts zur Rückgewinnung von Metallen aus LD-Schlacke (und nach insoweit bestrittener Darstellung der Beklagten zur Weiterverwendung der verbliebenen Schlackereste) zu sprechen. In der Folge erstellte die BAM am 16.03.2010 eine erste Entwurfsfassung einer Projektskizze (Anl. K 1), die aufgrund von Einwänden der Beklagten (insbesondere die vierte Versuchsreihe betreffend) überarbeitet wurde (vgl. zweite Version der Projektskizze vom 25.06.2010, Anl. K 2, in der die vierte Versuchsreihe gestrichen wurde).
Nach Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung vom 06.06.2010 und einer Vereinbarung über einen Finanzierungsbeitrag der Beklagten zu einer wissenschaftlichen Vorstudie vom 06.07./03.09.2010 (jeweils Anl. K 2a) führte die Klägerin Anfang September 2010 erste Schmelzversuche durch, die allerdings erfolglos verliefen. Das primäre Ziel, die Rückgewinnung des hohen Eisenanteils, konnte nicht realisiert werden. Als nachteilhaft erwies sich das insoweit nicht kontrollierbare Aufschäumen von Schlacke. Erstmals im Versuch V424 vom 18.01.2011 blies die Klägerin während des Aufschmelzens der Schlacke über den gesamten Prozess das Edelgas Argon (Ar) als Schutzgas in den Hochofen, einen bei der Klägerin stationierten Lichtbogenofen – vgl. Abbildung auf S. 4 der Klage –, ein (vgl. Anl. K 6). Die Kontrolle der Schlacke sowie eine umfangreiche Reduktion der Eisenoxide (das Abtrennen des Sauerstoffs aus dem Eisenoxid) gelang erstmals im Versuch V426 am 09.02.2011 (vgl. Anl. K 11). Auf die Bitte des Herrn Dr. W… hat die BAM den Versuch V426 am 30.05.2011 wiederholt (Versuch V428). Am 06.06.2011 hat die BAM ihren Abschlussbericht zur Vorstudie präsentiert (Anl. K 12).
Die Frage, wer welchen Anteil an den in diesem Abschlussbericht beschriebenen Erkenntnissen hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Am 06.09.2012 reichte die Beklagte eine PCT-Anmeldung ein („Verfahren zur Aufbereitung von Stahlwerkschlacken …“, WO 2014/037020 A1; „1. Patentfamilie“). Als Erfinder sind die vormaligen Beklagten zu 2) und 3), die Herren Dr. W… und Prof. Dr. L…, benannt (Anl. K 9). Zwischenzeitlich wurde u.a. ein deutsches Patent in der aus Anl. B 40 ersichtlichen Anspruchsfassung erteilt (DE 11 2012 006 645 B4).
Mit Entwicklungsauftrag vom 20.12.2012/16.01.2013 (Anl. B 10) einigten sich die Parteien auf eine weitere Zusammenarbeit (Anl. B 10; B 35, B 36).
Am 02.09.2013 reichte die Beklagte eine weitere PCT-Anmeldung ein (Anl. K 18, „2. Patentfamilie“), aus der u.a. das mit den angemeldeten Ansprüchen identische Europäische Patents EP 2 843 063 B1 hervorgegangen ist (Anl. B 41).
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, den Anspruch auf Erteilung des Internationalen Patents (Az. der Patentanmeldung WO2012EP03744) sowie der nachfolgend bezeichneten Schutzrechtsanmeldungen/Patente
Patentamt
Patentanmeldung
Anmeldetag
WIPO
WO 20144037020 (A1)
2014-03-13
Kanada
CA 2880664 (A1)
2014-03-13
China
CN 104540791 (A)
2015-04-22
Deutschland
DE 1120112006645 (A5), inzwischen erteilt
2015-04-16
EAPA
EA 201500215 (A1)
2015-06-30
EPA
EP 2892860 (A1)
2015-07-15
Korea
KR 20150053896 (A)
2015-05-19
Argentinien
AR092438
Indien
IN 816DEN2015
Japan
JP2015534530
Taiwan
TW201412683 inzwischen erteilt als TW1518052
Ukraine
UA110757 (Anmeldetag) inzwischen erteilt als a201500779
USA
US 2015159233 (A1)
2015-06-11
an die Klägerin zu übertragen und in die Umschreibung der Anmeldungen/Patente auf die Klägerin im Register bei dem jeweiligen Patentamt sowie bei der WIPO (Az. WO2014037020) einzuwilligen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Anspruch auf Erteilung des Internationalen Patents (Az. der Patentanmeldung WO 2015/028668 (A1)) sowie der nachfolgend bezeichneten Schutzrechtsanmeldungen/Patente
Patentamt
Patentanmeldung
Anmeldetag
WIPO
WO 2015/028668 (A1)
2014-09-01
Canada
CA2907991 A1
2014-09-01
Eurasien
EA201500872 A1
2014-09-01
EPA
EP2843063 A1
2014-09-01
Taiwan
TW201514317 A1
2014-09-01
Argentinien
AR097503
China
CN105579598
Japan
JP2016537326
Korea
KR20160051680
Ukraine
A201510246
USA
US2016107930
an die Klägerin zu übertragen und in die Umschreibung der Anmeldungen auf die Klägerin im Register bei dem jeweiligen Patentamt sowie bei der WIPO (Az. WO 2015/028668) einzuwilligen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) wie Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der durch die vorstehend genannten Anmeldungen entstanden ist, sowie sämtliche erzielten Erlöse aus der Anmeldung oder aus deren Verwertung an die Klägerin herauszugeben. Hierzu werden die Beklagten verurteilt, der Klägerin über alle Verwertungshandlungen Auskunft zu erteilen, insbesondere über Verträge und Erlöse mit S…-V…/Linz (heute P… Technologies Austria GmbH).
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Kosten der vorgerichtlichen rechtsanwaltlichen und patentanwaltlichen Vertretung in Höhe von 5.018,11 € zu bezahlen.
5. Hilfsweise, für den Fall, dass die Klägerin mit den Anträgen zu 1. und 2. nicht in vollem Umfang obsiegt, sondern nur eine Mitinhaberstellung der Patente/Patentanmeldungen übertragen wird, beantragen wir gegenüber der Beklagten die Feststellung, dass der Klägerin jedenfalls ein Miterfinderanteil jeweils an beiden Erfindungen und Patentfamilien im Umfang von 90 % zusteht.
Die Beklagte hat im ersten Rechtszug Klageabweisung beantragt.
Mit Beschluss vom 13.10.2016 hat das Landgericht das Verfahren gegen die vormaligen Beklagten zu 2) und 3) abgetrennt und insoweit wegen örtlicher Unzuständigkeit an das Landgericht Berlin bzw. das Landgericht Nürnberg-Fürth verwiesen (Bl. 345/346 d.A.).
Mit Endurteil vom selben Tage hat das Landgericht erkannt wie folgt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Mitberechtigung an dem deutschen Patent DE 112012006645 (A5) sowie an dem Anspruch auf Erteilung des Europäischen Patents EP 2892860 (A1) einzuräumen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 772,79 € zu bezahlen.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Zur Begründung ist im Ersturteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, ausgeführt:
Der Klägerin sei eine Miterfinderschaft am deutschen Patent (Anl. B 40) und an der Europäischen Anmeldung aus der ersten Patentfamilie einzuräumen, weil sie aktivlegitimiert sei und ihren Mitarbeitern eine Miterfinderstellung zukomme.
Soweit die Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 19.09.2016 (dort S. 2) das Vorliegen einer Erfindungsmeldung seitens der Herren Dres. B…, A… und Ad…und die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten habe, sei dies verspätet erfolgt. Das vorab in Bezug auf die Erfindungsmeldung gemäß Anl. B 11 erfolgte Bestreiten sei unbehelflich, da sich diese dem Vorbringen der Klägerin zufolge auf eine andere als die streitgegenständliche Erfindung bezogen habe. Jedenfalls wäre der Klage in Richtung auf die hilfsweise geltend gemachte Prozessstandschaft stattzugeben gewesen; der Inhalt der in der mündlichen Verhandlung diesbezüglich vorgelegten Erklärung vom 29.09.2016 sei unstreitig. Der Beklagten sei auch nicht darin zuzustimmen, dass die BAM deren Vertragspartnerin sei; diese sei eine Bundesbehörde der Klägerin ohne eigene Rechtspersönlichkeit.
Die Mitarbeiter der Klägerin, die Dres B…, A… und Ad…, seien Miterfinder der fraglichen Erfindung. Diese Beurteilung ergebe sich aus einem Vergleich der zum Patent angemeldeten Lehre,
die sich in den nachfolgend wiedergegebenen Anspruchsmerkmalen erschöpfe, nachdem die Parteien nicht dargetan hätten, dass es wesentliche Aspekte der Erfindung gebe, die in der Beschreibung Niederschlag gefunden hätten, nicht jedoch in den Ansprüchen (vgl. Merkmalsanalyse LGU S. 13/14):
Anspruch 1
1) Verfahren zur Aufbereitung von Stahlwerkschlacken zum Herstellen eines hydraulischen mineralischen Bindemittels mit hohem Erhärtungspotential und zum Rückgewinnen von Eisen, mit den Schritten:
2) Bereitstellen eines Aufgabeproduktes, welches Stahlwerkschlacke mit Eisenverbindungen, insbesondere in oxydischer Form, und MnO aufweist, wobei das MnO in der Stahlwerkschlacke enthalten sein könne,
3) Verarbeiten des Aufgabeproduktes als Schmelze
4) Einbringen von Reduktionsmittel in die Schmelze zum Reduzieren der Eisenverbindungen, um im mineralischen Schmelzanteil einen Kalkstandard zwischen 90 und 110 zu erreichen,
4.1) wobei das Einbringen des Reduktionsmittels in einer nicht-oxidierenden Atmosphäre durchgeführt wird,
5) definiertes Abkühlen, wobei die Schmelze frühestens in 15 min erstarrt,
6) mechanisches Abtrennen von elementarem Eisen aus der erstarrten Schmelze, und
7) anschließendes Zuführen der erstarrten Schmelze, welche einen verminderten Eisengehalt aufweist, einer Verwendung als hydraulische Bindemittel.
Unteransprüche:
2. Verfahren nach Anspruch 1, … [vgl. insoweit LGU S. 13/14)
mit derjenigen, deren – hier von Seiten der Klägerin in Richtung auf die Patentanmeldung der Beklagten unter Benennung der vormaligen Beklagten zu 2) und 3) als Erfinder – widerrechtliche Entnahme geltend gemacht werde. Für eine Miterfindung reichten hiernach nur solche Beiträge an der Erfindung nicht aus, die den Gesamterfolg (gar) nicht beeinflusst hätten und deshalb für die erfindungsgemäße Lösung unwesentlich seien oder die nach den Weisungen eines Erfinders oder eines Dritten (hier z.B. der FIB) geschaffen worden seien. Hiervon sei im Streitfall nicht auszugehen. Die Beklagten hätten in Bezug auf wesentliche Aspekte der Erfindung den Vortrag der Klägerin, Erfindungsbesitz vor den Beklagten erlangt zu haben, nicht qualifiziert in Frage gestellt.
Dies treffe insbesondere auf die Vorgabe gemäß Merkmal 4.1 zu, wonach das erfindungsgemäße Reduktionsmittel in einer nicht-oxidierenden Atmosphäre eingebracht werden solle. Unstreitig sei dieses Merkmal in Versuch V426 erfüllt, indem die Mitarbeiter der Klägerin das Einbringen des Petrolkoks unter dem Einsatz des Edelgases Argon (Ar) vorgenommen hätten, so dass durch das Verdrängen des Sauerstoffs hierdurch eine nicht oxidierende Atmosphäre im Hochofen erzeugt werde. Dass dieses Vorgehen auf einer Weisung der Beklagten beruhte, habe diese nicht schlüssig dargetan und unter Beweis gestellt. Die Klägerin habe ihrerseits – ohne dass dem die Beklagte in substantiierter Weise entgegengetreten sei; insbesondere sei nicht behauptet worden, dass sie oder die FIB der Klägerin konkrete Vorgaben gemacht hätten, wie bei Versuch V426 vorzugehen sei – hierzu vorgetragen, ihre Mitarbeiter hätten von sich aus nach den Misserfolgen der vorangegangenen Schmelzversuche selbst eine neue Schmelzanordnung vorgesehen. Unwiderlegt sei insoweit insbesondere, dass es die Idee der Klägerin gewesen sei, während des Aufschmelzens der Schlacke über den gesamten Prozess das Edelgas Argon (Ar) als Schutzgas in den Brennofen einzublasen. Soweit die Universität W… diesbezüglich Empfehlungen ausgesprochen habe, seien diese jedenfalls nicht so konkret gewesen, dass die Feststellung getroffen werden könne, die Klägerin habe nur „nach den Weisungen eines Erfinders oder eines Dritten“ gehandelt (vgl. BGH GRUR 2011, 903 Tz. 14 – Atemgasdrucksteuerung). Die Beklagte habe auch nicht vorgetragen, erkannt zu haben, dass die Zuführung von Argon gerade in der in Versuch V426 (bei dem sich auch MnO in der Stahlwerkschlacke befunden habe) aufgetretenen Situation des starken Schäumens während der Schmelze erfolgversprechend und diese Erkenntnis an die Klägerin weitergegeben worden sei. Die Beklagte habe lediglich dargelegt, der vormalige Beklagte zu 2) habe als Reihenfolge das Schmelzen, die Trennung von Eisen und Chrom sowie erst anschließend die Beigabe von Korrekturstoffen vorgegeben. Details der Versuchsanordnung und der dabei einzustellenden Parameter seien der Klägerin gerade nicht vorgegeben worden.
Auch in Bezug auf den Versuchsaufbau und -ablauf im Übrigen treffe die Behauptung der Beklagten, es sei alles nach ihren Weisungen abgelaufen, nicht zu. Insoweit sei lediglich pauschal vorgetragen worden, der frühere Beklagte zu 2) habe im Rahmen seiner Besuche der Klägerin konkrete Vorgaben gemacht. Die Klägerin habe demgegenüber unter Vorlage der Versuchsprotokolle erläutert, welche Erwägungen sie angestellt habe, bevor sie die Ausgangsmaterialien und die Vorgehensweise bei den Versuchen geändert habe.
Vertragliche Vereinbarungen, die einer Mitinhaberschaft der Klägerin entgegenstünden, existierten nicht. Der Entwicklungsauftrag gemäß Anl. B 10 erstrecke sich unstreitig nicht auf das erste angemeldete Verfahren. Hieraus lasse sich auch nicht der beklagtenseits erhobene Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens ableiten, weil die streitgegenständliche Anmeldung gerade nicht aus der im Rahmen des Entwicklungsauftrags erfolgten Tätigkeit hervorgegangen sei. Unbehelflich sei schließlich auch der Vortrag der Beklagten, die Mitarbeiter der Klägerin hätten bereits im August 2011 davon Kenntnis gehabt, dass die Beklagte beabsichtige, die Erfindung zum Patent anzumelden. Hieraus lasse sich eine Zustimmung zur Anmeldung nicht ableiten.
Die Klägerin habe allerdings den Nachweis für eine Mitinhaberschaft in einer Größenordnung von 90 % oder mehr nicht geführt. Der Klage sei daher nur im Umfang der ausgesprochenen Verurteilung stattzugeben gewesen.
Die Beklagte habe sich nämlich durchaus aktiv in die Ausgestaltung der Versuchsreihen eingebracht und wesentliche Vorgaben gemacht.
Unwiderlegt stamme von der Beklagten die Vorgabe, das Aufgabeprodukt als Schmelze zu verarbeiten (Anspruch 1, Merkmal 3). Die Klägerin habe zwar bestritten, dass die vom vormaligen Beklagten zu 2) in seiner als Anl. B 2 vorgelegten Notiz vom 21.09.2009 niedergelegten Verfahrensschritte ihr gegenüber kommuniziert worden seien. Sie habe allerdings nicht widerspruchsfrei und qualifiziert bestritten, dass ihr von der Beklagten aufgetragen worden sei, ein Aufgabeprodukt im Sinne von Merkmal 3 des Anspruchs 1 als Schmelze zu verarbeiten. Die Beklagte habe sich in diesem Sinne an die Klägerin deshalb gewandt, weil diese über einen Lichtbogenofen verfügte und daher in der Lage gewesen sei, Stahlwerkschlacke zu Schmelze zu verarbeiten. Die Klägerin habe auch nicht dargetan, dass sie in dem streitgegenständlichen Technologiebereich tätig geworden wäre, wenn sie nicht von der Beklagten mit dem Schmelzen von Stahlwerkschlacken beauftragt worden wäre.
Mit ihrer – lediglich die Ausführbarkeit und den Rechtsbestand eines Patents betreffende, im Rahmen eines Vindikationsprozesses aber unbeachtlichen – Auffassung, Merkmal 2 des Anspruchs 1 sei überflüssig und spiele für das Erreichen der patentgemäßen Wirkungen keine Rolle, gebe die Klägerin zu erkennen, dass jedenfalls dieses Merkmal nicht auf ihre Tätigkeit zurückgehe. Offensichtlich stamme es daher von der Beklagten als Anmelderin.
Die vorgenannten Punkte reichten jeder für sich aus, um von einer Miterfinderstellung der vormaligen Beklagten zu 2) und 3) auszugehen; dies gelte erst recht in ihrer Gesamtheit.
Der Umstand, dass die Erfindung Folge einer zufälligen Entdeckung gewesen sei, hindere eine Miterfinderschaft der Beklagten nicht.
Da der Miterfinderanteil der Klägerin nicht wenigstens 90 % betrage, sei der Feststellungsantrag insgesamt abzuweisen. Eine geringere Quote sei nicht als minus im Antrag enthalten. Dies zeige die Formulierung des Feststellungsbegehrens („jedenfalls“). Auf diesen Gesichtspunkt habe das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2016 hingewiesen. Die Klägerin habe sich hierzu weder geäußert, noch ihren Antrag angepasst oder weitere Hilfsanträge gestellt. Ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 05.10.2016 sei bei dieser Sachlage nicht veranlasst gewesen.
Einen Vindikationsanspruch für die streitgegenständlichen Auslandsanmeldungen habe die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Insoweit gelte das Schutzlandprinzip. Im Streitfall komme die Kollisionsnorm des Art. 8 Abs. 2 der Rom-II-Verordnung zur Anwendung. Die Klägerin habe insoweit zu den Voraussetzungen eines Vindikationsanspruchs im Ausland nichts vorgetragen. Entsprechendes gelte zur Frage, unter welchen Voraussetzungen in welchen der für die Klageanträge einschlägigen Schutzländern ein Anspruch auf Patentvindikation im Wege eines gerichtlichen Verfahrens durchgesetzt werden könne. Insoweit treffe die Klägerin die Darlegungslast, da ihr ausreichende Erkenntnisquellen hierzu zur Verfügung stehen müssten, nachdem sie eine spezielle patentanwaltliche Betreuung für die Aufrechterhaltung ihrer Patente im Ausland benötige, welche eine Expertise für das im jeweiligen Schutzland geltende Patentrecht voraussetze.
In Bezug auf die zweite Streitpatentfamilie sei die Klage abzuweisen. Die vorstehenden Ausführungen zur Darlegungslast in Bezug auf die Voraussetzungen eines Vindikationsanspruchs im Ausland gälten insoweit entsprechend. Soweit deutsches Recht zur Anwendung komme, greife jedenfalls der „dolo agit“-Einwand der Beklagten durch. Die Klägerin habe das Vorbringen der Beklagten, die zweite Streitpatentfamilie beruhe auf dem Entwicklungsauftrag gemäß Anl. B 10, nicht qualifiziert in Abrede gestellt. Nach dessen Art. 5 Abs. 5.4.3 habe die Beklagte aber einen Anspruch auf Übertragung der aus dieser Entwicklungsarbeit entstandenen Schutzrechte. Dem könne die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, im Zeitpunkt des Abschlusses des Entwicklungsauftrags bereits in Erfindungsbesitz gewesen zu sein. Zu Unterschieden zwischen den nach dem Entwicklungsauftrag zu erbringenden Leistungen und der Entwicklung der zur Anmeldung gelangten Erfindung verhalte sich der klägerische Vortrag auch nicht.
Ein Anspruch auf Schadensersatzfeststellung bestehe nicht, weil die Patentnutzung durch die Beklagte als Mitberechtigte des ersten Patents nicht rechtswidrig sei.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet:
Rechtsfehlerhaft sei das Erstgericht nicht von einer Alleinerfinderschaft der Klägerin ausgegangen. Unstreitig seien im Abschlussbericht der Klägerin gemäß Anl. K 12 sämtliche Merkmale der ersten Patentfamilie (sog. „langsame Abkühlung“) als auch der zweiten Patentfamilie (sog. „schnelle Abkühlung“) offenbart. Die Klägerin habe demgemäß der Beklagten vor der Anmeldung durch diese den Erfindungsbesitz verschafft.
Die im Ersturteil enthaltenen Ausführungen seien nicht geeignet, eine Miterfinderschaft der Beklagten zu begründen. Eine Teilnahme an der erfinderischen Tätigkeit sei nicht darin zu sehen, dass einvernehmlich die vierte Versuchsreihe gestrichen worden sei. Die Behauptung der Beklagten, sie habe sich aktiv in die Ausgestaltung der Versuchsreihen eingebracht, sei durch die vom Landgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht belegt. Die Idee, Schlacke zu verschmelzen, um sodann nach einer technischen Lösung der Beeinflussung der Schlacke in eine bestimmte Richtung zu suchen, könne für sich genommen eine Miterfinderstellung nicht begründen, wenn die Erfindung in eine andere Richtung gehe und auf einer unvorhersehbaren Entwicklung beruhe. Das Schmelzen von Stahlwerkschlacke gehöre insoweit zum üblichen Tätigkeitsbild der Klägerin, die über eine jahrzehntelange Erfahrung in der thermo-chemischen Behandlung von Schlacken verfüge. Dies sei auch der Grund gewesen, dass sich die Beklagte an die Klägerin, die in der Vergangenheit eine ganze Reihe von wissenschaftlichen Publikationen über die Weiterbehandlung und das Schmelzen von Stahlschlacken veröffentlicht habe, gewandt habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts spreche gegen eine Alleinerfindereigenschaft der Klägerin auch nicht, dass diese der Auffassung sei, Mangan sei für das Erreichen der patentgemäßen Wirkungen irrelevant. Diese Meinung habe sich nämlich erst in späteren, nach der Erfindung und den Patentanmeldungen durchgeführten Tests gebildet und auch als richtig herausgestellt. Daraus habe sich ergeben, dass der Mangananteil nicht allein entscheidend für eine Stabilisierung der Zementphase Alit sei und eventuell sogar gar keine Rolle spiele. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass das Merkmal des Mangananteils im klägerischen Abschlussbericht (Anl. K 12) enthalten sei, weshalb die Aufnahme dieses Merkmals in den Patentanspruch auf den Erfindungsbesitz der Klägerin zurückzuführen sei. Die Anwesenheit des Mangans in der Matrix nach dem Schmelzprozess beruhe nicht auf einer Handlung oder Einflussnahme durch die Beklagte.
Die erstinstanzliche Entscheidung habe auch keinen Bestand, soweit darin ein Vindikationsanspruch der Klägerin für die seitens der Beklagten erfolgten Auslandsanmeldungen verneint worden sei. Insoweit hätte das Erstgericht bereits in der ersten mündlichen Verhandlung einen Hinweis auf das anwendbare Recht erteilen müssen, um der Klägerin insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Hierzu hätte insbesondere Veranlassung bestanden, weil ein Vortrag zu ausländischen Rechtsordnungen eines hohen Rechercheaufwands bedürfe und sehr kostenintensiv sei, nachdem insoweit Rechtsgutachten zum ausländischen Recht einzuholen gewesen wären. Die Rechtsauffassung des Landgerichts sei aber auch in der Sache unzutreffend. Der Deliktstatbestand der widerrechtlichen Entnahme habe im Inland stattgefunden, es fehle insoweit an einer Auslandsberührung. Zudem seien alle Parteien deutsche Staatsangehörige. Nach allgemeinem Deliktsrecht wie auch nach dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung sei daher auf den Streitfall unbeschadet des Vorliegens von Auslandsanmeldungen gemäß Art. 4 Abs. 2 sowie gemäß Art. 10 Abs. 2 der Rom-II-Verordnung allein deutsches Recht anzuwenden. Art. 8 Abs. 2 der Rom-II-Verordnung sei zur Entscheidung des Rechtsstreits demgegenüber nicht heranzuziehen, da kein Verletzungsfall vorliege, sondern eine nach § 6 PatG zu beurteilende widerrechtliche Entnahme (vgl. das als Anl. KB 1 vorgelegte Rechtsgutachten des Prof. Dr. B…). Sodann hat die Klägerin unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 27.09.2017 in dem Vorabentscheidungsverfahren (C-24/16 und C-25/16 – Nintendo/BigBen) die Auffassung vertreten, dass gemäß Art. 8 Abs. 2 Rom II-VO auch für die Auslandsanmeldungen deutsches Recht zur Anwendung komme, da die maßgeblichen Handlungen auf Seiten der Beklagten sämtlich in Deutschland stattgefunden hätten.
Das landgerichtliche Urteil sei auch zu korrigieren, soweit darin Ansprüche der Klägerin in Richtung auf die zweite Patentfamilie verneint worden seien. Auch insoweit gelte, dass es sich um einen Inlandsfall handle ohne Bezug zu ausländischen Rechtsordnungen. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts trage zudem der „dolo agit“-Einwand nicht. Die Klägerin sei bereits im Zeitpunkt der Abfassung des Abschlussberichts vom 06.06.2011 im Erfindungsbesitz sowohl des Verfahrens für die langsame Abkühlung als auch für die schnelle Abkühlung gewesen. Die zweite Schutzrechtsfamilie habe nämlich das gleiche Verfahren wie die Patentfamilie 1 zum Gegenstand gehabt, jedoch mit einer schnellen Abkühlung. Bei dieser Sachlage entbehre die Würdigung durch das Landgericht, wonach ein etwa 1,5 Jahre nach Vorliegen des Abschlussberichts vom 06.06.2011 abgeschlossener Vertrag (der Entwicklungsauftrag gemäß Anl. B 10) Einfluss auf den Vindikationsanspruch der Klägerin haben könne und die widerrechtliche Entnahme durch die Beklagte durch den späteren Vertrag letztlich legitimiert sei, einer hinreichenden Begründung. Konsequenterweise hätte mit dieser Begründung auch die Vindikation der ersten Patentfamilie versagt werden müssen. Zutreffend sei vielmehr die Erkenntnis, dass der Abschlussbericht zur Vorstudie vom Juni 2011 unter den Vertrag vom Dezember 2012/Januar 2013 falle. Der Umstand, dass die Beklagte die zweite Patentfamilie erst später angemeldet habe, spiele für die Frage der widerrechtlichen Entnahme keine Rolle.
Die Zurückweisung des Feststellungsantrags durch das Erstgericht verstoße gegen den prozessrechtlichen Grundsatz, wonach ein „minus“ in einem Antrag stets enthalten sei. Dies gelte nicht nur für Leistungsklagen, sondern auch für Feststellungsklagen (vgl. BGH Urt. v. 10.11.1982 – VIII ZR 156/81). Dem Ersturteil sei überdies eine Begründung, weshalb der Miterfinderanteil der Klägerin unter 90 % liege, nicht zu entnehmen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
das angegriffene Urteil des Landgerichts München I vom 13.10.2016, berichtigt mit Beschluss vom 23.11.2016, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen wie folgt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, den Anspruch auf Erteilung der nachfolgend bezeichneten Schutzrechtsanmeldungen/Patente
Patentamt
Patentanmeldung
Anmeldetag
Behörde
WO 20144037020 (A1)
2014-03-13
WIPO
Kanada
CA 2880664 (A1)
2014-03-13
CIPO
China
CN 104540791 (B), erteilt am 17.08.2016
2015-04-22
SIPO
Deutschland
DE 1120112006645 (A5), erteilt am 14.07.2016
2015-04-16
DPMA
EAPA
EA 201500215 (A1), erteilt als EA026896
2015-06-30
EAPA
EPA
EP 2892860 (A1)
2015-07-15
EPA
Korea
KR 20150053896 (A)
2015-05-19
KIPO
Argentinien
AR092438
INPI
Indien
IN 816DEN2015
Controller General of Patents, Designs & Trade Marks
Japan
JP2015534530, erteilt am 12.05.2017 als JP 6138257
JPO
Taiwan
TW201412683 inzwischen erteilt als TW1518052
Intellectual Property Office Taiwan
Ukraine
UA110757 (Anmeldung) inzwischen erteilt als a201500779
Ukrainian Intellectual Property Institute
USA
US 2015159233 (A1)
2015-06-11
USPTO
an die Klägerin zu übertragen und in die Umschreibung der Anmeldungen/Patente auf die Klägerin im Register bei dem jeweiligen Patentamt einzuwilligen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Anspruch auf Erteilung der nachfolgend bezeichneten Schutzrechtsanmeldungen/Patente
Patentamt
Patentanmeldung
Anmeldetag
Behörde
WIPO
WO 2015/028668 (A1)
2014-09-01
WIPO
Canada
CA2907991 A1
2014-09-01
CIPO
Eurasien
EA201500872 A1
2014-09-01
EAPA
EPA
EP2843063 B1
2014-09-01
EPA
Taiwan
TW201514317 A1
2014-09-01
Intellectual Property Office Taiwan
Argentinien
AR097503
INPI
China
CN105579598
SIPO
Japan
JP2016537326
JPO
Korea
KR20160051680
KIPO
Ukraine
a201510246
Ukrainian Intellectual Property Institute
USA
US2016107930
USPTO
an die Klägerin zu übertragen und in die Umschreibung der Anmeldungen auf die Klägerin im Register bei dem jeweiligen Patentamt einzuwilligen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend genannten Anmeldungen entstanden ist, sowie sämtliche erzielten Erlöse sowie weitere vermögenswerten Vorteile aus den Anmeldungen/Patenten oder aus deren Verwertung an die Klägerin herauszugeben. Hierzu wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin über alle Verwertungshandlungen Auskunft zu erteilen, insbesondere über Verträge und Erlöse mit S…-V…/Linz (heute P… T… Austria GmbH),
hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Herren Dr. A…, Dr. Ad… sowie Dr. B… den Schaden zu ersetzen, der diesen durch die vor stehend genannten Anmeldungen entstanden ist, sowie sämtliche erzielten Erlöse sowie weitere vermögenswerten Vorteile aus den Anmeldungen/Patenten oder aus deren Verwertung an die Klägerin herauszugeben. Hierzu wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin über alle Verwertungshandlungen Auskunft zu erteilen, insbesondere über Verträge und Erlöse mit S…-V…/Linz (heute P… Technologies Austria GmbH).
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Kosten der vorgerichtlichen rechtsanwaltlichen und patentanwaltlichen Vertretung in Höhe von 5.018,11 € zu bezahlen.
5. Hilfsweise, für den Fall, dass die Klägerin mit den Anträgen zu 1. und 2. nicht in vollem Umfang obsiegt, sondern nur eine Mitinhaberstellung der Patente/Patentanmeldungen übertragen wird, wird gegenüber der Beklagten die Feststellung beantragt, dass der Klägerin jedenfalls ein Miterfinderanteil jeweils an beiden Erfindungen und Patentfamilien im Umfang von 90 % zusteht,
weiter hilfsweise festzustellen, dass den Herren Dr. A…, Dr. Ad… sowie Dr. B… gemeinsam ein Miterfinderanteil an beiden Erfindungen und Patentfamilien im Umfang von 90 % zusteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, die Klageerweiterung abzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Zur Begründung ihrer Anträge führt sie aus:
In tatsächlicher Hinsicht sei das landgerichtliche Urteil dahingehend zu ergänzen, dass die Hauptmineralphasen von Portlandzement Alit und Belit seien. Portlandzement bestehe im Wesentlichen aus sogenanntem Portlandzementklinker (harte, kugelartige Granalien mit hoher hydraulischer Reaktivität). Diese würden gewonnen, indem Kalkstein (bestehend aus Calciumcarbonat) und Ton oder Mischungen davon fein gemahlen und dann auf über 1.000 Grad Celsius erhitzt würden. Bei Temperaturen ab 600 Grad Celsius zersetze sich das Calciumcarbonat in entweichendes Kohlendioxid und Calciumdioxid, welches sich mit Siliciumdioxid ab 800 Grad Celsius zu Dicalciumsilikat verbinde (sog. Belit). Bei einer Temperatur ab 1.300 Grad Celsius reagiere überschüssiges Calciumoxid mit dem vorhandenen Dicalciumsilikat (Belit) zu Tricalciumsilikat (sog. Alit). Die technisch anspruchsvollste Aufgabe bei der Zementherstellung sei es, zu verhindern, dass die Mineralphase Alit im Zuge der Abkühlung wieder in Belit und Calciumoxid zerfalle. Hierzu erfolge eine aufwändige und rasche Kühlung, bei der die Alitphasen erhalten blieben und feinkörnig kristallisierten. Der sogenannte Kalkstandard gebe dabei den Calciumoxid (CaO)-Gehalt der Zusammensetzung an. Portlandzement habe einen Kalkstandard zwischen 95 % und 105 %. Dieser sei bei der Zementherstellung für die Ausbildung hinreichender Anteile an Alit und Belit verantwortlich. Die Erfindung gemäß Patentfamilie 1 kritisiere am Stand der Technik, dass bei vorbekannten Verfahren zur Weiterbehandlung von Stahlwerkschlacke das vorhandene Eisen nicht zurückgewonnen werde bzw. keine nennenswerten Mengen der Hauptklinkerphase Alit ausgebildet würden (Anl. B 40, Abs. [0003] bis [0006]). Um zu verhindern, dass – wie bei der konventionellen Klinkerherstellung mittels aufwändiger Kühlung – die Hauptklinkerphase Alit wieder in Belit und Freikalk zerfalle, seien erfindungsgemäß MnO (Manganoxid) in der Schmelze (Merkmal 2) und eine langsame Abkühlung (Erstarrung der Schmelze in frühestens 15 Minuten) vorgesehen (Merkmal 5). Bei Verarbeitung der Schmelze unter reduzierenden Bedingungen führe dies zur Bildung von Mn in einer zweiwertigen Form (Mn2+). Dies ermögliche den Einbau von Mn in das Alitgitter. Werde der mineralische Schmelzanteil langsam abgekühlt, bilde sich unter Einbau des Mn2+ eine stabile Alitphase aus (Merkmal 5, Anl. B 40, Abs. [0017], [0020 bis 0026] und [0052], [0053]).
Der Unterschied der zweiten Patentfamilie (Anl. B 41) zum Hauptanspruch der ersten Patentfamilie liege nicht nur darin, dass die Schmelze beim Abkühlen in spätestens 15 Minuten erstarre („Schockkühlung“ im Gegensatz zum erfindungsgemäßen langsamen Abkühlen nach der technischen Lehre der ersten Patentfamilie, Anl. B 40), sondern zudem darin, dass die erstarrte Schmelze einen Alit-Anteil von mindestens 40 M.-% bei einem Anteil von mindestens 60 M.-% kristalliner Phasen aufweise. Die gegenüber der Patentfamilie 1 neue Erkenntnis liege darin, dass die Ausbildung an kristallinen Phasen mit hohem Alit-Anteil kein langsames Abkühlen voraussetze, sondern auch bei schneller Kühlung – wie bei der konventionellen Kühlung mittels Nass- oder Trockengranulation – erfolgen könne.
Die „Kurzfassung des Sachverhalts“ der Klägerin in der Berufungsbegründung lasse bereits unberücksichtigt, dass der vormalige Beklagte zu 3) bereits im Juni/August 2009 Dritten gegenüber die Idee, LD-Schlacke (noch in flüssigem Zustand) unter Zuführung von Kohlenstoff zu reduzieren, um einerseits Eisen, andererseits Zement oder Hüttensand daraus zu gewinnen, verlautbart habe. Ferner habe die Beklagte wie vom Landgericht zutreffend festgestellt am 05.10.2009 beim vormaligen Beklagten zu 3) einen Prüfbericht in Auftrag gegeben, den das FIB am 21.12.2009 vorgelegt habe (Anl. B 3). Dieser Bericht habe die Notwendigkeit, zunächst den Eisenanteil der Ausgangsschlacke sowie etwaige Chromanteile zu reduzieren, offenbart, um LD-Schlacke als ein dem Hüttensand ähnliches Material in Baustoffen nutzbar zu machen. Soweit die Klägerin das Besprechungsprotokoll vom 11.01.2010 (Anl. B 4) für irrelevant erachte, verkenne sie, dass hierin neben der Notwendigkeit der Reduktion des Eisenanteils und möglicher Chromanteile bereits eine große Ähnlichkeit der chemischen Zusammensetzung von LD-Schlacke mit Portlandklinker konstatiert worden sei. Diese Zusammensetzung habe darauf schließen lassen, dass sich in der heißen Schmelze bei entsprechenden Temperaturen Alit und Belit bilden würden. Man sei auf Beklagtenseite damals aber noch davon ausgegangen, dass diese Phasen ohne aufwändige und schnelle Kühlung wieder zerfallen würden. Noch vor dem ersten Treffen mit BAM-Mitarbeitern habe der vormalige Beklagte zu 3) im Februar 2010 einem Verkaufsleiter der Beklagten von seinem Vorhaben berichtet, LD-Schlacke in einem Lichtbogenofen (bei der BAM) reduzierend zu schmelzen, um einerseits Eisen zurückzugewinnen und andererseits aus der Silikatmatrix einen Baustoff mit zementähnlicher Reaktivität zu gewinnen (vgl. Versuchsschema des Dr. W… vom 02.03.2010, Anl. B 5). Anlässlich des Treffens vom 09.03.2010 bei der BAM habe Dr. W… den dortigen Mitarbeitern des BAM, den Dres. A…, Ad… und B…, gegenüber deutlich gemacht, dass die BAM von der Beklagten gestellte LD-Schlacke im BAM-eigenen Lichtbogenofen zunächst nur schmelzen sollte, in einem zweiten Schritt dann reduzierend schmelzen (um eine Fe-Abreicherung zu erzielen), und sodann in einem dritten Schritt vom FIB vorgegebene Zusätze hinzudosieren sollte. Er habe sich dabei auf die bereits zu „Recarc“ unternommenen Versuche und die dort praktizierte Reduktion unter Einsatz von Kohlenstoff bezogen. Am 12.03.2010 habe das FIB der BAM eine Dosieranleitung geschickt (Anl. K 4). Anfang Oktober 2010 habe das FIB ferner die für die dritte Stufe der Versuchsreihe vorgesehene Dosierrezeptur an Herrn Dr. Ad… versandt (Anl. K 7). Diese habe explizit darauf abgestellt, in der Schmelze einen Kalkstandard von 97,7 % zu erreichen. Die Mengenangabe habe sich allerdings auf die Ausgangsschlacke (vor Reduzierung des Eisens) bezogen. Hierbei habe es sich abweichend vom Vortrag der Klägerin nicht um eine Reaktion auf die vorangegangenen, fehlgeschlagenen Versuche V415 und V416 gehandelt, sondern um die erste, auf der Grundlage der Projektskizze angefertigte Zuschlagsberechnung für die V… Ausgangsschlacke, von der beim FIB eine chemische Analyse erstellt und an die BAM übermittelt worden sei. Anlässlich der im Zeitraum September 2010 bis Mai 2011 durchgeführten Schmelzversuche habe Dr. W… wie in erster Instanz vorgetragen hierzu Anleitungen und Empfehlungen abgegeben. Am 09.02.2011 habe die BAM den Versuch V426 wie mit Dr. W… am 07.01.2011 besprochen (Anl. B 8) unter Einbringen des CO2 über die Hohlelektrode durchgeführt. Im März 2011 habe Dr. L… nach Auswertung der im FIB durchgeführten Probe der Silikatmatrix aus dem Versuch V426 festgestellt, dass diese einen Alitgehalt von fast 70 % aufwies. An den Rändern der Kristalle seien keine Rückbildungsprozesse zu Belit und Freikalk erkennbar gewesen. Dies habe Dr. L… auf den Einbau von zweiwertigem Mangan in die Gitterstruktur der Alitphase zurückgeführt. Die E-Mail des Dr. W… vom 11.03.2011 (Anl. B 22) belege, dass die vormaligen Beklagten zu 2) und 3) zu diesem Zeitpunkt in Erfindungsbesitz gewesen seien. „Weg B“ bezeichne nämlich darin den Klinkerweg, d.h. die Verarbeitung der LD-Schlacke zu einem Baustoff mit den hydraulisch aktiven Klinkerphasen Alit und Belit. Anläßlich der Auswertung des im Rahmen des Entwicklungsauftrags vom 20.12.2012/16.01.2013 von der BAM durchgeführten Versuchs V441 – namentlich der Probe TK 2691, die in Wasser abgeschreckt worden sei – durch das FIB sei erstmals der Nachweis eines Alit-Befundes für die schnelle Abkühlung erfolgt (Anl. B 37), was zur Anmeldung der zweiten Patentfamilie durch die Beklagte am 02.09.2013 geführt habe. Am 13.09.2013 habe Dr. A… Herrn Dr. W… mitgeteilt, dass die BAM-Mitarbeiter nicht die Erfinder seien (Anl. B 14). Dass der Klägerin der geltend gemachte Vindikationsanspruch nicht zustehe, ergebe sich auch aus der Erfindungsmeldung der BAM-Mitarbeiter Dres. A…, Ad…und B… vom 30.10.2013, in der sie Dr. W… einen Anteil von 50 %, Dr. L… von 26 % und sich selbst jeweils nur 8 % zugewiesen hätten (Anl. B 11). Zu verweisen sei ferner auf das der Beklagten mit Nachricht vom 03.12.2013 übermittelte Kaufangebot der BAM, in deren Präambel ausgeführt sei, die Erfinderanteile der BAM-Mitarbeiter würden sich insgesamt auf lediglich 24 % belaufen (Anl. B 38).
Die Behauptung der Klägerin, sie habe ausweislich des Abschlussberichts zur Vorstudie vom 06.06.2011 (Anl. K 12) Erfindungsbesitz in Ansehung beider Erfindungen (also im Hinblick auf beide Patentfamilien) gehabt und diesen der Beklagten durch Übermittlung des Abschlussberichts verschafft, sei nachweislich falsch. Dieser offenbare zum einen nicht Merkmal 2 des Patentanspruchs 1 des ersten Streitpatents (Anl. B 40), einen Kalkstandard zwischen 90 und 110 im mineralischen Schmelzanteil. Ebenso gehe aus dem Abschlussbericht nicht hervor, dass der erfindungsgemäße Kalkstandard eine notwendige Voraussetzung dafür sei, dass der mineralische Anteil hydraulisch aktive Klinkerphasen (insbesondere Alit) ausbilden könne. Die Klägerin habe auch nicht erkannt, dass sich der zur Bildung von Alit notwendige Kalkstandard zwischen 90 und 110 im mineralischen Schmelzanteil bei LD-Schlacke zwangsläufig und verlässlich schon allein durch Reduzierung der Schmelze erreichen lasse. Dies zeige nicht zuletzt der Umstand, dass die Klägerin den Kalkstandard für nicht erfindungswesentlich erachte und ihn lediglich als Verwendungsangabe ansehe. Zum anderen habe die Klägerin von der Bedeutung des Manganoxids für die Erfindung bei Abfassung des Abschlussberichts gemäß Anl. K 12 keine Kenntnis gehabt. Die bloße Feststellung in diesem, dass die unbehandelte LD-Schlacke unter anderem MnO enthalte, vermittle mangels Erkennens des Erfindungsgedankens keinen Erfindungsbesitz. Die Anweisung, Manganoxid (MnO) vorzusehen, beruhe auf der Erkenntnis des Prof. Dr. L…, dass sich in Anwesenheit von MnO in der Schmelze bei Ausführung der weiteren Verfahrensschritte Alitphasen als Kristalle ausbilden, weil der Einbau von Mn in seiner zweiwertigen Form in das Alitgitter den Alit stabilisiere. Damit offenbare der Abschlussbericht vom 06.06.2011 (Anl. K 12) zwei von drei (Vorsehen von MnO in der Schmelze, Reduzierung des Eisens bis zur Erreichung des Kalkstandards von 90 bis 110, langsames Abkühlen) Grundgedanken der Erfindung nicht. Zudem seien Teile des Abschlussberichts Dr. W… als Urheber zuzuordnen (vgl. die rot umrandeten Passagen in Anl. B 21). Außerdem seien die Versuchsanordnungen nach den Vorgaben der vormaligen Beklagten zu 2) und 3) erfolgt.
Dem Abschlussbericht gemäß Anl. K 12 sei auch der Gegenstand der Patenfamilie 2 zugrunde liegenden Erfindung nicht zu entnehmen. Abgesehen davon, dass dies auf den Kalkstandard und die Rolle des Manganoxid auch diesbezüglich zutreffe, gehe aus dem Bericht nicht hervor, dass bei einer schnellen Kühlung (Erstarren der Schmelze in spätestens 15 Minuten) die Mineralphase einen Alitanteil von mindestens 40 M.-% bei einem Anteil von mindestens 60 M.-kristalliner Phasen aufweise. Demgegenüber gehe der Abschlussbericht davon aus, dass bei schneller Abkühlung (durch Abschreckung) anders als bei langsamer Abkühlung kein Alit entstehe (Anl. K 12, S. 15 Mitte und S. 16 oben). Die Erkenntnis, dass auch bei einer schnellen Abkühlung (Nassgranulation oder Trockengranulation) ein signifikanter Alitgehalt beobachtet werden könne, sei erst im Abschlussbericht vom 17.10.2013 offenbart (Anl. B 37; im FIB von Prof. Dr. L… gewonnene Erkenntnisse rot umrandet). Sämtliche dort offenbarten Arbeitsergebnisse unterlägen den Regelungen des Entwicklungsvertrags (Anl. B 10) und seien der Beklagten zu übertragen.
Vor diesem Hintergrund sei der Klägerin keine Erleichterung der Darlegungslast zuzubilligen. Vielmehr sei von ihr darzulegen und zu beweisen, dass ihre Mitarbeiter erfinderische Beiträge geleistet hätten und welchem Mitarbeiter aufgrund welchen Beitrags welcher Anteil an den Erfindungen gebühre.
Insoweit fehle es bereits an einer hinreichenden Darlegung durch die Klägerin. Demgegenüber habe die Beklagte dargelegt, dass die Erfindung 1 allein auf Dr. W… und Prof. Dr. L… zurückzuführen sei (vgl. Berufungserwiderung S… 32 ff. = Bl. 448 ff. d.A.).
Dies gelte auch für die Erfindung 2 (vgl. Berufungserwiderung S. 44 ff. = Bl. 460 ff. d.A.), zu deren Entstehungsvorgang sich das angegriffene landgerichtliche Urteil nicht verhalte. Die BAM-Mitarbeiter hätten diesbezüglich lediglich Schmelzproben am Lichtbogenofen erstellt und Teile der Schlacke nach dem Abschmelzen nach Entnehme einer Löffelprobe im Wasserbad abgeschreckt. Hierbei handle es sich allerdings nur um eine handwerkliche Routineleistung. Der Klägerin stehe daher keine Mitberechtigung an der Erfindung 2 zu. Jedenfalls aber greife, wie insoweit vom Landgericht zutreffend festgestellt wurde, der „dolo agit“-Einwand durch. Soweit dem die Klägerin entgegentrete, verkenne sie, dass der Abschlussbericht gemäß Anl. K 12 eine Alit-Bildung nur für die langsame Abkühlung (Versuch V426) offenbare, nicht hingegen für die schnelle Abkühlung (Versuch V427). Die Erfindung 2 resultiere erst aus dem Versuch V441 vom 13.02.2013. Beim Versuch V427 mit einer schnellen Abkühlung hätten sich nennenswerte Alitanteile nicht ausgebildet.
In Richtung auf die Patentfamilie 1 hätte das Erstgericht bei gebotener Berücksichtigung des Entwicklungsauftrags (Anl. B 10) und des zugehörigen Arbeitsplans sowie des dazu vorgelegten Abschlussberichts gemäß Anl. B 37 zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass der Beklagten, wäre sie nicht ohnehin Alleinberechtigte, ein vertraglicher Anspruch auch auf Überlassung aller Rechte am Gegenstand der Erfindung gemäß Patentfamilie 1 zustehe, der „dolo-agit“-Einwand auch insoweit greife. Der Versuch V428 sei zwar bereits vor Unterzeichnung des Entwicklungsauftrags bei der BAM durchgeführt worden, habe aber nicht Eingang in den Abschlussbericht zur Vorstudie vom 06.06.2011 gefunden. Das Versuchsprotokoll zu V428 sei der Beklagten erst am 31.01.2012 übermittelt worden, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem bereits über den Entwicklungsauftrag verhandelt worden sei. Die Parteien hätten den Versuch V428 und die daraus gewonnenen Erkenntnisse ausdrücklich dem Entwicklungsauftrag unterstellt. Die Beklagte habe vereinbarungsgemäß auch eine Zahlung für die Reproduktion der Ergebnisse aus der Vorstudie geleistet. Die Erfindung gemäß Patentfamilie 1 sei zudem erst nach Auswertung des Versuche V428 fertiggestellt gewesen, da die vormaligen Beklagten zu 2) und 3) sich vorher nicht sicher gewesen seien, ob die im Versuch V426 gewonnenen Erkenntnisse das Resultat einer technischen Lehre seien, die sich durch planvolles Handeln wiederholen lasse (vgl. Anl. B 22). Der Gegenstand der beiden Anmeldungen sei schließlich auch als eine einheitliche Erfindung zu verstehen, die besage, dass mittels des beanspruchten Verfahrens Eisen zurückgewonnen und ein Bindemittel mit hohen Alitanteilen unabhängig davon erhalten werde, ob die als Ausgangsprodukt verwendete LD-Schlacke mit MnO langsam oder schnell abgekühlt werde. Diese Erkenntnis resultiere allerdings erst aus dem Entwicklungsauftrag. Nicht zuletzt seien auch die Mitarbeiter der BAM von einer einheitlichen Erfindung ausgegangen.
Vorsorglich sei weiterhin die Aktivlegitimation der Klägerin zu bestreiten. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts habe die Beklagte die Inanspruchnahme der Patentfamilie 1 zugrunde liegenden Erfindung durch die Klägerin nebst einer (eine andere Erfindung betreffend als in Anl. B 11 aufgeführt) Erfindungsmeldung bereits im Schriftsatz vom 12.05.2016 (dort S. 38) bestritten. Die vorgelegte Prozessstandschaftserklärung trage die klägerseits geltend gemachten Ansprüche nicht. Sie sei nicht hinreichend bestimmt, weil nicht klar sei, wer ermächtigt werde, die BAM oder die Klägerin. Ziffer 2. enthalte zudem lediglich eine Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung im eigenen Namen. Ein berechtigtes Interesse der Klägerin zur Geltendmachung von Ansprüchen von BAM-Mitarbeitern gegenüber Dritten sei indes nicht ersichtlich. Außerdem seien die klägerseits gestellten Anträge wie in erster Instanz bereits gerügt von der Ermächtigung nicht gedeckt.
Zu Recht habe das Landgericht den Hilfsantrag abgewiesen. Die mit dem Hauptantrag geltend gemachte Alleinberechtigung schließe für sich genommen als Minus bereits die Einräumung einer Mitberechtigung ein. Zutreffend habe das Landgericht hinsichtlich des gestellten Feststellungsantrags davon abgesehen, darüber zu befinden, in welcher Höhe der Klägerin ein Anteil an der Erfindung zustehe; jedenfalls erreiche er keine 90 %. Es habe auch keine Veranlassung bestanden, über die im Schriftsatz vom 05.10.2016 geänderte verspätete Antragsfassung zu entscheiden, abgesehen davon, dass es sich hierbei um eine nicht sachdienliche Klageänderung handle, der die Beklagte nicht zustimme.
Hinsichtlich der weiteren Anträge der Klägerin sei bereits unklar, ob diese unbedingt gestellt worden seien oder nur für den Fall, dass das Erstgericht dem Hauptantrag stattgebe. Nur im ersten Fall sei eine Sachentscheidung veranlasst gewesen. Dem geltend gemachten Schadensersatzfeststellungsantrag stehe aber insoweit das Einverständnis der Mitarbeiter der BAM – sollte diesen eine Mitberechtigung an der Patentfamilie 1 zugrunde liegenden Erfindung zustehen – mit der Vornahme der prioritätsbegründenden Anmeldung entgegen. Ein Auskunftsanspruch bestehe ohnehin nicht mehr, da die Beklagte bereits in Richtung auf die Erfindung 1 in der Klageerwiderung eine Nullauskunft erteilt habe, an der festzuhalten sei. Da die Klägerin in der vorgerichtlichen Korrespondenz die Einräumung einer Mitberechtigung als Teilleistung abgelehnt habe, hätte das Erstgericht der Beklagten nicht anteilige vorgerichtliche Kosten auferlegen dürfen, die die Geltendmachung der Überschreibung unter Ablehnung einer bloßen Teilleistung mit sich brachten.
In Richtung auf die Auslandsanmeldungen habe das Erstgericht zutreffend erkannt, dass ein Vindikationsanspruch nicht schlüssig dargetan sei. Die Geltung des § 6 PatG wie auch des § 8 PatG sei auf das deutsche Territorium und auf die sich aus einer Verletzung innerhalb dieses Geltungsbereichs ergebenden Ansprüche beschränkt. Ob aus einer Patentanmeldung ein Anspruch auf Erteilung resultiere und nach welcher Regelung eine Umschreibung im ausländischen Register möglich sei, richte sich nach dem Recht jenes Landes, für das der Erfinder Schutz beanspruche. Das Schutzlandprinzip gelte nicht lediglich für die Übertragung (ausländischer) Schutzrechte, sondern auch für den Bestand, die Rechtsinhaberschaft und die Entstehung, mithin für die Frage, wer Erfinder sei und welche Rechte sich hieraus ergäben.
Schließlich hätte das Erstgericht der Klägerin eine etwaige Mitberechtigung am deutschen und europäischen Teil von Patentfamilie 1 nicht uneingeschränkt zusprechen dürfen, sondern nur Zug um Zug gegen Erstattung der (anteiligen) Anmeldekosten (vgl. S. 46 bis 50 des Schriftsatzes vom 12.05.2016 = Bl. 269/273 d.A., vgl. auch Anl. B 31).
Die Klägerin, die beantragt,
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen,
entgegnet hierauf:
Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungserwiderung zum angeblichen Erfindungsgeschehen (dort S. 31 bis 46) sei neu und stehe in Widerspruch zu ihrem Vortrag in erster Instanz und den tatbestandlichen Feststellungen im Ersturteil. Es sei daher zurückzuweisen. Die vom bisherigen Vortrag – präzise Weisungen für den Versuchsaufbau und -ablauf erteilt zu haben, was nicht habe belegt werden können – abweichende nunmehrige Sachdarstellung, bereits im Jahr 2009 im Erfindungsbesitz gewesen zu sein, treffe nicht zu. Die Beklagte verweise wiederholt auf angeblich unstreitigen Sachvortrag, der entweder neu oder dem die Klägerin entgegengetreten sei.
Die Behauptung der Beklagten, im Abschlussbericht der Klägerin gemäß Anl. K 12 seien die Merkmale 2 und 4 der Patentfamilie 1 sowie die Merkmale 2, 4 und 7 (Alit-Anteil und kristalline Phasen gemäß der Merkmalsgliederung Anl. K 19) der Patentfamilie 2 nicht offenbart, sei unschlüssig. Für eine (Mit-)Erfinderstellung der Klägerin würde es nämlich bereits genügen, wenn diese lediglich insgesamt an der Schaffung der patentgemäßen Lehre mitgewirkt und zumindest Teile der Lehre geschaffen habe. Sie müsse nicht Erfindungsbesitz an jedem der einzelnen erfindungsgemäßen Merkmale gehabt haben. Dies räume aber die Beklagte letztlich ein, wenn sie sich darauf berufe, dass die Klägerin lediglich die vorstehenden Merkmale nicht offenbart und der Beklagten nicht vermittelt habe. Damit stehe bereits der Vortrag der Beklagten einem Erfolg der Anschlussberufung entgegen.
Zudem sei die Darstellung der Beklagten auch in tatsächlicher Hinsicht nicht der Senatsentscheidung zugrunde zu legen. In Bezug auf Merkmal 4 sei auf den Abschlussbericht gemäß Anl. K 12 zu verweisen, in dem für den Fachmann ohne weiteres der Kalkstandard offenbart sei, wenn darin ausgeführt werde, dass nach der Überführung der Eisenverbindungen in die Metallphase eine Mineralphase verbleibe, die wesentliche Komponenten von Zementen enthalte. Es treffe auch nicht zu, dass der Klägerin die Bedeutung des MnO im Sinne von Merkmal 2 bei Abfassung des Abschlussberichts vom 06.06.2011 nicht ausreichend bekannt gewesen sei. Das Vorhandensein von MnO in der Schlacke und im verarbeiteten Endprodukt sei auf Seite 14, Tabelle unter 4.4.2. ausdrücklich erwähnt worden. Welche genaue chemischphysikalische Bedeutung das MnO innerhalb der Bildung der mineralischen Fraktion besitze, sei für die Frage des Erfindungsbesitzes unerheblich. Für diesen genüge es, dass ihm – wie im Streitfall die Versuche V426 und V428 belegten – das Verfahren und das gewünschte Verfahrensergebnis nacharbeitbar bekannt sei. Außerdem werde im Abschlussbericht erwähnt, dass Mangan eine Rolle bei der Stabilisierung der Alit-Phase habe und eine gewisse Bedeutung innerhalb des Verfahrens besitze. Welche Rolle dies genau sei, sei für die Erfindung ohne Bedeutung.
Entgegen der Auffassung der Beklagten vermittle der Abschlussbericht gemäß Anl. K 12 auch die Merkmal 7 der Patentfamilie 2 zugrunde liegende Erkenntnis, dass neben der langsamen auch die schnelle Abkühlung zu einem hydraulischen Bindemittel führe. Die Zuführung einer Verwendung als hydraulisches mineralisches Bindemittel sei auf S. 16 (in Gestalt eines hochwertigen Zementersatzes oder Zumahlstoffes, vgl. S. 17) des Berichts klar beschrieben. Der in Merkmal 7 erwähnte Alit-Anteil und der Anteil an kristalliner Phase sei eine Zustandsbeschreibung des (tatsächlich vorhandenen und von der Klägerin erzeugten) Verfahrensergebnisses und daher lediglich Teil des Verwendungsanspruchs (hydraulisches Bindemittel).
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und auf das Protokoll des Termins vom 21.09.2017 (Bl. 522/525 d.A.) Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin gegen das angegriffene landgerichtliche Urteil vom 13.10.2016, berichtigt mit Beschluss vom 23.11.2016, ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt (§ 517, § 519 ZPO) und innerhalb verlängerter Frist mit am selben Tage per Telefax eingegangenem Schriftsatz vom 20.01.2017 begründet (§ 520 Abs. 2 Sätze 1 und 3 ZPO). Sie hat allerdings in der Sache nur teilweise Erfolg. Die Feststellung des Landgerichts, der auf Übertragung des Anspruchs auf Erteilung der streitgegenständlichen Patentanmeldungen bzw. auf Übertragung bereits erteilter Patente sowie auf Umschreibung der Anmeldungen bzw. Patente gerichtete Vindikationsanspruch im Umfang der Klageanträge zu 1. und 2. bestehe mangels Alleinerfinderschaft der Klägerin nicht, ist frei von Rechtsfehlern. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Klägerin allerdings ein Anspruch auf Einräumung einer Mitberechtigung an den angemeldeten bzw. erteilten Schutzrechten der „Patentfamilie 1“ zu, auch im Hinblick auf die ausländischen Anmeldungen bzw. erteilten ausländischen Schutzrechte, allerdings nur Zug um Zug gegen Erstattung der von der Beklagten aufgewendeten anteiligen Anmeldekosten. Soweit der Klägerin an der „Patentfamilie 2“ keine Mitberechtigung eingeräumt wurde, hat ihre Berufung keinen Erfolg. Die auf Schadensersatzfeststellung (Ziff. 3.) und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (Ziff. 4.) sind im Umfang des 1/3-Mitberechtigungsanteils der Klägerin an der Patentfamilie 1 zugrunde liegenden Erfindung ebenfalls begründet.
Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1) ist zulässig, insbesondere ist sie innerhalb der mit Zugang der Verfügung vom 25.04.2017 anlaufenden Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO rechtzeitig bei Gericht eingelegt worden. In der Sache hat sie allerdings keinen Erfolg.
Im Einzelnen:
A) Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin zur Geltendmachung der Unterlassungsansprüche bzw. der hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf Einräumung einer Mitberechtigung an den streitgegenständlichen Erfindungen aktivlegitimiert ist.
I. Der Vindikationsanspruch des § 8 Satz 1 PatG steht dem durch widerrechtliche Entnahme Verletzten zu. Neben dem materiell berechtigten Erfinder im Sinne des § 6 Abs. 1 PatG bzw. dessen Rechtsnachfolger kann bei widerrechtlicher Entnahme auch der bloße Erfindungsbesitzer aktivlegitimiert sein (Schulte/Moufang, PatG, 10. Aufl. 2017, § 8 Rn. 6, 15).
Im Anwendungsbereich des Art. II § 5 Abs. 1 S. 1 IntPatÜG besteht die Anspruchsberechtigung nur für den Erfindungsberechtigten i.S.v. § 60 Abs. 1 EPÜ, also für den Erfinder oder dessen Rechtsnachfolger (Schulte/Moufang a.a.O., § 8 Rn. 7; IntPatÜG Rn. 38).
II. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts war das Bestreiten der Aktivlegitimation durch die Beklagte in erster Instanz nicht verspätet. Bereits mit Schriftsatz vom 12.05.2016 hat die Beklagte zum Vorbringen der Klägerin in deren Schriftsatz vom 19.11.2015, die beklagtenseits vorgelegte Erfindungsmeldung gemäß Anl. B 11 beziehe sich nicht auf die streitgegenständlichen Erfindungen, Stellung genommen und deren wirksame Inanspruchnahme bestritten (a.a.O., S. 38 = Bl. 261 d.A.). Bei dieser Sachlage bestand für das Landgericht keine Veranlassung, den – beklagtenseits als unsubstantiiert erachteten – Vortrag der Klägerin zu ihrer Aktivlegitimation als unstreitig zu bewerten und die Ausführungen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 19.09.2016 als verspätet zurückzuweisen.
III. Die Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich aus der Inanspruchnahme der Erfindung (zur Erstreckung auf den Vindikationsanspruch des Mitberechtigten gegen einen anderen Mitberechtigten, der die Erfindung für sich allein anmeldet vgl. Schulte/Moufang a.a.O., § 8 Rn. 16) durch die Klägerin als Arbeitgeberin der an der Erfindung beteiligten Dres. A…, Ad… und B… (§ 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1 ArbNErfG). In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin ihr diesbezügliches Vorbringen erster Instanz auf den Hinweis des Senats geändert. Sie hat nunmehr vorgetragen, die Erfindungsmeldung vom 30.10.20103 (Anl. B 11) beziehe sich auf die im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Erfindungen. Da die Beklagte, die dies bereits in erster Instanz so geltend gemacht hatte, dies nicht bestritten hat, hat der Senat dieses Vorbringen zugrunde zu legen (§ 138 Abs. 3 ZPO). Da eine vorherige Inanspruchnahme nicht dargetan wurde, gilt mit Ablauf der viermonatigen Freigabefrist des § 6 Abs. 2 ArbNErfG die Inanspruchnahme als erklärt mit der Folge des Übergangs der – wie nachfolgend unter B) darzustellen ist – Mitberechtigung ihrer vorgenannten Mitarbeiter an der Erfindung gemäß Patentfamilie 1 auf die Klägerin als Rechtsnachfolgerin.
B) Ohne Erfolg rügt die Klägerin mit ihrer Berufung, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft ihrem Begehren auf Vollvindikation hinsichtlich Patentfamilie 1 nicht entsprochen (Berufungsantrag zu 1.)
I. Das Landgericht hat der Klägerin im erstinstanzlichen Urteil lediglich eine Mitinhaberschaft am deutschen Patent DE 112012006645 (A5) sowie an der europäischen Anmeldung (EP 2892860) aus der ersten Streitpatentfamilie zugesprochen. Gemäß § 8 Satz 1 PatG kann der Berechtigte, dessen Erfindung von einem Nichtberechtigten angemeldet ist, oder der durch widerrechtliche Entnahme Verletzte vom Patentsucher verlangen, dass ihm der Anspruch auf Erteilung des Patents abgetreten wird. Hat die Anmeldung bereits zum Patent geführt, so kann er gemäß Satz 2 vom Patentinhaber die Übertragung des Patents verlangen. Gemäß Art. II § 5 Abs. 1 S. 1 IntPatÜG kann ein materiell Berechtigter vom Patentsucher verlangen, dass ihm der Anspruch auf Erteilung eines europäischen Patents abgetreten wird. Die Auffassung des Landgerichts, § 8 PatG gelte gemäß Art. 74 EPÜ auch für europäische Anmeldungen (LGU, Seite 17 unter II.) ist damit nicht zu vereinbaren. Soweit der Anspruchsteller nicht Alleinerfinder bzw. alleiniger materiell Berechtigter der Erfindung ist, steht ihm gegen den Patentsucher bzw. bei einem erteilten Patent den eingetragenen formell berechtigten Patentinhaber ein – wie vom Landgericht in Ziffer I. des angegriffenen Urteils erkannt – Anspruch auf Einräumung einer Mitberechtigung an dem erteilten Patent bzw. an der Patentanmeldung zu, der als minus in einem auf Übertragung des Patents bzw. einer Patentanmeldung gerichteten Klageantrag bereits enthalten ist (vgl. Keukenschreijver in: Busse/Keukenschrijver, PatG, 8. Aufl. 2016, § 8 Rn. 42; Schulte/Moufang a.a.O., § 8 Rn. 12 f.).
II. Zutreffend hat das Landgericht im Ausgangspunkt ausgeführt, dass die Wesensgleichheit zwischen der Erfindung des Anspruchsberechtigten und dem Gegenstand der Anmeldung oder des erteilten Patents Voraussetzung für das Bestehen eines Vindikationsanspruchs nach § 8 PatG bzw. nach Art. II § 5 IntPatÜG ist (vgl. Keukenschrijver a.a.O., § 8 Rn. 15; Moufang a.a.O., § 8 Rn. 19). Der entnommene Gegenstand und die angegriffene Patentanmeldung bzw. das angegriffene Patent müssen nach Aufgabe und Lösung übereinstimmen, welche nicht nach der subjektiven Vorstellung der Beteiligten, sondern objektiv anhand der tatsächlichen Lösung der technischen Probleme zu bestimmen sind (vgl. BGH GRUR 1981, 186 – Spinnturbine II; Keukenschrijver a.a.O., § 21 Rn. 57; Moufang a.a.O., § 21 Rn. 47). Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist der Ansatz des Landgerichts, zur Beurteilung des Bestehens eines Vindikationsanspruchs sei ein Vergleich zwischen der in den streitgegenständlichen Anmeldungen und Patenten der Patentfamilie 1 offenbarten Erfindung und den vermeintlichen Beiträgen der Klägerin bzw. ihrer Mitarbeiter, der Dres. A…, Ad… und B…, an der Erfindung anzustellen – wobei insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil zur Relevanz eines solchen Beitrags für die Frage, ob jemand Miterfinder ist (LGU S. 14 f.), Bezug genommen wird – anzustellen, nicht zu beanstanden.
III. Zum Gegenstand der der Patentfamilie 1 zugrunde liegenden Erfindung
1. Die dem Vindikationspatent DE 11 2012 006 645 (B 4) – und der hierauf zurückgehenden PCT-Anmeldung WO 2014/037020 A1 (Anl. K 9) vom 06.09.2012 – zugrunde liegende Erfindung betrifft ein Verfahren zur Aufbereitung von Stahlwerkschlacken, bei dem ein hydraulisches mineralisches Bindemittel mit hohem Erhärtungsmaterial erhalten und Eisen rückgewonnen wird (Beschr. Anl. B 40, Abs. [0001]).
Zum Stand der Technik wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (LGU S. 12) Bezug genommen. Als nachteilhaft wird darin (unter Bezugnahme auf die EP 1 370 501 B1) beschrieben, dass das in der Schlacke vorhandene Eisen nicht rückgewonnen wird (Beschr. Abs. [0004]). In der vorbekannten EP 1 697 271 B1 ist ein Verfahren zur Aufbereitung von Stahlwerkschlacken offenbart, in denen Ausgangsstoffe in einer reduzierenden Atmosphäre geschmolzen und unter Isolieren des so entstandenen Produkts langsam oder schnell abgekühlt werden (Beschr. Abs. [0005]). Unabhängig von der Art der Abkühlung der Stahlwerkschlacken werden hierbei allerdings keine nennenswerten Mengen der Hauptklinkerphase Alit ausgebildet. Außerdem sei darin nicht beschrieben, ob und wie möglicherweise hierbei entstehendes elementares Eisen abgetrennt werde (Beschr. Abs. [0006)].
2. Der Erfindung liegt daher die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren zur Aufbereitung von Stahlwerkschlacken anzugeben, bei dem sowohl ein hydraulisches mineralisches Bindemittel mit hohem Erhärtungspotential hergestellt, als auch Eisen rückgewonnen werden kann (Beschr. Abs. [0007]).
3. Diese Aufgabe wird erfindungsgemäß durch ein Verfahren zur Aufbereitung von Stahlwerkschlacken mit den Merkmalen des Anspruchs 1 gelöst, die sich aufgliedern lassen wie folgt:
Verfahren zur Aufbereitung von Stahlwerkschlacken, bei dem ein hydraulisches mineralisches Bindemittel mit hohem Erhärtungspotential erhalten und Eisen rückgewonnen wird, mit den Schritten:
Bereitstellen eines Aufgabeproduktes, welches Stahlwerkschlacke mit Eisenverbindungen und MnO aufweist (Merkmal 1),
Verarbeiten des Aufgabeproduktes als Schmelze (Merkmal 2),
Einbringen von Reduktionsmittel in die Schmelze zum Reduzieren der Eisenverbindungen in die elementare metallische Form, um im mineralischen Schmelzanteil einen Kalkstandard zwischen 90 und 110 zu erreichen (Merkmal 3),
wobei das Einbringen des Reduktionsmittels in einer nicht-oxidierenden Atmosphäre durchgeführt wird (Merkmal 3.1.),
so langsames Abkühlen, dass die Schmelze in frühestens 15 min erstarrt (Merkmal 4),
mechanisches Abtrennen von elementarem Eisen aus der erstarrten Schmelze zur Rückgewinnung von Eisen aus der Stahlwerkschlacke (Merkmal 5),
unter Erhalt einer, einen verminderten Eisengehalt aufweisenden, erstarrten Schmelze, welche als hydraulisches mineralisches Bindemittel verwendbar ist (Merkmal 6).
Vorteilhafte Ausführungsformen der Erfindung sind in den unselbständigen Unteransprüchen 2 bis 13 (Anl. B 40) angegeben.
Bei dem erfindungsgemäßen Verfahren ist die Bereitstellung eines Aufgabeprodukts vorgesehen, welches Stahlwerkschlacke mit Eisenverbindungen, insbesondere in oxydischer Form, und Manganoxid (MnO) aufweist (Merkmal 1). Manganoxid dient bei der Weiterverarbeitung der Stahlwerkschlacke erfindungsgemäß als Korrekturkomponente, wobei dieses bereits in ausreichendem Umfang in der Schlacke vorhanden sein kann, so dass in einem solchen Fall keine Korrekturkomponenten hinzugegeben werden müssen (Beschr. Anl. B 40, Abs. [0010], [0011]). Im Patent ist die Verwendung von Manganoxid als eine von drei miteinander in Wechselwirkung stehenden Grundideen beschrieben. Der – jedenfalls vormaligen – Auffassung der Klägerin, die Verwendung von Manganoxid sei für die Erfindung nicht wesentlich, wird sich der angesprochene Fachmann – in dem das Landgericht einen Metallurg und Chemiker oder Physiker mit Kenntnissen in Metallurgie sowie im Bereich der Zementherstellung und deren Verwendung sieht; die Parteien haben gegen diese zutreffende Beurteilung keine Einwände erhoben – nicht anschließen, zumal in der Beschreibung als vorteilhaft angegeben ist, dass das Vorhandensein einer bestimmten Menge von Manganoxid gewährleiste, dass eine signifikante Menge an Mn2+-Ionen in das Kristallgitter der Alit-Phase eingebaut werde, was der insoweit unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Beklagten zufolge die Herstellung eines erfindungsgemäßen hydraulischen mineralischen Bindemittels (im Sinne von Merkmal 6) begünstige, namentlich in Gestalt des hochwertigen Portlandzements (mit einem konstanten, sich nicht zu Belit und Freikalk rückbildenden Alit-Anteil, vgl. Beschr. Abs. [0020], [0021]). Das Aufgabeprodukt wird erfindungsgemäß als Schmelze verarbeitet (Merkmal 2). Zum Aufschmelzen des Aufgabeprodukts kann beispielsweise ein Lichtbogenofen zum Einsatz kommen (Beschr., Abs. [0012]). Zum Reduzieren der Eisenverbindungen in die elementare mineralische Form werden erfindungsgemäß Reduktionsmittel in die Schmelze eingeführt (Merkmal 3), wobei diese zumindest teilweise mittels Hohlelektroden in die Schmelze eingeblasen werden können (Beschr. Abs. [0032]). Um aus der Stahlwerkschlacke Eisenanteile zurückzugewinnen, müssen die in der Schlacke als Oxide gebundenen Eisenoxidanteile (FeO) beim Erhitzen mit Kohlenstoff (C) reduziert werden, so dass sich die Sauerstoffanteile (O) vom Eisen trennen und sich mit Kohlenstoff zu Kohlenstoffmonoxid (CO) oder Kohlendioxid (CO2) verbinden. Bei der Verwendung von Kohlenstoff als Reduktionsmittel kann bei der Reduktion der Oxide als Nebenprodukt Kohlenmonoxid (CO) und Kohlendioxid (CO2) entstehen (Beschr. Abs. [0032]). Durch die Verwendung eines Schutzgases wie Argon (Ar) wird das Auftreten unerwünschter Nebenreaktionen wie beispielsweise von Oxidationen des Reduktionsmittels verhindert. Aus der Schmelze entweichende Gase können indes zum Schäumen der Schmelze führen. Um dieses zu verringern, wird nach einer vorteilhaften Ausführungsform des erfindungsgemäßen Verfahrens Borax in die Schmelze eingeführt (Beschr. Abs. [0033]). Das Eisen wird erfindungsgemäß reduziert, bis im mineralischen Schmelzanteil ein Kalkstandard zwischen 90 und 110, vorzugsweise zwischen 95 und 105 erreicht wird (Merkmal 3, Beschr. Abs. [0013], [0018]). Das Durchführen der Reduktion in einer nicht-oxidierenden Atmosphäre (Merkmal 3.1.) verhindert die Rückoxidation des bereits reduzierten Eisens und erhöht damit die Ausbeute an elementarem Eisen, was wiederum zum Erreichen des erfindungsgemäßen Kalkstandards beiträgt (Beschr. Abs. [0014]). Die Schmelze kann grundsätzlich beliebig langsam abgekühlt werden (Beschr. Abs. [0035]), mindestens jedoch 15 min (Merkmal 4, „langsames Abkühlen“ als dritte Grundidee der Erfindung, vgl. Beschr. Abs. [0018]). Nach dem Erstarren der Schmelze – bei dem sich in einem Zeitraum von zwei bis vier Stunden thermodynamisch stabile Phasen, insbesondere von Alit, ausbilden können (Beschr. Abs. [0035]) – kann das elementare Eisen abgetrennt und einer weiteren Verwertung zugeführt werden (Merkmal 5, Beschr. Abs. [0015]). Die verbleibende Schlacke mit dem verminderten Eisengehalt kann als hydraulisches Bindemittel (sog. LDS-Bindemittel) verwendet werden (Beschr. Abs. [0016]). Das LDS-Bindemittel weist einen Alit-Anteil (C3S) von mindestens 40 M.-% auf (Beschr. Abs. 0017]). Der erfindungsgemäße Abkühlungsprozess bewirkt die Bildung sehr großer Alitkristalle. An deren Rändern sind Rückbildungsprozesse zu Belit (C2S) und Freikalk (CaO), die unter konventionellen Klinkerherstellbedingungen zu einem Zerfall des Alits zu Belit und Freikalk führen, nicht zu erkennen (Beschr. Abs. [0019]). Die hohe Reaktivität der erhaltenen Alit-Phase ist erfindungsgemäß auf die Anwesenheit von Mn2+-Ionen zurückzuführen, welche in die Gitterstruktur der Alit-Phase eingebaut werden und diese stören, so dass das Erhärtungspotential des LDS-Bindemittels, welches insbesondere auf die Alit-Phase zurückzuführen ist, erheblich gesteigert wird (Beschr. Abs. [0020]).
IV.1. Das Landgericht hat unter Hinweis darauf, dass der Offenbarungsgehalt der der Patentfamilie 1 zugrunde liegenden Erfindung nicht über den Inhalt der Patentansprüche hinausgehe und unter Darstellung der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer Miterfinderschaft – namentlich dergestalt, dass dessen Beitrag zur Erfindung nicht selbständig erfinderisch sein müsse, ein solcher vielmehr nur dann nicht ausreiche, wenn er den Gesamterfolg nicht beeinflusst habe und deshalb für die Lösung der erfindungsgemäßen Aufgabe unwesentlich oder nur auf Weisung hin geschaffen worden sei (vgl. BGH GRUR 2011, 903 – Atemgasdrucksteuerung; BGH GRUR 2004, 50, 51 – Verkranzungsverfahren) – festgestellt, dass die Mitarbeiter der Klägerin nicht Alleinerfinder seien, demgemäß ihrer im Hauptantrag geltend gemachten Klage auf Übertragung des deutschen Patents DE 112012006645 (A5) sowie der Europäischen Patentanmeldung EP 2892860 (A1) – insoweit ist zwischenzeitlich ein europäisches Patent erteilt (EP 2892860 A1, Anl. B41) erteilt worden – nicht stattzugeben sei, sondern ihr nur ein Anspruch auf Mitberechtigung an diesem Schutzrecht bzw. dieser Schutzrechtsanmeldung zustehe, damit begründet, dass die Mitarbeiter der Klägerin Dr. A…, Dr. Ad… und Dr. B… zwar unwiderlegt einen Beitrag an der Erfindung geleistet hätten, insbesondere in Richtung auf das Auffinden des Merkmals 3.1 (Einbringen des Reduktionsmittels in einer nicht-oxidierenden Atmosphäre) sowie in Bezug auf den Versuchsaufbau und den -ablauf. Von einer Alleinerfinderstellung der Klägerin sei allerdings nicht auszugehen, da die Beklagte wesentliche Vorgaben zur Ausgestaltung der Versuchsreihen gemacht habe, insbesondere von ihr die Vorgabe stammte, das Aufgabeprodukt als Schmelze zu verarbeiten (Merkmal 2) und klägerseits Manganoxid nicht als erfindungswesentlich angesehen worden sei (Merkmal 1), was für eine Miterfinderstellung der Beklagten spreche (LGU S. 22).
2. Die gegen diese Beurteilung von der Klägerin erhobenen Einwände führen nicht zum Erfolg.
a) Die Beweislast bei der Vindikationsklage nach § 8 PatG richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen. Der Vindikationskläger hat darzulegen und im Bestreitensfalle zu beweisen, dass er Erfinder ist, Erfindungsidentität besteht und er dem Beklagten vor der Anmeldung Kenntnis vom Gegenstand der Erfindung verschafft hat (vgl. Keukenschrijver a.a.O., § 8 Rn. 36 f. m.w.N.; Moufang a.a.O., § 8 Rn. 34 m.w.N.). Entsprechendes gilt im Anwendungsbereich des Art. II § 5 IntPatÜG (Moufang a.a.O.).
b) Der landgerichtlichen Beurteilung, einer Alleinerfinderschaft der Klägerin stehe bereits entgegen, dass ihr Merkmal 2 (Verarbeiten des Aufgabeprodukts als Schmelze) nicht als Erfindungsbeitrag zuzuordnen sei, hält die Klägerin entgegen, das Schmelzen von Stahlwerkschlacke gehöre zu ihrem üblichen Tätigkeitsbild, sie verfüge über eine jahrzehntelange Erfahrung in der thermo-chemischen Behandlung von Schlacken. Dies sei auch der Grund gewesen, dass sich die Beklagte an die Klägerin gewandt habe. Dass die Beklagte für sich in Anspruch nehme, die Idee ihres Mitarbeiters Dr. W…, Schlacke als Ausgangsprodukt im Sinne von Merkmal 2) zu verschmelzen, könne nach Auffassung der Klägerin für sich genommen eine Miterfinderstellung nicht begründen, nachdem die Erfindung tatsächlich in eine andere Richtung gegangen sei und auf einer unvorhersehbaren Entwicklung beruhte.
c) Dieses Vorbringen verhilft der Berufung der Klägerin nicht zum Erfolg. Die Vorgabe, ein Aufgabeprodukt als Schmelze zu verwenden, stellt sich nach Vorstehendem als ein für die Erfindung relevanter Beitrag dar, der für sich genommen geeignet ist, eine Stellung als Miterfinder zu begründen und einer Alleinerfinderschaft der Klägerin entgegensteht. Das Landgericht hat, ohne dass dem die Klägerin entgegengetreten ist, in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die Vorgabe, das Aufgabeprodukt als Schmelze zu verarbeiten, von den (früheren) Beklagten stamme, was sich nicht zuletzt aus den schriftlichen Aufzeichnungen des vormaligen Beklagten zu 3) vom 21.09.2009 ergebe, in der dieser ein Verfahrensschema zur Verbesserung der Gebrauchswerte von Stahlwerkschlacke aufgezeichnet habe (vgl. Anl. B2: „LBO-Schmelzen (Pfeil) Achtung schäumen! Erst mal nur Schmelzen; Dann Zusätze; Kalkstandard“). Die Darstellung der Klägerin, Dr. W… habe sich an sie aufgrund ihrer fachlichen Kenntnisse und Erfahrung auf dem Gebiet der thermo-chemischen Behandlung von Schlacke sowie aufgrund des Umstands, dass diese über einen Lichtbogenofen verfüge, gewandt, vermag den Vortrag der Beklagten, von ihrem Mitarbeiter Dr. W… stamme die Anregung, im Sinne von Merkmal 2 das Ausgangsprodukt als Schmelze zu verwenden, nicht zu entkräften. Die – auch im Hinblick auf die Offenbarung von Merkmal 2 darlegungs- und beweisbelastete – Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bei dem Vorschlag, Stahlwerkschlacke als Ausgangsprodukt zu schmelzen, handle es sich nicht um eine erfinderische Überlegung, sondern aus der Sicht des angesprochenen Fachmanns lediglich um ein routinemäßiges Vorgehen zur Rückgewinnung von im Ausgangsprodukt vorhandenen Eisenmetallen sowie zur vorgesehenen industriellen Weiterverwendung der verbleibenden Schlackereste. Unwiderlegt gebliebenem Vortrag der Beklagten zufolge habe sich die Vorgabe des vormaligen Beklagten zu 2) nicht darauf beschränkt, die Klägerin anzuweisen, die von der Beklagten zur Verfügung gestellte LD-Schlacke im Lichtbogenofen zunächst nur zu schmelzen, sondern er habe vorgeschlagen, diese in einem zweiten Schritt reduzierend zu schmelzen, um die Abreicherung der in oxydischer Form in der Schlacke enthaltenen Eisenanteile zu erhalten und sodann in einem dritten Schritt vom FIB vorgegebene Zusätze hinzu zu dosieren. Die Vorgabe, das Aufgabeprodukt im Sinne von Merkmal 2 als Schmelze zu verarbeiten, stellt sich jedenfalls in Kombination mit der Anweisung weiterer nachfolgender Verfahrensschritte als ein Beitrag zur Erfindung nach der Patentfamilie 1 dar, der einer Alleinerfinderstellung der Klägerin entgegensteht.
d) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, im von ihr der Beklagten vorgelegten Abschlussbericht vom 06.06.2011 sei das Vorhandensein von Manganoxid (Teilmerkmal 1) in der Ausgangsschlacke offenbart (Anl. K 12, S. 15, Tabelle 3). Die Bedeutung des Manganoxids im Aufgabeprodukt für die Patentfamilie 1 zugrunde liegende Erfindung findet im Abschlussbericht vom 06.06.2011 (Anl. K 12) keine Erwähnung. Sie ist indessen im erteilten Patent (Anl. B 40) als eine von drei Grundideen der Erfindung hervorgehoben (Beschr. Abs. [0018]) und wird an mehreren Stellen der Beschreibung explizit hervorgehoben. Auf die vorstehenden Ausführungen unter a) zum Verständnis des erteilten deutschen Patents DE 11 2012 006 645 B4 sowie der PCT-Anmeldung WO2012EP03744 aus der Sicht des angesprochenen Fachmanns, insbesondere zum Erhalt der bei Durchführung des erfindungsgemäßen Verfahrens gewonnenen Alit-Phase [Beschr. Abs. [0019] ff.), wird insoweit Bezug genommen. Das Auftreten der Hauptphase Alit wird im Abschlussbericht auf das langsame Abkühlen zurückgeführt (vgl. Anl. K 12, Seite 16, Erläuterung von Abbildung 12).
e) Dem Vorbringen der Beklagten, weder die Projektskizzen gemäß Anl. K 1 und K 2, noch der Abschlussbericht vom 06.06.2011 (Anl. K 12), auf den die Klägerin in erster Linie ihre vermeintliche Alleinerfinderschaft an der Patentfamilie 1 stützt, offenbarten im Sinne von Merkmal 3 des Patentanspruchs 1 des erteilten deutschen Patents gemäß Anl. B 40 einen mineralischen Kalkanteil zwischen 90 und 110 im mineralischen Schmelzanteil, hält die Klägerin entgegen, dass beim Versuch V426 tatsächlich ein erfindungsgemäßer Kalkstandard erreicht worden sei und die Beklagte selbst am 23.01.2012 anlässlich eines Projekttreffens geäußert habe, „es sei gelungen, aus Schlacke quasi einen Zement zu produzieren“ (Anl. K 13, S. 2, vorletzter Absatz). Der Klägerin ist insoweit zwar darin zuzustimmen, dass für den Fachmann damit der erfindungsgemäße Kalkstandard offenbart ist. Dass den Mitarbeitern der Klägerin indessen bewusst war, dass der in Merkmal 3 geforderte Kalkanteil erfindungsgemäß eine entscheidende Rolle für den hohen Alit-Anteil in der reduzierten und konditionierten Schmelze und die hohe Reaktivität des erfindungsgemäßen LDS-Bindemittels spielt (Beschr. Abs. [0025]), ergibt sich hieraus allerdings nicht. Dem widerspricht nicht zuletzt auch der Umstand, dass die Klägerin in dem diesbezüglichen Teilmerkmal lediglich eine Verwendungsangabe sieht (vgl. Klageschrift S. 32), wohingegen das erteilte Patent den geforderten Kalkstandard als Teil des Erfindungsgedankens ansieht. Erfindungsbesitz setzt indessen nicht nur den tatsächlichen Zustand, der die Benutzung der objektiv fertigen Erfindung ermöglicht, voraus, sondern auch die subjektive Erkenntnis des Erfindungsgedankens (Moufang a.a.O., § 6 Rn. 9). Dass die Mitarbeiter der Klägerin, die Dres A…, Ad… und B…, im Zeitpunkt der Streitpatentanmeldungen die Bedeutung des patentgemäß geforderten Kalkstandards für die Erfindung erkannt hätten, hat die Klägerin weder dargelegt, noch nachgewiesen.
f) Nicht zuletzt ist im Sinne einer indiziellen Bedeutung für den Streitfall der Umstand zu Lasten der die Alleinerfinderschaft beanspruchenden Klägerin zu würdigen, dass sich ihre Mitarbeiter, die Dres. A…, Ad… und B…, offensichtlich selbst nicht als alleinige Erfinder der der Patentfamilie 1 zugrunde liegenden Erfindung gesehen haben, was sich ihrer Erfindungsmeldung vom 30.10.2013 entnehmen lässt, in der sie von einem Miterfinderanteil von jeweils lediglich 8 % ausgegangen sind (Anl. B 11), ohne dass erkennbar geworden wäre, inwiefern diese dabei einer völligen Fehleinschätzung bei der Bewertung der Beiträge am Zustandekommen der Erfindung unterlegen sein sollen. Das als Anl. K 38 vorgelegte Kaufangebot der BAM an die Beklagte, das dieser am 03.12.2013 übermittelt wurde, sieht ebenso nur einen Erfindungsanteil der drei Mitarbeiter der Klägerin von insgesamt 24 % vor.
C) Der Klägerin steht ein Anspruch auf Einräumung einer Mitinhaberschaft an – wie insoweit vom Landgericht erkannt – dem Deutschen Patent DE 112012006645 (A5) sowie an dem nach Abschluss der ersten Instanz erteilten Europäischen Patent EP 2892860 (A1) zu, allerdings nicht in Höhe eines Miterfinderanteils in Höhe von jedenfalls 90 % wie mit Hilfsantrag zu 5. beantragt, sondern lediglich in Höhe von 1/3.
I. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Hilfsantrag zu 5. nicht dahingehend auszulegen, dass der auf Feststellung des Miterfinderanteils gerichtete Antrag ein Unterschreiten einer Untergrenze von 90 % nicht umfassen würde. Die Klägerin hat ihren diesbezüglichen Hilfsantrag in erster Instanz mit Schriftsatz vom 14.09.2016 (Bl. 322 d.A.) gestellt. Soweit sie mit Schriftsatz vom 05.10.2016 nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung ergänzend zur Auslegung ihres Hilfsantrags Stellung genommen hat, insbesondere im Hinblick auf ihr Rechtsschutzbegehren, wonach vom Antrag auch geringere Miterfinderanteile als 90 % umfasst seien und das Wort „jedenfalls“ in der Antragsfassung dem nicht entgegenstehe, kann dahinstehen, inwieweit das Landgericht gehalten gewesen wäre, dem Rechnung zu tragen. Denn die Klägerin hat jedenfalls im Berufungsverfahren einen entsprechenden Antrag gestellt. An ihrem insoweit geäußerten Rechtsstandpunkt zu Inhalt und Reichweite ihres Hilfsantrags zu 5. hält die Klägerin in der Berufungsinstanz ergänzend fest und stellte nochmals klar, dass auch über einen geringeren Erfinderanteil als 90 % zu befinden sei.
II. Bei der Beurteilung der Frage der Höhe des Miterfinderanteils der Mitarbeiter der Klägerin, der Dres. A…, Ad… und B…, an der dem Gegenstand der Patentfamilie 1 zugrunde liegenden Erfindung ist im Ausgangspunkt festzustellen, dass wie vorstehend unter B)II.1.b) bereits ausgeführt der Offenbarungsgehalt der der Patentfamilie zugrunde liegenden Erfindung nicht über den Inhalt des Patentansprüche hinausgeht, zur Ermittlung des Anteils der Mitarbeiter der Klägerin an der Erfindung demgemäß auf die vorstehenden Ausführungen zurückgegriffen werden kann.
1. Dass die Offenbarung von Merkmal 1 – Bereitstellen eines Aufgabeproduktes, welches Stahlwerkschlacke mit Eisenverbindungen und MnO aufweist – auf den vormaligen Beklagten zu 2), Dr. W…, zurückgeht, wurde vorstehend bereits unter B)IV.2. erläutert. Gleiches gilt für Merkmal 2 (Verarbeiten des Aufgabeproduktes als Schmelze). Die Beklagte hat, ohne dass die für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Mitberechtigung darlegungs- und beweispflichtige Klägerin dies widerlegen konnte, unter Hinweis auf die Anlage. B 2 (Aufzeichnungen vom 21.09.2009: „LBO-Schmelzen (Pfeil) Achtung schäumen! Erst mal nur Schmelzen; Dann Zusätze; Kalkstandard“) vorgetragen, von Dr. W… stamme die Anregung, im Sinne von Merkmal 2 das Ausgangsprodukt als Schmelze zu verwenden. Dass die Vorgabe der Verwendung von Manganoxid (MnO) ebenfalls von Dr. W… stammt und nicht auf eine erfinderische Überlegung der Mitarbeiter der Klägerin zurückgeht, wurde vorstehend ebenfalls erläutert. Soweit die Klägerin darauf verweist, das Schmelzen von Stahlwerkschlacke zähle zu ihrem üblichen Tätigkeitsbild, begründet dies für sich genommen keinen Beitrag zur Erfindung. Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass sich Dr. W… an die Klägerin gewandt hat, weil diese über die technischen Möglichkeiten verfügt, mittels ihres Hochofens Stahlwerkschlacke zu schmelzen. Dass sich Dr. W… von sich aus an die Klägerin wandte, hat diese nicht bestritten. Die Klägerin hat weder substantiiert vorgetragen geschweige denn unter Beweis gestellt, dass die Idee, Stahlwerkschlacke zu schmelzen, von ihr stammte, weshalb das sich auf Anl. B 2 stützende Vorbringen der Beklagten zum Auffinden des in Merkmalen 1 und 2 zum Ausdruck kommenden Erfindungsgedankens unzutreffend sei. Der Umstand, dass die Merkmale 1 und 2 im von den Mitarbeitern der Klägerin verfassten Abschlussbericht zur Vorstudie vom 06.06.2011 offenbart sind, rechtfertigt keine anderweitige Beurteilung. Dies trifft insbesondere auch auf die Zugabe von Manganoxid gemäß Merkmal 1 zu, die zwar im Abschlussbericht auch Erwähnung findet, deren Offenbarung im Rahmen der Erfindung allerdings die Beklagte für sich beansprucht und deren Verwendung eine von drei Grundpfeilern der Erfindung darstellt wie im Vindikationspatent beschrieben. Auf die vorstehenden Ausführungen unter B)IV.2. wird insoweit Bezug genommen.
2. Hinsichtlich Merkmal 3 (Einbringen von Reduktionsmittel in die Schmelze zum Reduzieren der Eisenverbindungen in die elementare metallische Form, um im mineralischen Schmelzanteil einen Kalkstandard zwischen 90 und 110 zu erreichen) ist im Abschlussbericht gemäß Anl. K 12 die Zugabe von Petrolkoks zur Reduktion des mineralisch gebundenen Eisens offenbart (Anl. K 12, S. 9/10), einschließlich des Einblasens von Argon über eine Hohlelektrode direkt in das Schmelzbad (Anl. K 12, S. 12, vgl. insoweit Beschr. Anl. B 40, Abs. [0032]). Insoweit beansprucht die Beklagte einen Erfindungsbeitrag nicht für sich (als nicht zu den rot umrandeten Bereichen in Anl. B 21 zählend).
Anders verhält sich die Sachlage im Hinblick auf die Offenbarung des Teilmerkmals des Erreichens eines Kalkstandards zwischen 90 und 110. Dieses – neben dem Vorsehen von MnO in der Schmelze und dem langsam definierten Abkühlen eine der drei Grundideen der Erfindung (vgl. Anl. B 40, Abs. [0018]) – findet im Abschlussbericht gemäß Anl. K 12 keine ausdrückliche Erwähnung. Der Hinweis der Klägerin (Schriftsatz vom 18.08.2017, S. 10 = Bl. 495 d.A.), der Fachmann entnehme der Offenbarung im Abschlussbericht gemäß Anl. K 12 unter Ziff. 4.3. „Konditionierung der mineralischen Fraktion“ in Satz 1, wonach nach der Überführung der Eisenverbindungen in die Metallphase und deren anschließender Separation eine Mineralphase verbleibe, die wesentliche Komponenten von Zementen enthalte, vermag einen Beitrag der Mitarbeiter der Klägerin zur Erfindung nicht zu belegen, wenn dem Teilmerkmal des Kalkstandards jeglicher erfinderischer Gehalt abgesprochen wird. Der Fachmann wird indes die Vindikationspatentschrift in dem Sinne verstehen, dass das Teilmerkmal des Erreichens eines Kalkstandards zwischen 90 und 110 wie vorstehend erwähnt von erfindungswesentlicher Bedeutung ist. Er trägt maßgeblich dazu bei, dass sich in einem Zeitraum von zwei bis vier Stunden nach dem Abkühlen der erstarrten Schmelze thermodynamisch stabile Phasen, insbesondere von Alit, ausbilden können (Beschr. Abs. [0035]), so dass das elementare Eisen sodann erfindungsgemäß abgetrennt, einer weiteren Verwertung zugeführt werden (Merkmal 5, Beschr. Abs. [0015]) und die verbleibende Schlacke mit dem verminderten Eisengehalt als hydraulisches Bindemittel (sog. LDS-Bindemittel) verwendet werden kann (Beschr. Abs. [0016]), wobei das LDS-Bindemittel einen Alit-Anteil (C3S) von mindestens 40 M.-% aufweist (Beschr. Abs. 0017]). Dies als erfindungswesentlich erkannt zu haben konnte die Klägerin nicht darlegen. Soweit sie in Richtung auf den behaupteten Miterfinderanteil diesbezüglich auf den Abschlussbericht gemäß Anl. K 12 verweist, ist sie den Nachweis dafür schuldig geblieben, dass Teilmerkmal 3 hinsichtlich der Offenbarung des Kalkstandards zwischen 90 und 110 sowie die Merkmale 5 und 6 (letzteres stellt ebenfalls eine der drei Grundideen des Vindikationspatents dar, vgl. Abs. [0018]) auf den von ihr gewonnenen Erkenntnissen und ihrem Erfindungsbesitz beruhten.
3. Die Klägerin kann sich aber mit Erfolg darauf berufen, dass die Offenbarung von Merkmal 3.1, – das Einbringen des Reduktionsmittels in einer nicht-oxidierenden Atmosphäre – auf der Erkenntnis ihrer Mitarbeiter, der Dres. A…, Ad… und B…, beruhe. Aus dem Abschlussbericht zur Vorstudie gemäß Anl. K 12 geht hervor, dass es bei der Reduktion des mineralisch gebundenen Eisens im Sinne von Merkmal 3 zu einem starken Schäumen der Schmelze komme, welches schnell unkontrollierbar sei (Anl. K 12, S. 10, 1. Absatz). Durch Zugabe geringer Mengen Borax zur Schmelze habe das Schäumen kontrolliert werden können (Anl. K 12, S. 10 unter „4.2.1. Reduktion beim Schmelzen im arteigenen Material“, 1. Absatz). Trotz hoher Reduktionseffizienz werde allerdings das gebildete Eisen wieder oxidiert. Durch Einblasen von Argon habe eine Reoxidation des Eisens verhindert werden können (Anl. K 12, S. 10 ff.). Die Klägerin hat vorgetragen, entgegen den Anweisungen des vormaligen Beklagten zu 2) die Entscheidung über das Reduktionsmittel getroffen zu haben und für das Einblasen des Argon zur Verhinderung einer Reoxidation verantwortlich gewesen zu sein. Dieses von der Beklagten nicht spezifiziert in Abrede gestellte Vorgehen stellt einen Beitrag zur Erfindung dar, der in Merkmal 3.1. des Vindikationspatents seinen Ausdruck findet.
4. Unter Berücksichtigung der vorstehend festgestellten Beteiligung der Mitarbeiter der Klägerin sowie der vormaligen Beklagten zu 2) und 3) erachtet der Senat eine Gewichtung der Miterfinderanteile im Verhältnis von 1/3 zu 2/3 zugunsten der Beklagten für angemessen.
D) Aus den vorstehenden Gründen zu B) ist der Berufung der Klägerin auch kein Erfolg verbeschieden, soweit diese auf die Übertragung der weiteren von Berufungsantrag zu 1. umfassten ausländischen Schutzrechte bzw. auf Übertragung des Anspruchs auf Erteilung der weiteren ausländischen Patentanmeldungen gerichtet ist. Die insoweit verfolgten Ansprüche setzen eine Alleinerfinderschaft der Klägerin in Bezug auf die Patentfamilie 1 voraus, die aus den vorgenannten Gründen zu B) nicht besteht.
E) Soweit sich die Berufung der Klägerin dagegen wendet, dass ihr im Ersturteil in Richtung auf die vorgenannten ausländischen Patentanmeldungen bzw. auf die diesbezüglich bereits erteilten Patente im Gegensatz zum deutschen Patent DE 11 2011 200 645 (A5) sowie zur PCT-Anmeldung EP 2892860 (A1) eine Mitberechtigung nicht zugesprochen wurde (LGU Ziff. 1.), ist sie teilweise begründet. Der Klägerin steht insoweit eine Mitberechtigung zu, wobei der Senat mangels abweichenden Vortrags der Parteien zu dem Gegenstand dieser Anmeldungen bzw. erteilten Patente davon ausgeht, dass die Beurteilung der Miterfinderbeiträge in Bezug auf das deutsche und das europäische Patent auch für diese zur Anwendung kommt.
I. Ein derartiger Anspruch ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte die ausländischen Schutzrechte allein und ohne Nennung der weiteren an der Erfindung Mitberechtigten, namentlich der Dres. A…, Ad… und B…, zur Anmeldung gebracht hat, ohne deren Einverständnis hierzu einzuholen.
In seinem Urteil „Beschichtungsverfahren“ (GRUR 2016, 1257) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, das Verhältnis mehrerer an einer Erfindung Berechtigter richte sich nach den Regeln des Gemeinschaftsrechts in §§ 741 ff. BGB (BGH a.a.O. – Beschichtungsverfahren, Tz. 17). Abgesehen von dem – hier nicht vorliegenden, überdies auch nicht von Beklagtenseite behaupteten – Fall der Durchführung einer notwendigen Erhaltungsmaßnahme sei ein Miterfinder nicht berechtigt, ohne oder gegen den Willen des Miterfinders oder der weiteren Miterfinder ein Patent in eigenem Namen und ohne Nennung des Miterfinders oder der weiteren Miterfinder anzumelden.
Im Streitfall hat die Beklagte zwar unter Nennung der vormaligen Beklagten zu 2) und 3), aber ohne Angabe der Herren Dr. A…, Dr. Ad… und Dr. B… als Miterfinder in Kenntnis des Umstands ihrer Mitwirkung an der Erfindung die Patentfamilie 1 zum Patent an-gemeldet. Soweit sich die Beklagte auf ein Einverständnis bzw. eine Einwilligung der vorgenannten Mitberechtigten zu dieser Vorgehensweise beruft (Berufungserwiderung S. 59 ff. = Bl. 475 ff. d.A.), kann dem nicht gefolgt werden. Dem Umstand, dass die Mitarbeiter der Klägerin wenige Tage nach der erfolgten Patentanmeldung und nach Kenntnissetzung hiervon eine gemeinsame Veröffentlichung unter ihrer Mitwirkung als Co-Autoren anregten (vgl. Bl. 477 d.A.) kann entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) nicht entnommen werden, dass diese ihr Einverständnis zu einer Patentanmeldung durch die Beklagte in der geschehenen Weise erteilt hätten, nämlich unter Nichtnennung ihrer Person als Miterfinder.
Die allein im Namen der Beklagten erfolgten Anmeldungen stellen sich als Verletzung der zwischen den Miterfindern bzw. deren Rechtsnachfolgern bestehenden Gemeinschaft dar mit der Folge, dass die Beklagte zum Ersatz des dadurch entstandenen Schadens verpflichtet ist (§ 280 Abs. 1 BGB). Dieser besteht (auch) darin, dass die Miterfinder bzw. die Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin nicht als Miterfinder bzw. Mitberechtigte in den Registern ausgewiesen sind. Die Beklagte ist daher unabhängig von etwaigen gesetzlichen Vindikationsansprüchen nach dem Recht des jeweiligen Anmeldestaates auf vertraglicher Grundlage verpflichtet, im Wege der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn die Anmeldungen der materiellen Rechtslage entsprechend im Namen aller Miterfinder/Mitberechtigten erfolgt wäre.
II. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob sich der Darstellung der Klägerin folgend ein gesetzlicher Anspruch auf Einräumung einer Mitberechtigung an den ausländischen Patentanmeldungen/erteilten Patenten der Patentfamilie 1 unter Anwendung von deutschem Recht auch in Anwendung der Rom-II-VO ergäbe.
1. Das Landgericht hat die insoweit ausgesprochene Klageabweisung darauf gestützt, dass die Klägerin zu den Voraussetzungen eines Vindikationsanspruchs in den vom Klageantrag umfassten ausländischen Territorien trotz gerichtlichen Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2016 nichts vorgetragen habe, hierzu allerdings aufgrund der Anwendbarkeit der Kollisionsnorm des Art. 8 Abs. 2 Rom-II-VO, wonach im Streitfall das Schutzlandprinzip gelte, Anlass bestanden hätte.
2. Nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 vom 11.07.2007 über das auf ausländische Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom-II-VO“; die auf den Streitfall Anwendung findet, da die maßgeblichen Handlungen nach dem Stichtag 11.01.2009 begangen wurden, Art. 32 Abs. 2 Rom-II-VO) ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird. Dieser Grundsatz findet nach Art. 8 Abs. 2 der Rom-II-VO keine Anwendung bei Verletzung gemeinschaftsweit einheitlicher Rechte des geistigen Eigentums. In diesen Fällen ist grundsätzlich das Recht desjenigen Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde. Diese Vorschrift stellt eine Ausnahme von dem in Artikel 4 Abs. 2 der Verordnung zum Ausdruck kommenden Grundsatz dar, dass eine unerlaubte Handlung in Fällen, in denen der Schädiger wie auch der Geschädigte im gleichen Staat ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, dem Recht dieses Staates unterliegt. Für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung verweist Art. 13 der Verordnung auf Art. 8.
3.a) Der Beurteilung des Landgerichts hat die Klägerin zunächst entgegen gehalten, der Anwendungsbereich des Art. 8 Abs. 2 Rom-II-VO, der nur Verletzungsfälle aus dem Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes umfasse, sei hier nicht eröffnet, da ein Fall der widerrechtlichen Entnahme vorliege, die im Inland begangen worden sei, so dass gemäß Art. 4 Abs. 2 Rom-II-VO deutsches Recht zur Anwendung komme, zumal sämtliche Beteiligte deutsche Staatsangehörige seien, zudem ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung bestehe, für den nach Art. 10 Abs. 2 Rom-II-VO ebenfalls deutsches Recht gelte. Sodann hat sie unter Bezugnahme auf die aktuelle Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 2 Rom-II-VO die Geltung von deutschem Recht hergeleitet.
b) Dem entgegnet die Beklagte, der klägerseits in Richtung auf die streitgegenständlichen Auslandsanmeldungen bzw. bereits erteilten ausländischen Patente geltend gemachte Übertragungs- bzw. Mitberechtigungsanspruch resultiere aus nationalen Schutzrechtsanmeldungen mit der Folge, dass – wie sich aus Art. 8 Abs. 1 Rom-II-VO ergebe – das Schutzlandprinzip uneingeschränkt auf den Streitfall Anwendung finde; ob aus einer Patentanmeldung ein Erteilungsanspruch hergeleitet werden könne und nach welchen Regelungen eine Umschreibung im ausländischen Register möglich sei, richte sich allein nach dem Recht desjenigen Landes, für das der Erfinder Schutz beanspruche.
c) In seinem Urteil „Beschichtungsverfahren“ hat der Bundesgerichtshof betreffend die Anmeldung eines europäischen Patents durch einen Mitberechtigten allein und ohne Zustimmung eines weiteren (klagenden) Mitberechtigten ausgeführt, auf den Fall sei deutsches Recht anzuwenden, da die damalige Klägerin die außervertragliche Schadenshaftung des Beklagten i.S.v. Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB geltend mache (BGH GRUR 2016, 1257 Tz. 15). Da die Anmeldung der Erfindung zum europäischen Patent vor dem 11.01.2009 erfolgt ist, kam die Anwendung der Rom-II-VO nicht in Betracht. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterlägen nach Maßgabe des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt habe (BGH a.a.O. – Beschichtungsverfahren, Rn. 12: Anmeldung des europäischen Patents in Deutschland). Von diesem weiten Verständnis der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums ausgehend, ist eine unberechtigte Anmeldung zum Patent als eine Verletzung i.S.v. Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO zu qualifizieren, was zur Anwendung des Rechts des jeweiligen Schutzlands führt (so auch das von der Klägerin vorgelegte Rechtsgutachten Anlage KB 1, Seite 4 f.; vgl. auch Drexl, in Münchner Kommentar zum BGB, Internationales Privatrecht II, Internationales Immeraterialgüterrecht Rn. 14, 163; Fezer/Koos/Staudinger, Internationales Wirtschaftsrecht, Rn. 956 f, 2015). Gleiches gilt gemäß Art. 13 auch für Ansprüche aus Eingriffskondiktion (Drexl a.a.O. Rn. 227; Palandt/Thorn, BGB, 76. Aufl., Art. 13 Rom II-VO Rn. 2).
d) In dem Vorabentscheidungsverfahren (Urt. v. 27.09.2017, C-24/16 und C-25/16 – Nintendo/BigBen) zur Auslegung von Art. 8 Abs. 2 Rom-II-VO und zur Anwendbarkeit nationalen Rechts bei einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums (eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters) hat der Europäische Gerichtshof darauf hingewiesen, dass Rechtsstreitigkeiten über Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums besonders komplex seien und es nicht selten vorkomme, dass für die Bestimmung des anwendbaren Rechts an mehrere Orte angeknöpft werden könnte, an denen das schadensbegründende Ereignis eingetreten sei (EuGH a.a.O. – Nintendo/BigBen, Tz. 99). Die Rom-II-VO solle nach ihrem Schutzzweck die Vorhersehbarkeit des Ausgangs von Rechtsstreitigkeiten, die Sicherheit in Bezug auf das anzuwendende Recht und die einheitliche Anwendung der Verordnung in allen Mitgliedstaaten gewährleisten (EuGH a.a.O. – Nintendo/BigBen, Tz. 102 unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 17.11.2011, C-412/10 – Homawoo; nachgewiesen in juris). Außerdem wolle der Unionverordnungsgeber mit den in der Rom-II-VO vorgesehenen Anknüpfungskriterien einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Personen, deren Haftung geltend gemacht wird, und Geschädigten gewährleisten. In Anbetracht dieser Ziele sei bei der Bestimmung des schadensbegründenden Ereignisses in Fällen, in denen demselben Beklagten verschiedene, in verschiedenen Mitgliedstaaten begangene Verletzungshandlungen vorgeworfen werden, bei der Ermittlung des schadensbegründenden Ereignisses nicht auf jede einzelne ihm vorgeworfene Verletzungshandlung abzustellen, sondern es sei eine Gesamtwürdigung seines Verhaltens vorzunehmen, um den Ort zu bestimmen, an dem die ursprüngliche Verletzungshandlung, auf die das vorgeworfene Verhalten zurückgehe, begangen worden sei oder drohe (EuGH a.a.O. – Nintendo/BigBen, LS 3 und Tz. 103). Eine solche Auslegung ermögliche es dem angerufenen Gericht, das angerufene Recht anhand eines einheitlichen Anknüpfungskriteriums und für alle Parteien von Rechtsstreitigkeiten über Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums der Union leicht zu bestimmen (EuGH a.a.O. – Nintendo/BigBen, Tz. 104).
e) Zwar weist der Streitfall zahlreiche Anknüpfungstatsachen auf, welche im Sinne der vorgenannten EuGH-Rechtsprechung bei Gesamtwürdigung der zugrunde liegenden Umstände im Rahmen von Art. 8 Abs. 2 der Rom-II-VO die Anwendung deutschen Rechts nahelegen könnte: das zur Patentanmeldung führende Verfahren ist in Deutschland entwickelt worden, sämtliche Beteiligte sind deutsche Staatsangehörige, der der Klägerin aufgrund der beanstandeten Vorgehensweise der Beklagten entstandene Schaden ist im Inland eingetreten.
Allerdings bezieht sich der Wortlaut des Art. 8 Abs. 2 der Rom-II-VO nur auf die Verletzung gemeinschaftsweit einheitlicher Rechte des geistigen Eigentums. Hiervon umfasst sind zwar nicht nur ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster, worüber der EuGH in seiner Entscheidung „Nintendo/BigBen“ zu befinden hatte, sondern im Hinblick auch die Unionsmarke (im Hinblick auf den in Art. 1 Abs. 2 UMV zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Einheitlichkeit der Unionsmarke; vgl. BGH, Urt. v. 09.11.2017 – Parfummarken, Tz. 30 zur Übertragbarkeit der Entscheidung des EuGH auf die Gemeinschaftsmarke und die Unionsmarke, nachgewiesen in juris).
Europäische Patente und sonstige ausländische Anmeldungen/Patente unterliegen indessen nicht dem Einheitsgrundsatz, es handelt sich hierbei vielmehr um eine Vielzahl von einzelnen Schutzrechten, die im jeweiligen Schutzland Geltung beanspruchen. Im Hinblick darauf erscheint zweifelhaft, ob die Entscheidung des EuGH in „Nintendo/BigBen“ zu Art. 8 Abs. 2 der Rom-II-VO in Richtung auf die streitgegenständlichen Auslandsanmeldungen/-schutzrechte hier Geltung beanspruchen würde. Ob der Klägerin darin zu folgen wäre, dass praktische Bedürfnisse des Anmelders eine entsprechende Anwendung gebieten würden, kann aus den vorgenannten Gründen im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen zu I. im Streitfall dahinstehen.
F) Der der Klägerin zustehende Anspruch auf Mitberechtigung zu jeweils 1/3 am Gegenstand der streitgegenständlichen (in- und ausländischen) Patentanmeldungen und bereits erteilten Patente der Patentfamilie 1 besteht allerdings nur Zug um Zug gegen anteilige Erstattung der von der Beklagten für Patentfamilie 1 aufgewendeten Anmeldekosten, welche diese – insoweit unwidersprochen – in ihrem Schriftsatz vom 12.05.2016 (dort S. 46 ff. = Bl. 269 ff.) unter Vorlage der diese betreffenden Rechnungen als Anlagenkonvolut B 31 beziffert hat und welche die Summe von € 52.909,27 ergeben, so dass sich auf der Grundlage eines 1/3-Mitberechtigungsanteils ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von € 17.636,42 ergibt.
G) Die von der Klägerin mit der Berufung angegriffene Feststellung des Landgerichts, dem in Richtung auf die Patentfamilie 2 gerichteten Anspruch auf Vollvindikation sei nicht stattzugeben (Berufungsantrag zu 2.), lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
I. Ihre Berufung stützt die Klägerin darauf, die zweite Schutzrechtsfamilie habe das gleiche Verfahren wie die Patentfamilie 1 zum Gegenstand gehabt, jedoch mit einer „schnellen Abkühlung“ (vgl. Merkmalsgruppe 5 der als Anl. K 19 vorgelegten Merkmalsgliederung). Sie, die Klägerin, sei bereits im Zeitpunkt der Abfassung des Abschlussberichts vom 06.06.2011 (Anl. K 12) im Erfindungsbesitz sowohl des Verfahrens für die langsame Abkühlung als auch für die schnelle Abkühlung gewesen. Beide Patentfamilien seien daher im gleichen Abschlussbericht zur Vorstudie enthalten, die Klägerin sei bereits am 06.06.2011 im Erfindungsbesitz für die langsame und des Verfahrens für die schnelle Abkühlung gewesen. Dadurch, dass die Klägerin den Abschlussbericht der Beklagten übermittelt habe, habe sie dieser Erfindungsbesitz verschafft. Durch den Entwicklungsvertrag gemäß Anl. B 10 sei die durch die Beklagte erfolgte widerrechtliche Entnahme nicht im Nachhinein legitimiert worden. An dieser Beurteilung ändere auch der Umstand nichts, dass die Patentfamilie 2 erst im Jahr 2013 zum Patent angemeldet worden sei.
II. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin verhilft ihrer Berufung, soweit mit dieser die Vollvindikation der Patentfamilie 2 begehrt wird (Berufungsantrag zu 2.), nicht zum Erfolg.
1. Hierbei ist – von den Beklagten insoweit unwidersprochen – im Ausgangspunkt zutreffend davon auszugehen, dass sich der Offenbarungsgehalt der Anmeldung der 2. Patentfamilie vom 02.09.2013 (WO 2015/028668 A1; Anl. K 18) im Vergleich zur 1. Patentfamilie im Wesentlichen darin erschöpft, dass darin im Unterschied zu letzterer das sogenannte „schnelle“ Abkühlen der Schmelze (in spätestens 15 Minuten, vgl. nachfolgend zu Merkmal 4, in Anl. K 18 als Merkmal 4 angeführt) gelehrt wird.
2. Patentanspruch 1 des als Anl. B 41 erteilten Europäischen Patents EP 2 843 063 B1 (als Teil der Patentfamilie 2) lässt sich in folgende Merkmale gliedern (vgl. Merkmalsgliederung der Klägerin mit Gegenüberstellung, Anl. K 18):
Verfahren zur Aufbereitung von Stahlwerkschlacken zum Herstellen eines hydraulischen mineralischen Bindemittels mit hohem Erhärtungspotential und zum Rückgewinnen von Eisen, mit den Schritten:
Bereitstellen eines Aufgabeproduktes, welches Stahlwerkschlacke mit Eisenverbindungen, insbesondere in oxydischer Form, und MnO aufweist, wobei das MnO in der Stahlwerkschlacke enthalten sein kann (Merkmal 1),
Verarbeiten des Aufgabeproduktes als Schmelze in einem Ofen (Merkmal 2),
Einbringen von Reduktionsmittel in die Schmelze zum Reduzieren der Eisenverbindungen, um im mineralischen Schmelzanteil einen Kalkstandard zwischen 90 und 110 zu erreichen (Merkmal 3),
wobei das Einbringen des Reduktionsmittels in nicht-oxidierenden Ofenatmosphäre durchgeführt wird (Merkmal 3.1.),
definiertes Abkühlen, wobei die Schmelze in frühestens 15 min erstarrt (Merkmal 4),
mechanisches Abtrennen von zumindest eines Teils des elementaren Eisens aus der erstarrten Schmelze (Merkmal 5), und
anschließendes direktes Zuführen der erstarrten Schmelze, welche einen verminderten Eisengehalt und einen Alit-Anteil von mindestens 40 M.-% bei einem Anteil von mindestens 60 M.-% kristalliner Phasen aufweist, wobei die kristallinen Phasen größtenteils aus Alit und Belit bestehen, einer Verwendung als hydraulisches mineralisches Bindemittel (Merkmal 6).
3. Aus den vorstehenden Gründen zu B)IV. 2. dieses Senatsurteils ist die Klägerin nicht Berechtigte im Sinne von Art. II § 5 Abs. 1 IntPatÜG, da ihr die materielle Alleininhaberschaft an der Patentfamilie 2 zugrunde liegenden Erfindung nicht zusteht und ihre Mitarbeiter, die Dres. A…, Ad… und B…, ihr auch keinen alleinigen Erfindungsbesitz vermitteln konnten. Den Nachweis, dass die Merkmale 1 bis 3, 5 und 6 des Patentanspruchs 1 des EP 2 843 063 B1 (Anl. B 41) auf das Erfindungswissen ihrer vorstehend aufgeführten Mitarbeiter zurückzuführen seien, hat die Klägerin nicht geführt. Insoweit ist auf die diesbezüglichen Ausführungen unter B) zu Patentfamilie 1 zu verweisen. Lediglich ergänzend ist insoweit auszuführen, dass die Beklagte unter Bezugnahme auf die als Anl. B 5 vorgelegte Aktennotiz des vormaligen Beklagten zu 2) auch im Hinblick auf die in Merkmal 5 des Patentanspruchs 1 offenbarte „schnelle Abkühlung“ Erfindungsbesitz beansprucht, ohne dass dem die Klägerin in substantiierter Weise entgegengetreten ist, geschweige denn hierzu einen spezifizierten Sachvortrag unter Beweis gestellt hat.
Entsprechendes gilt hinsichtlich der Auslandsanmeldungen und erteilten ausländischen Patente, soweit sie Patentfamilie 2 betreffen (ebenfalls Berufungsantrag zu 2.).
Darauf, dass der Antrag in Bezug auf das europäische Patent – nach dessen Erteilung kommt nur mehr eine Vindikation der einzelnen daraus hervorgegangenen nationalen Schutzrechte in Betracht – nicht angepasst wurde, kommt es folglich nicht an.
III. Der Klägerin steht gegenüber den Beklagten auch kein – als „minus“ im Hauptantrag zu 2. enthaltener – Anspruch auf Einräumung einer Mitberechtigung an der Patentfamilie 2 einschließlich der diesbezüglichen Auslandsanmeldungen und bereits erteilten ausländischen Patente zu. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Patentfamilie 2 unter den Gegenstand des Entwicklungsauftrags vom 20.12.2012/16.01.2013 (Anl. B 10) falle und die Klägerin nach dessen Art. 5. „Arbeitsergebnisse, Schutzrechte und Know-how“, Ziff. 5.4.3, zur Übertragung der Schutzrechte verpflichtet sei, weshalb sich das Begehren der Klägerin auf Vollübertragung bzw. auf Einräumung einer Mitberechtigung als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB darstelle, da diesem der „dolo agit“-Einwand entgegenstehe.
Vertragsgegenstand des Entwicklungsauftrags ist nach dessen Art. 1 die Durchführung von „Untersuchungen zur Nachbehandlung von LD-Schlacke im Lichtbogenofen zur Metallrückgewinnung und Erzeugung von „Zementersatzstoffen““. In Art. 5.4 „Erfindungen/Neuschutzrechte“ unter Ziff. 5.4.1 ist im Entwicklungsauftrag gemäß Anl. B 10 festgehalten, dass die BAM schutzrechtsfähige Ergebnisse und Erfindungen, die bei der Durchführung des Entwicklungsauftrags entstehen und die sich auf die im (als Anlage 1 dem Vertrag beigefügten, vgl. Art. 1 Ziff. 1.2) Arbeitsplan enthaltene Fragestellung beziehen, der Beklagten unverzüglich mitzuteilen habe. Art. 5 sieht in Ziff. 5.4.2 und 5.4.3 die Verpflichtung der BAM zur Übertragung von dem Entwicklungsauftrag zugrunde liegenden „Neuschutzrechten“ nach Maßgabe der Ziff. 5.4.1 vor.
Bei der Patentfamilie 2 handelt es sich um derartige, dem Geltungsbereich des Entwicklungsauftrags vom 20.12.2012/16.01.2013 (Anl. B 10) unterfallende Neuschutzrechte. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Patentfamilie 2 zugrunde liegende Erfindung („schnelles Abkühlen“) nicht bereits im Abschlussbericht vom 06.06.2011 (Anl. K 12) offenbart und lässt sich weder aus dem Versuch V426, noch aus – diesen Versuch lediglich wiederholenden – Versuch V428 ableiten. Der Abschlussbericht gemäß Anl. K 12 offenbart nur eine Alit-Bildung für die langsame Abkühlung, zur in Versuch V427 durchgeführten schnellen Abkühlung wird die Bildung von Alit nicht dargestellt (vgl. Anl. K 12, S. 24). Die in Merkmal 6 des Patentanspruchs 1 des EP 2 843 063 B1 niedergelegte technische Lehre resultiert erst aus dem Versuch V441 vom 13.02.2013; sie ist erstmals im Abschlussbericht zum Entwicklungsauftrag vom 17.10.2013 (Anl. B 37; dort unter Ziff. 4.2 zur Durchführung des Versuchs V 441 und der Probe TK 2691 Gran) dokumentiert. Patentfamilie 2 unterfällt damit sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch inhaltlich dem Anwendungsbereich des Entwicklungsauftrags vom 20.12.2012/16.01.2013.
H) Schadensersatzfeststellung und Auskunftserteilung (Berufungsantrag zu 3.)
I. Die Berufung der Klägerin ist in Richtung auf den verfolgten Schadensersatzfeststellungsanspruch teilweise begründet.
a) Der Umstand, dass die Beklagte allein und ohne Nennung der Mitberechtigten auf Klägerseite (Dr. A…, Dr. Ad… und Dr. B…) die Schutzrechte der 1. Patentfamilie in eigenem Namen angemeldet hat, stellt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O. – Beschichtungsverfahren) wie vorstehend unter E)I. ausgeführt entgegen der Auffassung des Landgerichts als eine zur Haftung der Klägerin auf Schadensersatz dem Grunde nach führende Pflichtverletzung des in gemeinschaftsrechtlicher Verbundenheit bestehenden Rechtsverhältnisses der Mitberechtigten an der Erfindung dar. Die Klägerin hat hierdurch sowohl ihre Rechtspflichten aus dem Gemeinschaftsverhältnis (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB) verletzt (BGH a.a.O. – Beschichtungsverfahren, Tz. 19 ff., insbes. Tz. 22, 24, 26).
b) Der aus der ungerechtfertigten Alleinanmeldung der Schutzrechte der Patentfamilie 1 ersatzfähige Schaden umfasst seinem Umfang nach die Verpflichtung zum Ausgleich sämtlicher Vermögensnachteile, die der Klägerin infolge der Anmeldung der Erfindung zum Patent allein im Namen der Beklagten und deren hieraus entstandene formelle Alleinberechtigung an den Patentanmeldungen und den insoweit erteilten Patenten erlitten hat; er schließt einen entgangenen Ausgleich der Vorteile ein, den die Beklagte aus der Nutzung des Gegenstands der Anmeldungen und der erteilten Patente gezogen hat (BGH a.a.O. – Beschichtungsverfahren, Tz. 28). Insoweit war der im Termin vor dem Senat klägerseits erfolgten Antragstellung auf Einbeziehung weiterer vermögenswerter Vorteile zu entsprechen.
II. Dem – nach den vorstehenden Ausführungen zu I. nach Maßgabe des § 242 i.V.m. §§ 259 Abs. 1, 260 Abs. 1 BGB zuzusprechenden (der auch im Rahmen gesetzlicher Schuldverhältnisse besteht, vgl. BGH a.a.O. – Beschichtungsverfahren, Tz. 21 m.w.N.) – Auskunftsanspruch der Klägerin kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, bereits in der Klageerwiderung eine „Nullauskunft“ erteilt zu haben. Sie hat zwar insoweit ausgeführt, aus der Anmeldung der keine Erlöse erzielt zu haben und diese Erklärung im Termin vor dem Senat wiederholt. Die Auskunftserteilung führt allerdings im Streitfall nicht zum Erlöschen des Auskunftsanspruchs. Zum einen war dieser von Anfang an auf alle Verwertungshandlungen gerichtet und hat die Erlösbekanntgabe nur beispielhaft aufgeführt („insbesondere“). Zum anderen ist der Auskunftsantrag im Termin vor dem Senat dahingehend präzisiert worden, dass er sich auf die Einbeziehung der weiteren aus den Verletzungshandlungen vermögenswerten Vorteile beziehe. Hierzu hat sich die Beklagte bislang noch nicht erklärt, so dass insoweit der Auskunftsanspruch fortbesteht.
I) Erstattung vorgerichtlicher Patent- und Rechtsanwaltskosten (Berufungsantrag zu 4.)
Von den – der Höhe nach unstreitigen – Kosten der vorgerichtlichen patent- und rechtsanwaltlichen Vertretung hat die Beklagte angesichts des Anteils der Mitarbeiter der Klägerin an der Patentfamilie 1 zugrunde liegenden Erfindung (die Gegenstand der vorgerichtlichen patentanwaltlichen und rechtsanwaltlichen Tätigkeit der Klägervertreter war) 1/3 zu tragen, was einem Betrag von € 1.672,70 entspricht. Dem Einwand der Beklagten, die Klägerin habe eine Vollübertragung geltend gemacht und von vorneherein die Erbringung einer Teilleistung abgelehnt, weshalb ihr kein Kostenerstattungsanspruch zustehe, war nicht zu entsprechen. Der Umstand, dass die Klägerin vorgerichtlich einer beklagtenseits vorgeschlagenen Einigung über die Einräumung einer Mitberechtigung nicht näher getreten ist, führt nicht zum Wegfall des Kostenerstattungsanspruchs in berechtigter Höhe.
J) Anschlussberufung der Beklagten
Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie sie innerhalb der am 21.06.2017 ablaufenden Berufungserwiderungsfrist mit Telefaxschreiben vom selben Tage fristgerecht eingelegt worden (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Sie führt allerdings in der Sache nicht zum Erfolg. Aus den vorstehenden Gründen unter B), C) und E) steht der Klägerin eine Mitberechtigung in Höhe eines 1/3-Anteils am Gegenstand der Patentfamilie 1 zu. Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, Patentfamilie 1 sei vom Inhalt des Entwicklungsauftrags vom 20.12.2012/16.01.2013 (Anl. B 10) umfasst, weshalb ihr nicht nur am Gegenstand der Erfindung gemäß Patentfamilie 2, sondern auch an demjenigen der Patentfamilie 1 ein Übertragungsanspruch zustehe, nachdem erst mit der Auswertung des Versuchs V428 die technische Lehre der Patentfamilie 1 fertig gestellt gewesen und rückblickend der Gegenstand der beiden Anmeldungen als eine einheitliche Erfindung zu bewerten sei, da bei dem erfindungsgemäßen Verfahren unabhängig davon, ob schnell oder langsam gekühlt werde, Alit entstehe.
Dem ist entgegenzuhalten, dass die fertige Erfindung nach der Patentfamilie 1 bereits in Versuch V426 offenbart ist und im Abschlussbericht vom 06.06.2011 (Anl. K 12) – also mehr als eineinhalb Jahre vor Abschluss des Entwicklungsauftrags gemäß Anl. B 10 – die sich hieraus ergebende technische Lehre aus der Sicht des Fachmanns dergestalt dokumentiert ist, dass sich hieraus für diesen eine konkrete Handlungsanweisung ergibt, die einen praktischen Nutzen hat, in wiederholbarer Weise realisierbar ist und die technische Lösung einer technischen Aufgabe durch technische Überlegungen darstellt (zum Erfindungsbegriff vgl. Schulte/Moufang a.a.O., § 1 Rn. 15). Dass der Versuch V426 zu Kontrollzwecken zu einem späteren Zeitpunkt wiederholt wurde, ändert hieran nichts. Die Parteien haben Ende 2012/Anfang 2013 den Entwicklungsauftrag in dem Bewusstsein der bereits vorhandenen technischen Lösung eines langsamen Abkühlens geschlossen und wollten diese Erkenntnis im Rahmen des Entwicklungsauftrags weiterentwickeln. Anhaltspunkte dafür, dass der Stand der Technik nach dem Versuch V426 in den Entwicklungsauftrag einfließen sollte, lassen sich weder dessen Wortlaut entnehmen, noch ließen die konkreten Umstände des Einzelfalles eine derartige Auslegung zu. Insoweit ist darauf zu verweisen, dass nach Art. 5 des Entwicklungsauftrags nur „Neuschutzrechte“ auf die Beklagte als Auftraggeberin zu übertragen sind. Aus den vorgenannten Gründen handelt es sich bei Patentfamilie 1 aber gerade nicht um ein solches Neuschutzrecht.
III.
1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.