IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  6 U 5037/09

Leitsatz

1 Der Einsatz technischer Schutzmaßnahmen gegen rechtswidrige Vervielfältigungshandlungen in Gestalt der Kombination aus Software- und Hardware-Schutzmaßnahmen (proprietäres Kartenformat) wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und beschränkt legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise, sofern ein vergleichbarer Schutz durch andere Maßnahmen (zB Verschlüsselung) nicht besteht. (redaktioneller Leitsatz)
2 In der – zumindest stillschweigend getroffenen – Entscheidung, die als rechtsverletzend beanstandeten Produkte (hier: Adapterkarten zur Umgehung technischer Schutzmaßnahmen) nach Erhalt der gegenüber einer Gesellschaft ausgesprochenen Abmahnung weiter zu vertreiben, ist eine Maßnahme zu sehen, die typischerweise auf Geschäftsführerebene getroffen wird. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

21 O 22196/08 2009-10-14 TeU LGMUENCHENI LG München I

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Landgerichts München I vom 14.10.2009, Az. 21 O 22196/08, abgeändert wie folgt:
„I.1. Es wird festgestellt, dass die Hauptsache in Richtung auf den gegenüber dem Beklagten zu 1) verfolgten Unterlassungsantrag der Klägerin zu 1) zu Ziffer erledigt ist.
I.2. Den Beklagten zu 2) und 3) wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,- für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung, wobei die Haft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, untersagt, zu gewerblichen Zwecken in den Kartenschacht der N. DS Spielkonsole passende sogenannte „Slot-1 Karten”, die über einen internen wieder beschreibbaren Speicher oder eine Vorrichtung zur Verwendung einer Micro-SD-Karte verfügen und geeignet sind, im Internet verfügbare Kopien von N. DS Spielen der Klägerinnen auf einer N. DS Konsole abzuspielen, insbesondere die folgenden sogenannten „Slot-1 Karten”: 
(1) „acekard 2″ wie aus Anlagen K 1 und K 1a ersichtlich;
(2) „M3 Real mit Rumble Pack” wie aus Anlagen K 2 und K 2a ersichtlich;
(3) „DS TT Revision 1.0″ wie aus Anlage K 3 ersichtlich;
(4) „Cyclo-DS Evolution” wie aus Anlagen K 4 und K 4a ersichtlich;
(5) „Supercard DS One (SDHC)” wie aus Anlage K 5 ersichtlich;
(6) „DS-Linker 16Gbit” wie aus Anlage K 6 ersichtlich;
(7) „N5 Revolution” wie aus Anlage K 7 ersichtlich;
(8) „EDGE DS” wie aus Anlagen K 8 und K 8a ersichtlich;
(9) „EZFLASH V Plus” wie aus Anlage K 9 ersichtlich;
(10) „R4″ wie aus Anlage K 10 ersichtlich;
(11) „N-Card” wie aus Anlage K 11 ersichtlich und (12) „iTouch DS” wie aus Anlage K 11 ersichtlich und
(12) „iTouch DS“ wie aus Anlage K 12 ersichtlich 
einzuführen, zu verbreiten, zu verkaufen, im Hinblick auf den Verkauf zu bewerben oder zu besitzen.
I.3. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin zu 1) unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Slot-1 Karten unter Angabe
– der verkauften Stückzahlen,
– des erzielten Umsatzes,
– der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung sowie
– Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer der Slot-1 Karten, einschließlich der Menge der jeweils erhaltenen oder bestellten Slot-1 Karten sowie über die Preise, die die frühere Beklagte zu 1, die SR-T. GmbH, für die Slot-1 Karten bezahlt hat,
wobei die Beklagten zu 2) und 3) nur für die Zeit ab 20.10.2008 Auskunft zu erteilen haben.
I.4. Eine Forderung der Klägerin zu 1) in Höhe von € 995.000,- zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der SR-T. GmbH zur dann jeweils laufenden Nummer wird festgestellt.
I.5. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I.2. bezeichneten Handlungen seit dem 20.10.2008 entstanden ist und künftig entstehen wird, soweit dieser einen Betrag von € 1 Million überschreitet.
II. 1. Es wird festgestellt, dass die Hauptsache in Richtung auf den gegenüber dem Beklagten zu 1) verfolgten Unterlassungsantrag der Klägerin zu 2) zu Ziffer erledigt ist.
II.2. Den Beklagten zu 2) und 3) wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,- für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung, wobei die Haft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, untersagt, die Slot-1 Karten
(1) „acekard 2″ wie aus Anlagen K 1 und K 1a ersichtlich;
(2) „M3 Real mit Rumble Pack” wie aus Anlagen K 2 und K 2a ersichtlich;
(3) „DS TT Revision 1.0″ wie aus Anlage K 3 ersichtlich;
(4) „Cyclo-DS Evolution” wie aus Anlagen K 4 und K 4a ersichtlich;
(5) „Supercard DS One (SDHC)” wie aus Anlage K 5 ersichtlich;
(6) „DS-Linker 16Gbit” wie aus Anlage K 6 ersichtlich;
(7) „N5 Revolution” wie aus Anlage K 7 ersichtlich;
(8) „EDGE DS” wie aus Anlagen K 8 und K 8a ersichtlich;
(9) „EZFLASH V Plus” wie aus Anlage K 9 ersichtlich;
(10) „R4″ wie aus Anlage K 10 ersichtlich;
(11) „N-Card” wie aus Anlage K 11 ersichtlich und
(12) „iTouch DS” wie aus Anlage K 12 ersichtlich
zu Wettbewerbszwecken im geschäftlichen Verkehr anzubieten oder in Verkehr zu bringen, sofern auf den Produkten oder ihrer Verpackung oder einem Etikett oder einem Begleitzettel nicht sichtbar, leserlich und dauerhaft das CE-Kennzeichen, sowie in gleicher Weise der Name oder die Firma und die Anschrift des Herstellers oder seines Bevollmächtigten oder des Einführers in die Europäische Gemeinschaft, angebracht sind.
II.3. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin zu 2) unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer bezeichnete Handlung begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Slot-1 Karten unter Angabe
– der verkauften Stückzahlen,
– des erzielten Umsatzes,
– der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung und
– der Menge der jeweils erhaltenen oder bestellten Slot-1 Karten sowie der Preise, die die SR-T. GmbH für die Slot-1 Karten bezahlt hat,
wobei die Beklagten zu 2) und 3) nur für die Zeit ab 20.10.2008 Auskunft zu erteilen haben.
II.4. Eine Forderung der Klägerin zu 2) in Höhe von € 5.000,- zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der SR-T. GmbH zur dann jeweils laufenden Nummer wird festgestellt.
II.5. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer II.2. bezeichneten Handlungen seit dem 20.10.2008 entstanden ist und künftig entstehen wird.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.”
2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
3. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung von Ziffer I.2. des landgerichtlichen Urteils durch die Klägerin zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 10.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Beklagten zu 2) und 3) können die Vollstreckung von Ziffern und I.2. des landgerichtlichen Urteils durch die Klägerin zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 210.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung von Ziffer II.2. des landgerichtlichen Urteils durch die Klägerin zu 1) durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 10.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Beklagten zu 2) und 3) können die Vollstreckung von Ziffern und II.2. des landgerichtlichen Urteils durch die Klägerin zu 2) durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 40.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Hinsichtlich der Kosten können die Beklagten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Gründe

I.
Die Klägerinnen nehmen die Beklagten im wiedereröffneten Berufungsverfahren wegen behaupteter Umgehung von Kopierschutzmaßnahmen sowie wegen vermeintlichen Verstoßes gegen Vorschriften der Zweiten Verordnung zum Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (2. GPSGV – Verordnung über die Sicherheit von Spielzeug) im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Adaptern für die N. DS Spielkonsole auf Unterlassung (hinsichtlich des Beklagten zu 1) gerichtet auf die Feststellung der Erledigung der Hauptsache insoweit), Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. In Richtung auf den vormals gestellten Antrag auf Vernichtung rechtsverletzender Produkte haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Zu den Parteien wird zur Vermeidung von Wiederholungen – mit der Maßgabe, dass an Stelle der ursprünglichen Beklagten zu 1), der SR-T. GmbH, der nunmehrige Beklagte zu 1) als deren Insolvenzverwalter aufgrund Aufnahme des Rechtsstreits im Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof (vgl. Revisionsakten I ZR 124/11, Bl. 109) getreten ist – auf das Senatsurteil vom 09.06.2011 (Berufungsurteil, nachfolgend: BU; vgl. auch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.11.2014, GRUR 2015, 672 – Videospiel-Konsolen II, Rn. 1 und 3, nachfolgend: RU) Bezug genommen, zur Funktionsweise der Spielkonsole N. DS sowie den hierfür konzipierten Speichermedien und der angegriffenen Adapter auf das Ersturteil (LGU S. 8/12; vgl. auch RU, Rn. 2).
In erster Instanz haben die Klägerinnen folgende Anträge gestellt:
I. [Namens und im Auftrag der Klägerin zu 1) beantragen wir:] 1. Den Beklagten zu 1) bis 3) wird [bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel] untersagt,
a) zu gewerblichen Zwecken in den Kartenschacht der Nintendo DS Spielkonsole passende sogenannte „Slot-1 Karten“, die über einen internen wieder beschreibbaren Speicher oder eine Vorrichtung zur Verwendung einer Micro-SD-Karte verfügen und geeignet sind, im Internet verfügbare Kopien von N. DS Spielen der Klägerinnen auf einer N. DS Konsole abzuspielen, insbesondere die folgenden sogenannten „Slot-1 Karten“:
(1) „acekard 2“ wie aus Anlagen K 1 und K 1a ersichtlich;
(2) „M3 Real mit Rumble Pack“ wie aus Anlagen K 2 und K 2a ersichtlich;
(3) „DS TT Revision 1.0“ wie aus Anlage K 3 ersichtlich;
(4) „Cyclo-DS Evolution“ wie aus Anlagen K 4 und K 4a ersichtlich;
(5) „Supercard DS One (SDHC)“ wie aus Anlage K 5 ersichtlich;
(6) „DS-Linker 16Gbit“ wie aus Anlage K 6 ersichtlich;
(7) „N5 Revolution“ wie aus Anlage K 7 ersichtlich;
(8) „EDGE DS“ wie aus Anlagen K 8 und K 8a ersichtlich;
(9) „EZFLASH V Plus“ wie aus Anlage K 9 ersichtlich;
(10) „R4“ wie aus Anlage K 10 ersichtlich;
(11) „N-Card“ wie aus Anlage K 11 ersichtlich und
(12) „iTouch DS“ wie aus Anlage K 12 ersichtlich
einzuführen, zu verbreiten, zu verkaufen, im Hinblick auf den Verkauf zu bewerben oder zu besitzen;
b) in den Kartenschacht der N. DS Spielkonsole passende Slot-1 Karten im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Europäischen Union anzubieten oder in Verkehr zu bringen, sofern diese Karten in elektronischer Form das nachfolgend abgebildete Zeichen
N.
[zur exakten Darstellung des Zeichens vgl. LGU S. 16] 
beinhalten, welches beim Boot-Vorgang auf dem Bildschirm der N. DS Konsole eingeblendet wird, insbesondere die folgenden Slot-1 Karten
(1) „acekard 2“ wie aus Anlagen K 1 und K 1a ersichtlich;
(2) „M3 Real mit Rumble Pack“ wie aus Anlagen K 2 und K 2a ersichtlich;
(3) „DS TT Revision 1.0“ wie aus Anlage K 3 ersichtlich;
(4) „Cyclo-DS Evolution“ wie aus Anlagen K 4 und K 4a ersichtlich;
(5) „Supercard DS One (SDHC)“ wie aus Anlage K 5 ersichtlich;
(6) „DS-Linker 16Gbit“ wie aus Anlage K 6 ersichtlich;
(7) „N5 Revolution“ wie aus Anlage K 7 ersichtlich;
(8) „EDGE DS“ wie aus Anlagen K 8 und K 8a ersichtlich;
(9) „EZFLASH V Plus“ wie aus Anlage K 9 ersichtlich;
(10) „R4“ wie aus Anlage K 10 ersichtlich;
(11) „N-Card“ wie aus Anlage K 11 ersichtlich und
(12) „iTouch DS“ wie aus Anlage K 12 ersichtlich und
c) in den Kartenschacht der N. DS Spielkonsole passende Slot-1 Karten im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Europäischen Union anzubieten oder in Verkehr zu bringen, sofern das Wort „N. “ in der Navigationszeile der jeweiligen Angebotsseite wiedergegeben wird, insbesondere wie aus Anlagen ASt 1 bis ASt 12 ersichtlich.
2. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin zu 1) unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 1.1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Slot-1 Karten unter Angabe
– der verkauften Stückzahlen,
– des erzielten Umsatzes,
– der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung sowie
– Namen und Anschrift[en] der Hersteller, Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer der Slot-1 Karten, einschließlich der Menge der jeweils erhaltenen oder bestellten Slot-1 Karten sowie über die Preise, die die Beklagte [zu 1] für die Slot-1 Karten bezahlt hat.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.
4. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, die bei der Beklagten zu 1) vorrätigen Exemplare [der] gemäß Ziffer I.1.a) genannten Karten zu vernichten und hierfür einen entsprechenden Nachweis zu erbringen.
II. [Namens und im Auftrag der Klägerin zu 2) beantragen wir:]
1. Den Beklagten zu 1) bis 3) wird [bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel] untersagt, die Slot-1 Karten
(13) „acekard 2“ wie aus Anlagen K 1 und K 1a ersichtlich;
(14) „M3 Real mit Rumble Pack“ wie aus Anlagen K 2 und K 2a ersichtlich;
(15) „DS TT Revision 1.0“ wie aus Anlage K 3 ersichtlich;
(16) „Cyclo-DS Evolution“ wie aus Anlagen K 4 und K 4a ersichtlich;
(17) „Supercard DS One (SDHC)“ wie aus Anlage K 5 ersichtlich;
(18) „DS-Linker 16Gbit“ wie aus Anlage K 6 ersichtlich;
(19) „N5 Revolution“ wie aus Anlage K 7 ersichtlich;
(20) „EDGE DS“ wie aus Anlagen K 8 und K 8a ersichtlich;
(21) „EZFLASH V Plus“ wie aus Anlage K 9 ersichtlich;
(22) „R4“ wie aus Anlage K 10 ersichtlich;
(23) „N-Card“ wie aus Anlage K 11 ersichtlich und
(24) „iTouch DS“ wie aus Anlage K 12 ersichtlich
zu Wettbewerbszwecken im geschäftlichen Verkehr anzubieten oder in Verkehr zu bringen, sofern auf den Produkten oder ihrer Verpackung oder einem Etikett oder einem Begleitzettel nicht sichtbar, leserlich und dauerhaft das CE-Kennzeichen, sowie in gleicher Weise der Name oder die Firma und die Anschrift des Herstellers oder seines Bevollmächtigten oder des Einführers in die Europäische Gemeinschaft, angebracht ist [sind];
2. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin zu 2) unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Slot-1 Karten unter Angabe
– der verkauften Stückzahlen,
– des erzielten Umsatzes,
– der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung sowie
– Namen und Anschrift[en] der Hersteller, Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer der Slot-1 Karten, einschließlich der Menge der jeweils erhaltenen oder bestellten Slot-1 Karten sowie über die Preise, die die Beklagte [zu 1] für die Slot-1 Karten bezahlt hat.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der der N. of E. GmbH durch die in Ziffer bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.
Am 14.10.2009 hat das Landgericht folgendes Teilurteil verkündet:
I. 1. Den Beklagten zu 1) bis 3) wird es [bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel] untersagt,
a) zu gewerblichen Zwecken … [wie vorstehend Klageantrag I.1.a]
2. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin zu 1) unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Slot-1 Karten unter Angabe
– der verkauften Stückzahlen,
– des erzielten Umsatzes,
– der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung sowie
– Namen und Anschrift[en] der Hersteller, Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer der Slot-1 Karten, einschließlich der Menge der jeweils erhaltenen oder bestellten Slot-1 Karten sowie über die Preise, die die Beklagte [zu 1] für die Slot-1 Karten bezahlt hat.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.
4. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, die bei der Beklagten zu 1) vorrätigen Exemplare gemäß Ziffer I.1.a) genannten Karten zu vernichten und hierfür einen entsprechenden Nachweis zu erbringen.
II.1. Den Beklagten zu 1) bis 3) wird es [bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel] untersagt, die Slot-1 Karten … [wie vorstehend Klageantrag II.1.] 
2. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin zu 2) unter Vorlage … [wie vorstehend Klageantrag II.2.]
3. Es wird festgestellt, … [wie vorstehend Klageantrag II.3.]
Zur Begründung hat das Landgericht, soweit für das wiedereröffnete Berufungsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt:
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 1) (Klageantrag I.1a) folge aus § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG. Bei der zwischen den Parteien unstreitigen Formatierung der N.-DS-Karten handle es sich um Kopierschutzmaßnahmen zur Verhinderung urheberrechtsverletzender Handlungen. In die N. DS Spielkonsole würden nur die N. DS Karten passen, die ausschließlich auf speziellen, nur für die N. DS passenden Speichermedien angeboten würden. Die N. DS Karten seien auf dem Markt nicht erhältlich, kein anderes Gerät als die N. DS Spielkonsole könne sie abspielen.
Die streitgegenständlichen Adapter seien auch hauptsächlich entworfen und hergestellt worden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen der Klägerin zu 1) zu ermöglichen. Die streitgegenständliche Spielkonsole N. DS könne nur dann zum Spielen gestartet werden, wenn entweder eine Original DS Karte eingelegt werde oder wenn eine von der Beklagten gelieferte Adapterkarte eingesetzt und in diese eine Speicherkarte eingelegt werde, auf der die Raubkopie eines Original N. DS Spiels gespeichert wurde. Mit Hilfe des Adapters der Beklagten könne daher die Kopierschutzvorrichtung der Klägerinnen dahingehend umgangen werden, dass auch ein Spiel abgespielt werden könne, das sich nicht auf einer Original DS Karte der Klägerin zu 1) befinde. Theoretisch denkbare legale Verwendungsmöglichkeiten der Adapter der Beklagten seien nur von untergeordneter Bedeutung.
Da die Beklagten zu 2) und 3) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sowohl tatsächlich als auch rechtlich die Möglichkeit hätten, die Zuwiderhandlungen abzustellen, sei auch die gegen sie gerichtete Klage begründet.
Da die streitgegenständlichen Adapter ohne den nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 der 2. GPSGV zwingend erforderlichen Herstellernachweis und teilweise ohne CE-Kennzeichnung vertrieben würden, sei – da es sich bei § 3 der 2. GPSGV um ein Schutzgesetz im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG handle – auch die Klage der Klägerin zu 2) begründet.
Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen.
Gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 14.10.2009 haben die Beklagten Berufung eingelegt und im ersten Berufungsverfahren beantragt (Schriftsatz vom 10.12.2009, Bl. 251/256 d.A. sowie Protokoll vom 10.03.2011, S. 2 = Bl. 488 d.A.), unter Abänderung des erstinstanzlichen Teilurteils vom 14.10.2009 die Klage abzuweisen.
Die Klägerinnen haben im ersten Berufungsverfahren vor dem Senat beantragt (Protokoll vom 10.03.2011, S. 2 = Bl. 488 d.A.),
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass hinsichtlich des Feststellungsantrages gemäß Ziffer I.3. die Feststellung dahingehend beschränkt werde, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer genannten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird, soweit dieser einen Betrag von 1 Million € überschreitet.
Den Feststellungsantrag zu I.1.3. wie vorstehend wiedergegeben haben die Parteien in der Verhandlung vor dem Senat vom 10.03.2011 im Übrigen übereinstimmend für erledigt erklärt (vgl. Protokoll vom 10.03.2011, S. 2 = Bl. 488 d.A.).
Am 09.06.2011 hat der Senat folgendes Urteil (BU) verkündet (Bl. 506/536 d.A.):
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Landgerichts München I vom 14.10.2009, Az. 21 O 22196/08, dahingehend abgeändert, dass es in Ziffern I.3. und II.2. nunmehr lautet wie folgt:
„I.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) verpflichtet sind, der Klägerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer genannten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird, soweit dieser einen Betrag von 1 Million € überschreitet.
…
II.
2. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin zu 2) unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer bezeichnete Handlung begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Slot-1 Karten unter Angabe
– der verkauften Stückzahlen,
– des erzielten Umsatzes,
– der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung und
– der Menge der jeweils erhaltenen oder bestellten Slot-1 Karten sowie der Preise, die die Beklagte zu 1) für die Slot-1 Karten bezahlt hat.”
2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
3. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
4. [Vorläufige Vollstreckbarkeit]
Der Senat hat im BU, auf das zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ausgeführt, den Feststellungen des Erstgerichts zur Verletzung des Verbots der Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen im Sinne von § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG durch die Beklagten sei zu folgen. Die konkrete Ausgestaltung der von den Klägerinnen hergestellten N.-DS-Karten falle unter den Geltungsbereich dieser Vorschrift, die Karten und die N.-DS-Konsole seien in ihren Abmessungen („proprietäres Format“) dergestalt aufeinander abgestimmt, dass ausschließlich N.-DS-Karten in den Schacht der N.-DS-Konsolen passen würden. Hierdurch werde auf wirksame Weise verhindert, dass aus dem Internet heruntergeladene Raubkopien der Videospiele der Klägerin zu 1) auf den N.-DS-Konsolen abgespielt und unbefugt vervielfältigt werden könnten. Die Möglichkeit des Abspielens von Raubkopien bilde den maßgeblichen wirtschaftlichen Anreiz zum Kauf der Raubkopien, hinter dem in Betracht kommende rechtmäßige Einsatzmöglichkeiten in den Hintergrund träten.
Die Klägerin zu 2) sei befugt, im eigenen Namen im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft die verfahrensgegenständlichen wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der N. of E. GmbH im Umfang der im BU getroffenen Senatsentscheidung gegen die Beklagten geltend zu machen.
Gegen das BU haben die Beklagten Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt. Dieser hat mit Beschluss vom 31.05.2012 die Revision zugelassen (Revisionsakten Bl. 73).
Im Revisionsverfahren haben die Klägerinnen hinsichtlich der in Ziffern I.1. und II.1. des landgerichtlichen Urteils ausgeurteilten Unterlassungsanträge den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt, als sie den jetzigen Beklagten zu 1) betreffen. Ferner haben sie erklärt, dass die Schadensersatzfeststellungsanträge gemäß Ziffern I.3. und II.3. des landgerichtlichen Urteils nur in Bezug auf die Beklagten zu 2) und 3) in der bisher gestellten und ausgeurteilten Form aufrecht erhalten blieben. Insoweit haben die Klägerinnen in Richtung auf den Beklagten zu 1) die vorgenannten Anträge wie aus der nachfolgend darzustellenden Antragsfassung umgestellt (vgl. Schriftsatz der Klägerinnen zu 1) und 2) vom 26.11.2014, S. 2 = Revisionsakten Bl. 175).
Mit RU vom 27.11.2014 (Revisionsakten Bl. 186/206) hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil vom 09.06.2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und im Umfang der Aufhebung den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof im RU, auf das ergänzend Bezug genommen wird, ausgeführt:
Die Revision habe hinsichtlich der von der Klägerin zu 1) gegen den Beklagten zu 1) – der die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt habe, was zum Wegfall der Unterbrechung des Verfahrens über die Klageanträge auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Vernichtung gemäß § 240 Abs. 1 ZPO führe (vgl. Beschluss vom 10.04.2014, Revisionsakten Bl. 127) – wegen Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 UrhG erhobenen Ansprüche Erfolg. Die Aufnahme des Rechtsstreits durch den Beklagten zu 1) sei hinsichtlich der Klageanträge auf Unterlassung (§ 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO alg.) und Vernichtung (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO) wirksam. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren sei zu klären, ob sie auch hinsichtlich der Klageanträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung wirksam sei. Ihre Forderung auf Feststellung der Schadensersatzpflicht müsse – wozu sich der bisherige Parteivortrag nicht verhalte, insoweit den Parteien im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit zum Vortrag zu geben sei – die Klägerin als Insolvenzgläubigerin trotz des bereits anhängigen Rechtsstreits zunächst zur Insolvenztabelle anmelden (§ 174 i.V.m. § 87 InsO, vgl. RU Tz. 24, 25). Die Forderung müsse sodann – wozu ebenfalls noch vorzutragen und vom Senat tatsächliche Feststellungen zu treffen seien – in einem Prüfungstermin vor dem Insolvenzgericht oder im schriftlichen Verfahren geprüft werden (vgl. § 29 Abs. 1 Nr. 2, § 176 f. InsO, RU Tz. 24, 25). Bei der Prüfung des Erfordernisses des insolvenzrechtlichen Feststellungsverfahrens, welches nicht abdingbar sei, handle es sich um eine zwingende Sachurteilsvoraussetzung auch bei der Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits. Die Prüfung der Forderung nach den Vorschriften der Insolvenzordnung sei auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Beklagte zu 1) die Forderung im vorliegenden Rechtsstreit bestreite. Da der auf Auskunftserteilung gerichtete Hilfsantrag das rechtliche Schicksal des Hauptantrags teile, setze die wirksame Aufnahme des Rechtsstreits hinsichtlich des Auskunftsanspruchs voraus, dass die Aufnahme des Rechtsstreits hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wirksam sei (RU Tz. 27).
Auf der Grundlage der vom Senat bislang getroffenen Feststellungen könne nicht beurteilt werden, ob der von den Klägerinnen einseitig für erledigt erklärte Unterlassungsanspruch – der bis zum Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Beklagten zu 1) als Insolvenzverwalter zulässig gewesen, insbesondere auch hinreichend bestimmt sei (RU Tz. 31 ff.) -bis zur Insolvenzeröffnung begründet gewesen sei. Zwar finde § 95a Abs. 3 UrhG auf den Streitfall Anwendung, da wirksame technische Maßnahmen zum Schutz eines Videospiels, das aus einem Computerprogramm und aus anderen urheberrechtlich geschützten Werken bestehe, (auch) nach Art. 6 der Richtlinie 2001/29/EG und der diese Bestimmung in das nationale Recht umzusetzenden Regelung des § 95a UrhG geschützt seien (RU Tz. 44; EuGH GRUR 2014, 255 Tz. 23 – Nintendo/PC Box und 9Net). Auch sei die Klägerin zu 1) berechtigt, den Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG geltend zu machen (RU Tz. 45). Ferner stelle die konkrete Ausgestaltung der von den Klägerinnen hergestellten Karten und Konsolen eine wirksame technische Maßnahme im Sinne von § 95a Abs. 2 und 3 Nr. 3 UrhG dar (RU Tz. 6 ff.). Auch seien die von den Beklagten vertriebenen Adapterkarten im Sinne von § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG hauptsächlich zu dem Zweck entworfen und hergestellt worden, die wirksamen technischen Maßnahmen zu umgehen (RU Tz. 50-55). Der Senat habe jedoch keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Einsatz der technischen Schutzmaßnahmen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahre und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise beschränke (vgl. EuGH a.a.O. – Nintendo/PC Box und 9Net, Tz. 30-33). Der Senat habe nicht geprüft, ob die in Rede stehende technische Maßnahme nicht über das hinausgegangen sei, was zur Unterbindung nicht genehmigter Vervielfältigungen der Videospiele der Klägerin zu 1) auf Nintendo-DS-Konsolen erforderlich gewesen sei. Er habe nicht geprüft, ob die Videospiele – wie von den Beklagten geltend gemacht – durch eine Verschlüsselung der Spieldaten vor einer unbefugten Vervielfältigung auf den Konsolen hätten geschützt werden können und damit ein Abspielen zulässiger Drittentwicklungen auf den Konsolen möglich geblieben wäre. Der Senat habe weiter nicht festgestellt, dass eine Verschlüsselung der Spieldaten nicht zu einem vergleichbaren Schutz für die Videospiele geführt hätte wie die konkrete Ausgestaltung der von den Klägerinnen hergestellten Karten und Konsolen nach dem „Schlüssel-Schloss-Prinzip“ (RU Tz. 58). Der Umstand, dass die selbst keine Adapterkarten herstellende Schuldnerin solche in ihrem Onlineshop zum Kauf angeboten habe, trage das ihr gegenüber ausgesprochene Verbot der Einfuhr oder des Besitzes der streitgegenständlichen Adapterkarten nicht (RU Tz. 59).
Es könne auch nicht festgestellt werden, ob der – als begründet unterstellte – Unterlassungsantrag durch den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Beklagten zu 1) als Insolvenzverwalter infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unbegründet geworden sei. Eine durch den Verstoß der Schuldnerin gegen § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG in ihrer Person begründete Wiederholungsgefahr wäre dem Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen. Feststellungen dazu, ob in der Person des Beklagten zu 1) eine Wiederholungsgefahr begründet worden sei oder Erstbegehungsgefahr bestehe, seien bislang nicht getroffen worden. Allein der Umstand, dass der Beklagte zu 1) das vorliegende Verfahren als Insolvenzverwalter aufgenommen habe und der Klage entgegengetreten sei, sei kein ausreichender Anhaltspunkt dafür, dass er den Vertrieb der Adapter in naher Zukunft aufnehme und hierdurch eine Erstbegehungsgefahr begründet sei (RU Tz. 60-63).
Ein Anspruch auf Vernichtung der im Besitz der Beklagten befindlichen Adapterkarten bestehe nicht, weil ein Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG weder das Urheberrecht noch ein anderes nach dem UrhG geschütztes Recht im Sinne von § 97 Abs. 1 S. 1, § 98 Abs. 1 S. 1 UrhG verletze. Außerdem handle es sich bei den hier in Rede stehenden Adapterkarten nicht um Vervielfältigungsstücke im Sinne von § 98 Abs. 1 S. 1 UrhG; der Senat habe insoweit nämlich nicht festgestellt, dass auf den von der Beklagten zu 1) angebotenen Adapterkarten bereits Videospiele der Klägerinnen gespeichert gewesen seien. Sie seien auch keine Vorrichtungen im Sinne von § 98 Abs. 1 S. 2 UrhG, die zur Herstellung solcher Vervielfältigungsstücke gedient haben. Auf „Leermedien“ finde diese Vorschrift keine, mangels Vorliegens einer Regelungslücke auch keine entsprechende Anwendung (RU Tz. 69-73).
Die gegen die Beklagten zu 2) und 3) als Geschäftsführer der Schuldnerin und vormaligen Beklagten zu 1) ausgesprochene Verurteilung habe ebenfalls keinen Bestand. Dies folge bereits aus der Aufhebung des BU in Richtung auf die gegenüber der Schuldnerin und vormaligen Beklagten zu 1) ausgesprochene Verurteilung. Zudem bestehe eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft als Täter oder Teilnehmer nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt gewesen sei oder wenn er sie aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (vgl. BGHZ 201, 344 Tz. 17 – Geschäftsführerhaftung m.w.N.). Die im BU getroffene Feststellung, die Beklagten zu 2) und 3) hätten den Verstoß gekannt und nicht verhindert, trage die Feststellung einer Haftung als Täter oder Teilnehmer für sich genommen nicht. Dazu, ob der beanstandete Vertrieb der Slot1-Karten durch die Schuldnerin auf einer typischerweise auf Geschäftsführerebene zu treffenden Entscheidung beruhe, habe der Senat keine Feststellungen getroffen (RU Tz. 83). Einer persönlichen Haftung der Beklagten zu 2) und 3) als Störer auf Unterlassung stehe entgegen, dass die Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG nur eine Verhaltenspflicht aufstelle, nicht hingegen ein absolutes Recht enthalte.
Die Revision wende sich auch mit Recht dagegen, dass der Senat der auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche der N. of E. GmbH gestützten Klage der Klägerin zu 2) gegen die Beklagten in weitgehendem Umfang stattgegeben habe. Die Annahme, die Klägerin zu 2) sei berechtigt, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft die fraglichen Ansprüche der N. of E. GmbH gegen die Beklagten gerichtlich geltend zu machen, halte einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die vom Senat getroffene Feststellung, die Klägerin zu 2) sei aufgrund einer konzerninternen Anweisung berechtigt, die geistigen Eigentumsrechte der Klägerin zu 1) weltweit durchzusetzen, reiche für die Annahme einer Ermächtigung zur gerichtlichen Verfolgung der hier in Rede stehenden Ansprüche nicht aus (RU Tz. 89). Der Senat habe auch keine Feststellungen zu einem eigenen schutzwürdigen Interesse der Klägerin zu 2) an einer gerichtlichen Verfolgung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen der N. of E. GmbH getroffen (RU Tz. 90).
Auch in der Sache könnten mit der vom Senat gegebenen Begründung die fraglichen wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nicht bejaht werden. Aus den Gründen zur Frage eines Verstoßes gegen § 95a UrhG sei im wiedereröffneten Berufungsverfahren auch für die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung zu klären, ob die Aufnahme des Rechtsstreits insoweit durch den Beklagten zu 1) wirksam sei (RU Tz. 92). Ob der gegen die Beklagten gerichtete wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch – der von der Klägerin zu 2) einseitig für erledigt erklärt worden und bis zur Aufnahme des Rechtsstreits durch den Beklagten zu 1) als Insolvenzverwalter zulässig und begründet gewesen sei (RU Tz. 94-103) – durch den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Beklagten zu 1) unbegründet geworden sei, könne auf der Grundlage der vom Senat bislang getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden. Diese rechtfertigten aus den vorstehend angegebenen Gründen auch keine persönliche Haftung der Beklagten zu 2) und 3), weder als Täter oder Teilnehmer, noch als Störer (RU Tz. 105).
Für das weitere Verfahren hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass die Klägerin zu 1) grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 95a UrhG trage, namentlich auch für die fehlende Existenz anderer Maßnahmen, die zu einer geringeren Beeinträchtigung oder Beschränkung zulässiger Handlungen Dritter führten und einen vergleichbaren Schutz für die Rechte des Betroffenen böten, es sich hierbei allerdings um eine negative Tatsache handle, hinsichtlich derer die Gegenseite eine sekundäre Darlegungslast treffe. Die Klägerin genüge dabei ihrer Darlegungs- und Beweislast, wenn sie anschließend darlege und beweise, dass diese Maßnahme zu einer größeren Beeinträchtigung oder Beschränkung zulässiger Handlungen Dritter führe oder keinen vergleichbaren Schutz für die Rechte des Betroffenen biete (BU Tz. 38).
Im Hinblick auf den seitens der Klägerin zu 1) geltend gemachten Anspruch auf Vernichtung der Adapterkarten sei auf die hier in Rede stehenden technischen Schutzmechanismen Anwendung findende Vorschrift des § 69f UrhG hinzuweisen, da es sich bei den Adapterkarten um Mittel handle, die die unerlaubte Umgehung dieser Schutzmechanismen erleichterten. Der Senat werde zu prüfen haben, ob diese Mittel „allein dazu bestimmt seien“, diese Umgehung zu erleichtern und ob die Beklagten Eigentümer oder Besitzer dieser Mittel seien (RU Tz. 108).
Hinsichtlich der von der Klägerin zu 2) im Wege gewillkürter Prozessstandschaft verfolgten Ansprüche der N. of E. GmbH gegen die Beklagten werde der Senat zu prüfen haben, ob eine wirksame Ermächtigung der Klägerin zu 2) zur gerichtlichen Verfolgung dieser Ansprüche vorliege und ob die Klägerin zu 2) ein eigenes schutzwürdiges Interesse an dieser Rechtsverfolgung habe. Sollte sich das Vorbringen der Klägerinnen, die Klägerin zu 2) sei von der N. of E. GmbH, die die Produkte als Lizenznehmerin der Klägerin zu 1) in Europa herstelle und vertreibe, ermächtigt worden, deren Rechte gegenüber den Beklagten durchzusetzen, die N. of E. GmbH habe zudem alle ihr gegen die Beklagten zustehenden Rechte, insbesondere auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche, auf die Klägerin zu 2) übertragen, als zutreffend erweisen, könne sich hieraus eine wirksame Ermächtigung der Klägerin zu 2) zur Verfolgung der streitgegenständlichen wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gegen die Beklagten ergeben (RU Tz. 109, 110).
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren haben die Parteien ergänzend vorgetragen.
Die Klägerin zu 1) führt aus, sie habe ihre Forderung – einen gegen die Schuldnerin wegen der streitgegenständlichen Verletzungshandlungen bestehenden Schadensersatzanspruch – in Höhe von € 995.000,- am 15.09.2015 zur Insolvenztabelle angemeldet (Anl. BB 34a, BB 34b). Mit der Aufnahme des Rechtsstreits vom 29.01.2013 habe der Beklagte zu 1) deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Forderung der Klägerin zu 1) bereits dem Grunde nach bestreite. Überdies habe er am 18.05.2016 im Rahmen des Insolvenzverfahrens vor dem Amtsgericht Dortmund (Az. 251 IN 142/12) den Forderungsanmeldungen der Klägerinnen in voller Höhe widersprochen. Sein Widerspruch sei in die Insolvenztabelle eingetragen worden (Anlagenkonvolut BB 47). Die Aufnahme des Rechtsstreits hinsichtlich des Anspruchs auf Feststellung der Schadensersatzpflicht – der durch die zulässige Antragsänderung im Revisionsverfahren und im wiedereröffneten Berufungsverfahren wie nachfolgend dargestellt Rechnung getragen werde -durch den Beklagten zu 1) sei daher wirksam. Gleiches gelte für den Auskunftsantrag.
In Richtung auf die Aufnahme des Rechtsstreits bezüglich des Schadensersatzfeststellungsantrags der Klägerin zu 2) durch den Beklagten zu 1) – dieser habe dem von der Klägerin zu 2) zur Insolvenztabelle angemeldeten Schadensersatzanspruch in Höhe von € 5.000.- in voller Höhe widersprochen – gelte Entsprechendes.
Die klägerseits verwendeten Schutzmaßnahmen gegen rechtswidrige Vervielfältigungshandlungen in Gestalt einer Kombination von Software-Schutzmaßnahmen und dem proprietären Format der Slot1-Karten hielten auch dem Gebot der Verhältnismäßigkeit stand. Vorbehaltlich der die Beklagten treffenden sekundären Darlegungslast zur Frage, ob es keine anderen als die von Nintendo getroffenen Maßnahmen gebe, die zu einer geringeren Beeinträchtigung oder Beschränkung zulässiger Handlungen Dritter führten und einen vergleichbaren Schutz für die Rechte des Betroffenen böten, sei auszuführen, dass derartige, einen ausreichenden Schutz gegen Raubkopien bietende Maßnahmen nicht existierten, dies gelte insbesondere auch für eine etwaige Verschlüsselung der Spieldaten im Wege eines „Schlüssel-Schloss-Schutzes“. Der Schlüssel zur Entschlüsselung der Spieldaten müsse nämlich bei einer tragbaren Konsole auf dieser selbst hinterlegt werden. Diese würde automatisch jeden Inhalt entschlüsseln, der ihr von der Karte zugespielt werde, auch dann, wenn die Spieldaten unberechtigt vervielfältigt worden wären. Die Verschlüsselung der Spieldaten ermögliche der Hardware nicht, eine legale von einer illegalen Kopie zu unterscheiden. Eine Verschlüsselung der Spieldaten könne nur verhindern, dass der verschlüsselte Inhalt auf einer anderen Hardware als der Konsole der Klägerin zu 1) abgespielt werde (z.B. auf einem PC), da diese Hardware nicht über den Schlüssel zur Ent schlüsselung der Konsole als solche verfüge. Eine Verschlüsselung der Spieldaten sei demzufolge wirkungslos, soweit verhindert werden solle, dass eine illegale Kopie auf der Konsole abgespielt werde. Vor diesem Hintergrund stelle sich die Verschlüsselung von Spieldaten nicht als wirksame technische Schutzmaßnahme im Sinne von § 95a UrhG dar.
Soweit die Beklagten auf anderweitig verfügbare Maßnahmen zum Kopierschutz verwiesen, sei dieses Vorbringen unbehelflich. Dem Vortrag im Schriftsatz vom 22.10.2015, der sich darauf beschränke, andere verfügbare Maßnahmen zu benennen, sei nicht zu entnehmen, inwieweit diese alternativen Maßnahmen auch tatsächlich einen wirksamen Schutz bieten würden, was nicht der Fall sei. Die von der Beklagten vorgeschlagenen Maßnahmen gingen alle davon aus, dass die Spieldaten nach einem bestimmten Schlüssel verschlüsselt auf dem Datenträger hinterlegt werden und die Konsole die Daten sodann vor dem Abspielen entschlüssele. Zur ersten Alternative sei auf den vorstehenden Vortrag der Klägerinnen zur Verschlüsselung der Spieldaten zu verweisen. Bei der zweiten Alternative (DVD Kopierschutz „CSS“) handle es sich lediglich um eine etwas genauer dargestellte Spielart der Verschlüsselung. Auch bei diesem System gebe es keine Möglichkeit für die Hardware (Konsole) zu erkennen, ob auf der eingeführten Spielkarte Originalsoftware der Klägerin zu 1) aufgespielt sei oder eine Raubkopie, bei der es sich um eine 1:1 Digitalkopie des Originals handle. Bei dem von den Beklagten angesprochenen CSS-System würden die auf der DVD hinterlegten keys mitkopiert und der DVD-Player spiele die kopierte DVD genauso ab wie die Original-DVD. Dies gelte auch für die dritte Alternative (Message Digest Algorithmus); wenn die originale Kopie mit dem Schlüssel versehen sei, sei sie auch in der Raubkopie vorhanden, diese würde abgespielt wie das Original.
Hiervon abgesehen wäre die Verschlüsselung als solche ohnehin kein wirksames Mittel gegen die Nutzung der Adapterkarten gewesen, da Dritte diese Verschlüsselung ohne weiteres „knacken“ könnten. Dies zeige sich bereits darin, dass die verschlüsselten Authentifizierungsdaten der Klägerin zu 1) von den Herstellern der Adapterkarten „gehackt“ und auf die Adapterkarten geladen worden seien, wodurch es „Hackern“ möglich sei, mit der Konsole zu kommunizieren. Dies wäre ihnen auch im Hinblick auf die Spieldaten gelungen. Dass Verschlüsselung allein keinen ausreichenden Schutz bieten könne, zeigten die negativen Erfahrungen, die andere Branchen wie etwa die Musik- oder Filmindustrie mit dieser Schutzmaßnahme, unter anderem auch mit der CSS-Verschlüsselungstechnik (die bereits im Jahre 1999 „gehackt“ worden sei, vgl. Anl. B 44), gemacht hätten. Bislang sei das Knacken der bekannten Verschlüsselungstechniken auch nur eine Frage der Zeit gewesen, weshalb hierdurch ein effektiver Schutz nicht er zielt werden könne. Auch die Bereitstellung eines speziellen (zweiten) Schlüssels für die Hersteller von legalen Videospielen verhinderte nicht das Abspielen von Raubkopien auf der Konsole der Klägerin zu 1), da dieser Schlüssel seinerseits für Raubkopien verwendet werden könnte, die von der Konsole auch abgespielt würden. Durch die Bereitstellung eines speziellen Schlüssels für die „Homebrew“-Software (bei der es sich, soweit damit legale Vervielfältigungen durchgeführt werden könnten, um reine „Alibifunktionen“ handle, die für Nutzer nicht attraktiv seien, weshalb zu deren Nutzung die streitgegenständlichen Adapterkarten nicht bestimmt seien) würde sogar eine weitere Möglichkeit eröffnen, die hier in Rede stehenden Schutzmaßnahmen zu umgehen, da es dann einen zweiten Schlüssel gäbe, der – sobald er entdeckt wäre – verbreitet und missbräuchlich für Raubkopien verwendet werden könnte. Zudem würde eine Verschlüsselung der Spieldaten zur Notwendigkeit, die Rechenleistung signifikant zu erhöhen und zu einer Verzögerung des Spielablaufs führen. Die hiermit verbundenen Nachteile für den Nutzer in Bezug auf die Attraktivität der Spielkonsole sowie die mit der Einführung einer entsprechenden Verschlüsselungstechnik verbundenen hohen Produktionskosten für den erforderlichen Einbau wesentlich stärkerer Prozessoren in die Konsole stünden in keinem Verhältnis zu den mit einer Verschlüsselung der Spieldaten einhergehenden geringen Vorteilen eines zeitlich begrenzten Schutzes gegen die Verwendung von Raubkopien.
Der von den Beklagten als 4. Alternative vorgeschlagene Einbau eines weiteren Schachts für Standard-Datenträger neben dem Slot1-Kartenschacht sei schon deshalb unbehelflich, weil sie mit einer Weiternutzung des von der Klägerin zu 1 verwendeten proprietären Formats einhergehe. Zudem würde sie sämtlicher Vorteile des proprietären Formats verlustig gehen, wenn sie daneben ein Lesegerät für ein Standardformat installiere, da – wie im vorstehend dargestellten vergleichbaren Fall eines speziellen Schlüssels für die „Homebrew“-Software – der zusätzliche Kartenschacht missbräuchlich zum Abspielen von Raubkopien verwendet werden könnte.
Schließlich sei auf das als Anl. BB 43 vorgelegte Urteil des Mailänder Gerichtshofs im „PC Box“-Verfahren als erste Entscheidung nach dem „N. /PC Box und 9Net“-Urteil des EuGH zu verweisen, in dem die Verhältnismäßigkeit der technischen Schutzmaßnahmen der Klägerin zu 1) bestätigt worden sei.
Die Schuldnerin und ehemalige Beklagte zu 1) habe die Adapterkarten in ihrem Besitz gehabt. Sie habe die Adapterkarten zumindest zeitweise in ihrem Warenlager vorrätig gehabt (vgl. Anl. BB 32). Bei Eingang von Warenbestellungen habe sie die Adapterkarten verpackt und an die Besteller verschickt. Eine Direktlieferung vom Hersteller oder anderen Verkäufern an die Kunden sei nicht erfolgt. Dementsprechend habe sie die streitgegenständlichen Produkte auch mit dem Hinweis „sofort lieferbar’ beworben (Anl. K 1).
Die Schuldnerin habe die Adapterkarten auch eingeführt. Dies sei durch ihre Auskunftserteilung vom 25.01.2010 (Anl. BB 25) belegt, in der sie als Lieferanten der streitgegenständlichen Adapterkarten mehrere Lieferanten mit Sitz in China angegeben habe. Außerdem habe sie sich auf ihren Aufklebern auf den Slot 1-Adaptern selbst als Importeur bezeichnet.
Entgegen ihrer Darstellung hätten die seinerzeit geschäftsführenden Beklagten zu 2) und 3) die Entscheidung über den Vertrieb der Adapterkarten durch die ehemalige Beklagte zu 1) getroffen, sie seien daher passivlegitimiert. Dies zeige sich bereits darin, dass bei letzterer zu Beginn der rechtlichen Auseinandersetzung mit den Klägerinnen im Jahr 2008 lediglich 11 Personen als Mitarbeiter beschäftigt gewesen seien. Die Adapterkarten stellten zudem die zentrale Produktgruppe in der Angebotspalette der Schuldnerin dar, was ihr Internetauftritt belege (Anl. K 1 bis K 12). Die Umsätze in Millionenhöhe (vgl. Anl. BB 27), die mit den Verkäufen der Adapterkarten erzielt worden seien, zeigten deutlich, dass das Geschäftsmodell der Schuldnerin auf den Vertrieb der streitgegenständlichen Adapterkarten ausgerichtet gewesen sei. Angesichts dieser Sachlage habe es sich bei der Entscheidung, ob und in welchem Umfang die Karten verkauft werden sollten, im Sinne der Rechtsprechung des BGH um eine Maßnahme gehandelt, über die typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden werde. Wer für die Abwicklung der Verkäufe im Vertrieb letztendlich intern zuständig gewesen sei, sei für die Haftungsfrage unmaßgeblich. Im Übrigen hätten die Beklagten zu 2) und 3) spätestens seit der von den Klägerinnen ausgesprochenen vorgerichtlichen Abmahnung vom 17.10.2008 (Anl. K 44) zumindest über deren Weitervertrieb entschieden, was sich nicht zuletzt in der Erhebung der negativen Feststellungsklage der Schuldnerin vom 27.10.2008 zum Landgericht Bochum zeige (Anl. K 46), abgesehen davon, dass die Klägerin zu 1) die Beklagten zu 2) und 3) unter dem 09.06.2009 persönlich abgemahnt habe (Anl. K 64). Auf das Senatsurteil vom 13.02.2014 – 6 U 2796/12) sei zu verweisen (Senat a.a.O., S. 25). Die Beklagten hätten sogar in der Folge noch ihr Produktsortiment erweitert, sie seien jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Teilnahme für den Vertrieb verantwortlich, weshalb in Richtung auf die Beklagten zu 2) und 3) zumindest dem in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag (vgl. nachstehend) zu entsprechen sei.
Die gegen den Beklagten zu 1) auf Unterlassung gerichtete Klage der Klägerin zu 1) sei bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Beklagten zu 1) mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens, zulässig und begründet gewesen. Mit diesem Ereignis sei die Unterlassungsklage wegen fehlender Begehungsgefahr unbegründet geworden. Vom Beklagten zu 1) gehe weder eine Wiederholungsgefahr noch eine Erstbegehungsgefahr aus, nachdem die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingestellt und der Beklagte zu 1) in seinem Bericht vom 22.02.2013 (Anl. BB 32) ausgeführt habe, dass es für den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin keine Fortführungsmöglichkeiten gebe und diese nach Beendigung des Insolvenzverfahrens liquidiert werden solle.
Die vorstehenden Ausführungen kämen auch im Hinblick auf die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Unterlassungsklage der Klägerin zu 2) zum Tragen.
Diese sei berechtigt, die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der N. of E. GmbH im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend zu machen. Deren der Klägerin zu 2) gegenüber ausgesprochene Ermächtigung zur Prozessführung folge aus der als Anl. BB 42 vorgelegten Erklärung, die auch die Verfolgung der vorliegenden Verstöße gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG umfasse. Der Ermächtigung sei zudem das eigene schutzwürdige Interesse der Klägerin zu 2) an der Prozessführung zu entnehmen. Dies gründe sich darauf, dass die Senatsentscheidung Einfluss auf die eigene Rechtslage der Klägerin zu 2) wie auch auf ihre wirtschaftliche Position habe. Letzteres ergebe sich aus dem Bemühen des N. -Konzerns, alle wettbewerbsrechtlichen Aspekte der Softwarepiraterie weltweit durch eine verantwortliche Stelle, die konzernintern der Klägerin zu 2) übertragen worden sei und die insoweit auch die Koordination der strategischen Ausrichtung leite, verfolgen zu lassen.
Mit Schriftsatz vom 04.12.2015 hat die Klägerin zu 1) in Richtung auf die Beklagten zu 2) und 3) ihren Antrag auf Vernichtung der Adapterkarten (Klageantrag I.4.) für erledigt erklärt (Bl. 598 d.A.). Diese stimmten der Teilerledigungserklärung zu (Terminsprotokoll vom 04.12.2015, Bl. 629 d.A.).
Die Klägerinnen beantragen im wiedereröffneten Berufungsverfahren, die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen,
a) dass die Klägerinnen ihre ursprünglichen Klageanträge zu Ziff. I.3. und zu Ziff. II.3. jeweils gegen den Beklagten zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof vom 27.11.2014 umgestellt haben auf die Feststellung eines Betrages von einer Million Euro zur Insolvenztabelle, wobei die Klägerin zu 1) beantragt, eine Forderung in Höhe von 995.000,- Euro und die Klägerin zu 2) beantragt, eine Forderung in Höhe von 5.000 Euro zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der SR-T. GmbH zur dann jeweils laufenden Nummer festzustellen
b) [festzustellen], dass die Klägerin zu 1) ihren Unterlassungsklageantrag Ziff. und die Klägerin zu 2) ihren Unterlassungsklageantrag Ziff. in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof vom 27.11.2014 gegenüber dem Beklagten zu 1) einseitig für erledigt erklärt haben.
Die Klägerin zu 1) beantragt ferner hilfsweise, den Beklagten zu 2) und 3) bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, Dritten Beihilfe dazu zu leisten, zu gewerblichen Zwecken in den Kartenschacht der N. DS Spielekonsole passende sog. „Slot-1 Karten“, die über einen internen wieder beschreibbaren Speicher oder eine Vorrichtung zur Verwendung einer Micro-SD-Karte verfügen und geeignet sind, im Internet verfügbare Kopien von N. DS Spielen der Klägerinnen auf einer N. DS Konsole abzuspielen, insbesondere die folgenden sog. „Slot-1 Karten.“
(1) „acekard 2“ wie aus Anlagen K 1 und K 1a ersichtlich;
(2) „M3 Real mit Rumble Pack“ wie aus Anlagen K 2 und K 2a ersichtlich;
(3) „DS TT Revision 1.0“ wie aus Anlage K 3 ersichtlich;
(4) „Cyclo-DS Evolution“ wie aus Anlagen K 4 und K 4a ersichtlich;
(5) „Supercard DS One (SDHC)“ wie aus Anlage K 5 ersichtlich;
(6) „DS-Linker 16Gbit“ wie aus Anlage K 6 ersichtlich;
(7) „N5 Revolution“ wie aus Anlage K 7 ersichtlich;
(1) (8) „EDGE DS“ wie aus Anlagen K 8 und K 8a ersichtlich;
(9) „EZFLASH V Plus“ wie aus Anlage K 9 ersichtlich;
(10) „R4“ wie aus Anlage K 10 ersichtlich;
(11) „N-Card“ wie aus Anlage K 11 ersichtlich und
(12) „iTouch DS“ wie aus Anlage K 12 ersichtlich
einzuführen, zu verbreiten, zu verkaufen, im Hinblick auf den Verkauf zu bewerben oder zu besitzen, indem sie als Geschäftsführer eines Unternehmens die Dritten unterstützen, insbesondere durch das Zurverfügungstellen der zur Begehung verwandten Betriebsmittel oder durch Entlohnung für die Tathandlungen, und/oder sie in Kenntnis der Tatumstände bei der Fortführung der genannten Tathandlungen gewähren lassen.
Die Klägerin zu 2) beantragt hilfsweise den Beklagten zu 2) und 3) bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, Dritten Beihilfe dazu zu leisten, die Slot-1 Karten
(1) „acekard 2“ wie aus Anlagen K 1 und K 1a ersichtlich;
(2) „M3 Real mit Rumble Pack“ wie aus Anlagen K 2 und K 2a ersichtlich;
(3) „DS TT Revision 1.0“ wie aus Anlage K 3 ersichtlich;
(4) „Cyclo-DS Evolution“ wie aus Anlagen K 4 und K 4a ersichtlich;
(5) „Supercard DS One (SDHC)“ wie aus Anlage K 5 ersichtlich;
(6) „DS-Linker 16Gbit“ wie aus Anlage K 6 ersichtlich;
(7) „N5 Revolution“ wie aus Anlage K 7 ersichtlich;
(8) „EDGE DS“ wie aus Anlagen K 8 und K 8a ersichtlich;
(9) „EZFLASH V Plus“ wie aus Anlage K 9 ersichtlich;
(10) „R4“ wie aus Anlage K 10 ersichtlich;
(11) „N-Card“ wie aus Anlage K 11 ersichtlich und
(12) „iTouch DS“ wie aus Anlage K 12 ersichtlich
zu Wettbewerbszwecken im geschäftlichen Verkehr anzubieten oder in Verkehr zu bringen, sofern auf den Produkten oder ihrer Verpackung oder einem Etikett oder einem Begleitzettel nicht sichtbar, leserlich und dauerhaft das CE-Kennzeichen, sowie in gleicher Weise der Name oder die Firma und die Anschrift des Herstellers oder seines Bevollmächtigten oder des Einführers in die Europäische Gemeinschaft, angebracht ist [sind], indem sie als Geschäftsführer eines Unternehmens die Dritten unterstützen, insbesondere durch das Zurverfügungstellen der zur Begehung verwandten Betriebsmittel oder durch Entlohnung für die Tathandlungen, und/oder sie in Kenntnis der Tatumstände bei der Fortführung der genannten Tathandlungen gewähren lassen.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Teilurteils vom 14.10.2009 die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führen sie im wiedereröffneten Berufungsverfahren aus, der Beklagte zu 1) habe die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen der Klägerin zu 1) in Höhe von € 1.271.313,92 bestritten.
Der seitens der Klägerin zu 1) gegen die Beklagten verfolgte Unterlassungsanspruch habe – wie auch die Folgeansprüche – zu keinem Zeitpunkt bestanden.
Der Einsatz der streitgegenständlichen Schutzmaßnahmen wahre nämlich nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und beschränke legale Nutzungsmöglichkeiten in übermäßiger Weise. Er schließe jegliche nicht von der Klägerin autorisierte legale Nutzungsmöglichkeiten der N.-DS Konsole aus. Dass es eine Vielzahl frei erhältlicher, die Rechte der Klägerin zu 1) nicht verletzenden Softwarelösungen für die DS-Konsole gebe, hätten die Beklagten in erster Instanz substantiiert vorgetragen, die Klägerinnen seien diesem Vorbringen nicht entgegengetreten, weshalb es unstreitig sei. Die Klägerin zu 1) betreibe eine unzulässige Marktabschottung.
Entgegen der Darstellung hätten mehrere Möglichkeiten zur Verfügung gestanden, hinreichende Vorkehrungen zum Schutz vor Raubkopien zu treffen und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Schutzmaßnahmen zu wahren. Mit einer Verschlüsselung der Spielesoftware hätten die Klägerinnen hinreichend verhindern können, dass es überhaupt zu Raubkopien gekommen wäre. Die Klägerin zu 1) hätte auch einen Abfragemechanismus in die Spielkonsole und in das N. Spiel einführen können, der beim Einstecken der Karte erkenne, ob es sich um Software der Klägerin handle. Auf den DVD Kopierschutz „CSS“, zu dem in erster Instanz bereits Stellung genommen worden sei (Schriftsatz vom 17.02.2011, S. 11-13 = Bl. 443/445 d.A.), sei zu verweisen. Dieses bekannte DVD-Verschlüsselungssystem hätte zumindest einen vergleichbaren Schutz für die klägerische Software ermöglicht, ohne legale Nutzungsmöglichkeiten durch Freigabe eines Schlüssels für Drittsoftware einzuschränken. Eine einfache weitere Maßnahme zum Schutz klägerischer Originalprogramme hätte zudem darin bestanden, mit einem Message Digest Algorithmus (z.B. MD5) eine Prüfsumme der Daten (oder einen signifikanten Teil der Daten) auf der Karte zu berechnen und diese mit einem ausschließlich Nintendo bekannten Schlüssel zu verschlüsseln. Beim Einlesen einer Karte könnte mit diesem System die Prüfsumme aus den Daten berechnet und mit dem Schlüssel überprüft werden. In Betracht gekommen wäre schließlich auch, einen zweiten Schacht oder eine zweite Schnittstelle in die Nintendo Konsole zu verbauen, die es ermögliche, dass legale Anwendungen von nicht autorisierten Drittanbietern ausgeführt werden könnten.
Die Beklagten zu 2) und 3) würden ohnehin für die von Seiten der Klägerin zu 1) geltend gemachten Ansprüche nicht persönlich haften, weil der beanstandete Vertrieb der Slot1-Karten nicht auf einer auf Geschäftsführerebene zurückzuführenden Entscheidung beruhe. Innerhalb der Organisation der Schuldnerin habe sich der Beklagte zu 2) ausschließlich um das Ressort Elektronik, insbesondere um den Bereich der OBD Geräte (Kfz Diagnose Geräte) und um die Beaufsichtigung der Buchhaltungsabteilung und des Personals gekümmert. Der Beklagte zu 3) sei ausschließlich für den Einkauf von Satellitentechnik (z.B. Satellitenschüsseln, Kabel, Receiver usw.), das ein wesentliches Hauptgeschäft der Schuldnerin mit einem Umsatzvolumen von € 4,8 Millionen gebildet habe, zuständig gewesen, einem Bereich, der räumlich ausgesondert gewesen sei und sich in einem anderen Gebäude befunden habe. Der Vertrieb sei ausschließlich von dem Mitarbeiter Nico M. und dem Produktmanagement unter der Leitung von Frau Katrin S. vorgenommen worden. Herr M. habe eigenständig laufend neue Produkte ermittelt, die Waren im In – und Ausland bestellt und sodann die Produkte wie auch die streitgegenständlichen Karten in die Abteilung Produktmanagement weitergegeben, wo sodann die Einbindung in den Online Shop der Schuldnerin vorgenommen worden sei.
Was den Schadensersatzfeststellungsanspruch betreffe sei auch darauf hinzuweisen, dass die Frage der Angemessenheit der Schutzmaßnehme immer noch nicht höchstrichterlich geklärt sei, nachdem die Notwendigkeit der Durchführung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung erstmals vom EuGH erkannt und festgestellt worden sei. Bei dieser Sachlage könne den Beklagten unbeschadet ihrer vorstehend ausgeführten konkreten Einbindung in das Unternehmen der Schuldnerin ein Verschulden nicht vorgeworfen werden.
Die mit Schriftsatz vom 30.06.2016 ausgesprochene Klageerweiterung auf Teilnehmerhaftung (Bl. 650/652 d.A.) sei unzulässig. Die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche, die der Sache nach ohnehin nicht begründet seien, seien jedenfalls verjährt.
Der Senat hat Beweis erhoben durch die die eidliche Einvernahme der Zeugen N. M. und K. S. Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf die Protokollsniederschrift vom 07.07.2016 (Bl. 655/662 d.A.) verwiesen.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der Termine vom 18.03.2010 (Bl. 351/354 d.A.), 10.03.2011 (Bl. 487/490 d.A.), 04.02.2016 (Bl. 627/631 d.A.) und vom 07.07.2016 (Bl. 655/662 d.A.) Bezug genommen.
II.
Die zulässige (vgl. insoweit BU S. 17) Berufung der Beklagten führt im wiedereröffneten Berufungsverfahren nur in geringem Umfang zum Erfolg.
Die auf Klage der Klägerin zu 1) getroffene Feststellung des Erstgerichts, der Vertrieb der angegriffenen Slot1-Adapterkarten durch die vormalige Beklagte zu 1), die SR-T. GmbH, verstoße gegen das in § 95 Abs. 3 Nr. 3 UrhG geregelte Verbot der Umgehung wirksamer technischer Schutzmaßnahmen zur Verhinderung von rechtswidrigen Vervielfältigungsmaßnahmen, ist im Ergebnis – auch im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsgebot – frei von Rechtsfehlern. Da sich die Hauptsache in Richtung auf den Beklagten zu 1) in Bezug auf den Unterlassungsanspruch erledigt hat, insbesondere in seiner Person weder eine Wiederholungsgefahr, noch eine Erstbegehungsgefahr im Hinblick auf mögliche künftige Verletzungshandlungen besteht, war dem im wiedereröffneten Berufungsverfahren seitens der Klägerin zu 1) insoweit beantragten Feststellungsbegehren zu entsprechen. Über die Folgeanträge auf Schadensersatzfeststellung und Auskunftserteilung konnte der Senat entscheiden, weil der Beklagte zu 1) in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der SR-T. GmbH insoweit zwischenzeitlich wirksam den Rechtsstreit aufgenommen hat. Den von der Klägerin zu 1) im wiedereröffneten Berufungsverfahren insoweit geänderten, gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Klageanträgen war zu entsprechen. Die Berufung des Beklagten zu 1) hat lediglich in Richtung auf die gegen die vormalige Beklagte zu 1) ausgesprochene Verurteilung auf Vernichtung rechtsverletzender Erzeugnisse Erfolg.
Die gegen die Verurteilung in Ziffern bis I.3. des landgerichtlichen Urteils zur Unterlassung, Auskunftserteilung und auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz gerichtete Berufung der Beklagten zu 2) und 3) hat nur in Richtung auf die Folgeansprüche teilweise Erfolg. Ab dem Zeitpunkt des Zugangs der gegenüber der Insolvenzschuldnerin ausgesprochenen Abmahnung (vom 17.10.2008, Anl. K 44) sind die Beklagten zu 2) und 3) nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätzen zur Geschäftsführerhaftung für die von der Schuldnerin begangenen Verletzungshandlungen verantwortlich, weil nach dem insoweit unstreitigen Sachverhalt der Weitervertrieb der streitgegenständlichen Adapterkarten auf einer typischerweise auf Geschäftsführerebene zu treffenden Entscheidung beruht.
Die vorstehenden Ausführungen gelten – abgesehen davon, dass die Beklagten zu 2) und 3) hinsichtlich des wettbewerbsrechtlichen Verstoßes nicht zur Drittauskunft verpflichtet sind, hierüber ist im BU rechtskräftig entschieden – entsprechend, soweit sich die Beklagten mit ihrer Berufung gegen die vom Erstgericht in Ziff. bis II.3 ausgesprochene Verurteilung wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens der Schuldnerin (§§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 GPSGV i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG) wenden. Nach den vom Senat getroffenen Feststellungen ist die Klägerin zu 2) berechtigt, die der Nintendo of Europe in sachlich-rechtlicher Hinsicht zustehenden Ansprüche im eigenen Namen im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend zu machen.
Eine Entscheidung über die klägerseits vormals gegen die Beklagten zu 2) und 3) geltend gemachten Ansprüche auf Vernichtung rechtsverletzender Adapterkarten (Klageanträge I.4 und II.4; in Richtung auf den Beklagten zu 1) haben die Klägerinnen den Rechtsstreit nicht teilweise für erledigt erklärt) war nicht veranlasst, da die Parteien insoweit den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Im Einzelnen:
A. Ansprüche der Klägerin zu 1) wegen des Verbots der Umgehung technischer Schutzmaßnahmen im Sinne von § 95a Abs. 3 UrhG (LGU Ziff. bis I.3)
I. Berufung des Beklagten zu 1)
1. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Beklagten zu 1), der SR-T. GmbH (vgl. Beschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 21.01.2013 – Az. 251 IN 142/12, vgl. Revisionsakten Bl. 112/114) ist der Rechtsstreit gemäß § 240 S. 1 ZPO insoweit unterbrochen worden. Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 29.01.2013 hat der Beklagte zu 1) die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt (Revisionsakten Bl. 109). Die Klägerinnen haben ihrerseits im wiedereröffneten Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 22.10.2015 vorsorglich ebenfalls die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt (Bl. 561 d.A.).
Die Aufnahme des Rechtsstreits durch den Beklagten zu 1) führt zur Fortsetzung des Rechtsstreits sowohl in Richtung auf die diesem gegenüber geltend gemachten verfahrensgegenständlichen Unterlassungsansprüche (und auf die – allerdings zwischenzeitlich übereinstimmend für erledigt erklärten – Vernichtungsansprüche, vgl. RU Tz. 21/22), als auch in Richtung auf die klägerseits verfolgten Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 1) (Klageanträge zu I.3 und II.3) sowie die Auskunftsansprüche der Klägerinnen zur Berechnung des diesen aufgrund der Rechtsverletzungen der Insolvenzschuldnerin entstandenen Schadens (Klageanträge zu I.2 und II.2).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Gläubiger den wegen einer Insolvenzforderung (hier das Schadensersatzverlangen der Klägerinnen zu 1) und 2) sowie den insoweit als Hilfsanspruch verfolgten Anspruch auf Auskunftserteilung) geführten und durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners unterbrochenen Rechtsstreit zwar erst aufnehmen, wenn die Forderung im Insolvenzverfahren angemeldet sowie geprüft worden (§ 29 Abs. 1 Nr. 2, § 176 f. InsO) und bestritten geblieben ist (§ 179 Abs. 1 und 2, § 180 Abs. 2 InsO, vgl. RU Tz. 24; BGH NJW-RR 2014, 1270, LS und Tz. 9). Diese Voraussetzungen (im Sinne einer zwingenden Sachurteilsvoraussetzung, vgl. RU Tz. 24; BGH NJW-RR 2014, 1270 Tz. 8) sind im Streitfall indes erfüllt: Die Klägerinnen haben ihre Forderungen im Insolvenzverfahren zur Insolvenztabelle angemeldet (Klägerin zu 1) wegen Verletzung von § 95a UrhG in Höhe von € 995.000,-, vgl. Anl. BB 34a; Klägerin zu 2) wegen unerlaubter Handlung aus Wettbewerbsverletzung in Höhe von € 5.000,-, Anl. BB 34b; vgl. auch Schriftsatz vom 22.10.2015, S. 3/4 = Bl. 560/561 d.A.). Die Klägerinnen haben, ohne dass dem die Beklagten entgegengetreten sind, vorgetragen, der Beklagte zu 1) habe am 18.05.2016 im Rahmen des Insolvenzverfahrens vor dem Amtsgericht Dortmund (Az. 251 IN 142/12) den Forderungsanmeldungen der Klägerinnen in voller Höhe widersprochen (Anl. BB 34a, BB 34b), sein Widerspruch sei in die Insolvenztabelle eingetragen worden (Anlagenkonvolut BB 47). Dies hat zur Folge, dass der Rechtsstreit auch in Richtung auf die Schadensersatzfeststel-lungs- und die vorbereitenden Auskunftserteilungsanträge der Klägerinnen wirksam aufgenommen wurde (§ 179 Abs. 2, § 180 Abs. 2 InsO; zur analogen Anwendung des § 180 Abs. 2 InsO auf den Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch vgl. BGH NJW-RR 2010, 1053, 1055; BGH NJW-RR 2005, 1714, 1715).
2. Dem im wiedereröffneten Berufungsverfahren seitens der Klägerin zu 1) gestellten Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in Richtung auf den gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Unterlassungsantrag erledigt sei, war zu entsprechen.
Die Klägerin zu 1) hat im Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof hinsichtlich des in Ziffern des landgerichtlichen Urteils ausgeurteilten Unterlassungsantrags den Rechtsstreit insoweit einseitig für erledigt erklärt, als dieser den jetzigen Beklagten zu 1) betrifft (Revisionsakten Bl. 175).
Der (im Falle des Vorliegens einer einseitigen Erledigungserklärung zulässige, vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, Rn. 45) Feststellungsantrag der Klägerin zu 1) ist auch begründet, da ihre Unterlassungsklage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (dem mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens einhergehenden Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis betreffend das Vermögen der Schuldnerin auf den Beklagten zu 1)) zulässig und begründet war. Der Klägerin zu 1) stand zu diesem Zeitpunkt der gegen die vormalige Beklagte zu 1) geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen Umgehung technischer Schutzmaßnahmen im Sinne von § 95a Abs. 3 UrhG zu.
a) Die zwischen den Parteien strittigen Fragen der Bestimmtheit des Unterlassungsantrags (RU Tz. 30-36), der Eignung der streitgegenständlichen Adapterkarten als „wirksame technische Maßnahmen“ im Sinne von § 95a Abs. 2 UrhG (RU Tz. 46-49), ob die Adapter im Sinne von § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG hauptsächlich für den Zweck entworfen oder hergestellt worden sind, die Umgehung der in Rede stehenden technischen Schutzmaßnahmen der Klägerin zu 1) und das Abspielen von Raubkopien von Nintendo Videospielen zu ermöglichen und ob die legalen Einsatzmöglichkeiten der Adapter demgegenüber in den Hintergrund treten (RU Tz. 50-55), sind vom Bundesgerichtshof zu Gunsten der Klägerin zu 1) entschieden. Gleiches gilt für die Frage der Anwendbarkeit der Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG im Lichte des Urteils „Nintendo/PC Box und 9Net“ des Europäischen Gerichtshofs (EuGH GRUR 2014, 255 Tz. 23; vgl. RU Tz. 40-44).
b) Nach den im wiedereröffneten Berufungsverfahren vom Senat getroffenen Feststellungen wahrt der Einsatz der in Rede stehenden technischen Schutzmaßnahmen der Klägerin in Gestalt der Kombination aus Software-Schutzmaßnahmen und proprietärem Format der Slot1-Karten den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und beschränkt legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise (vgl. RU Tz. 56 ff. sowie EuGH a.a.O. – N./PC Box und 9Net, Tz. 30-33).
Die Klägerin zu 1), die grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, andere Maßnahmen führten nicht zu einer geringeren Beeinträchtigung oder Beschränkung zulässiger Handlungen Dritter und böten keinen vergleichbaren Schutz, trägt (vgl. RU Tz. 107), hat hierzu ausgeführt, eine – wie beklagtenseits geltend gemacht – Verschlüsselung der Spieldaten biete keinen ausreichenden Schutz gegen Raubkopien. Dies liege daran, dass die Verschlüsselung der Spieldaten bei einer tragbaren Konsole, auf der der Schlüssel zur Entschlüsselung der Spieldaten selbst hinterlegt werden müsse, der Hardware nicht ermögliche, eine legale von einer illegalen Kopie zu unterscheiden, weil die tragbare Konsole jeglichen (auch im Wege der Raubkopie erstellten) Inhalt entschlüsseln würde, der ihr von der Karte zugespielt werde. Eine Verschlüsselung der Spieldaten könne nur das Abspielen des verschlüsselten Inhalts auf einer anderen Hardware als der N.-DS-Konsole verhindern und sei somit wirkungslos.
Demgegenüber führen die Beklagten, die sekundär darlegungsbelastet sind hinsichtlich der Existenz anderer, für die Nutzer mit geringeren Beschränkungen verbundenen, dabei gleichwohl ein vergleichbares Schutzniveau bietenden Maßnahmen, aus, die Klägerin zu 1) hätte auf mehrere alternative, hinreichend wirksame, gleichwohl den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrende Schutzmaßnahmen zurückgreifen können. Dem kann aus den nachfolgenden Gründen im Ergebnis nicht gefolgt werden:
(1) Ohne Erfolg verweisen die Beklagten darauf, dass auf den Slot1-Karten der Klägerin zu 1) die Spieldaten hätten verschlüsselt werden können. Mit ihrer diesbezüglichen Tatsachenbehauptung im Schriftsatz vom 22.10.2015 (dort S. 4 = Bl. 592 d.A.) genügen die Beklagten ihrer sekundären Darlegungslast nicht; das entsprechende Vorbringen ist nicht hinreichend spezifiziert. Es setzt sich – auch in der Folge – mit dem vorstehend dargestellten Sachvortrag der Klägerin zu 1) nicht auseinander, insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob aus technischer Sicht das Abspielen einer Raubkopie auf der N.-DS-Konsole überhaupt verhindert werden könnte. Die Klägerin zu 1) verweist insoweit darauf, dass die Konsole lediglich die Authentifizierungsdaten abfrage, nicht hingegen die Spieldaten (Schriftsatz vom 04.12.2015, S. 2 = Bl. 599 d.A.), und deshalb deren Verschlüsselung einen Schutz vor dem Abspielen illegaler Kopien nicht bieten würde.
(2) Als zweite alternative Schutzmaßnahme berufen sich die Beklagten auf das content scrambling system (nachfolgend: „CSS“), ein mehrstufiges Entschlüsselungsverfahren, das im Zeitpunkt der Einführung der N. DS Konsole hauptsächlich beim Kopierschutz einer DVD zum Einsatz gekommen ist (vgl. Schriftsatz vom 17.02.2011, S. 11 ff. = Bl. 433 ff. d.A., s.a. Anl. BK 4). Dieses Kopierschutzverfahren weist zum einen einen herstellerspezifischen Schlüssel auf, der in dem Gerät selbst (im DVD-Spieler, hier: der N. DS Konsole) hinterlegt wird („player key“). Des Weiteren stattet der Hersteller der DVD (im Streitfall wäre dies das Videospiel) diese mit einem spezifischen Schlüssel aus („disc key“) aus, wobei die DVD in einen Header und mehrere folgende Titel unterteilt wird und wobei pro Musiktitel der DVD-Hersteller den mit dem disc key verschlüsselten „title key“ (eingeteilt nach Sektoren und einzelnen Titeln) ablegt und schließlich den disc key mit allen zum Zeitpunkt der Herstellung der DVD gültigen player keys verschlüsselt. Das Gerät entschlüsselt beim Abspielvorgang mit Hilfe seines player keys, ob sein Schlüssel auf den vorstehend verschlüsselten Musiktitel passt, indem er den hashwert des disc keys bildet und diesen Prüfwert mit dem vom DVD-Hersteller im Header abgelegten Hashwert des tatsächlichen disc keys vergleicht.
Diesem Vorbringen ist die Klägerin zu 1) dahingehend entgegengetreten, dass aus den vorstehenden Gründen zu (1) das CSS-Entschlüsselungssystem wirkungslos sei, weil auch hier die N. DS Konsole nicht erkennen könne, ob es sich bei der in die Konsole eingeführten Software um eine Original N. Software oder um eine Raubkopie handle, nachdem letztere eine 1:1 Digitalkopie des Originals sei. Im Falle einer Raubkopie würden die auf der DVD hinterlegten verschiedenen keys (disc keys, title keys) mitkopiert, der DVD-Player spiele die kopierte DVD genauso wie die Original-CD ab.
Hinzu komme, dass die beklagtenseits beanspruchte Verschlüsselung von Spieldaten kein wirksames Mittel gegen den Einsatz von Raubkopien biete. Die verschlüsselten Authentifizierungsdaten auf der Konsole (vergleichbar dem player key) seien von den Herstellern der streitgegenständlichen Adapterkarten „gehackt“ und auf diese geladen worden, so dass letztere mit der Konsole kommunizieren könnten. Die CSS-Verschlüsselungstechnik werde überdies in Fachkreisen als „laienhaftes Verschlüsselungssystem“ bzw. als „ein sehr schwaches Programm mit einem sehr schwachen 40-Bit-Schlüssel, gestützt auf einen schwachen Algorithmus“ bezeichnet und sei bereits im Jahr 1999 „gehackt“ worden (vgl. Wikipedia-Eintrag gem. Anl. B 44).
Eine Verschlüsselung der Spieldaten würde zudem mit erheblichen technischen und wirtschaftlichen Nachteilen einhergehen, die in keinem angemessenen Verhältnis zu den eintretenden Vorteilen führten. Die Entschlüsselung einer großen Menge von Spieldaten führte zwangsläufig zu einer signifikanten Erhöhung der Rechenleistung der Konsole und damit zu einer Verzögerung des Spielablaufs, was die Attraktivität der N. DS Konsole und der N. Videospiele nachhaltig in Frage stellen würde. Um ein ähnlich „flüssiges“ Spielen zu ermöglichen wie bei unverschlüsselten Spieldaten müssten wesentlich stärkere Prozessoren in die N. DS Konsole eingebaut werden, was die Produktionskosten für die Konsolen massiv erhöhen würde.
Dem sind die Beklagten nicht entgegengetreten (so auch Landesgericht Mailand, Urt. v. 06.11.2015, Az. 12508/2015, Anl. B 43, dort S. 12 f.).
Bei dieser Sachlage kann der Klägerin zu 1) nicht entgegengehalten werden, der Einsatz eines CSS-Verschlüsselungssystems sei unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit geboten. Aus den vorstehenden Gründen bietet es kein vergleichbares Schutzniveau wie das proprietäre Kartenformat der Slot1-Karten. Der mit dem CSS-Kopiersystem erstrebte Vorteil erscheint gering (vgl. Anl. B 44). Um ein effizientes Schutzniveau zu erreichen und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise zu beschränken, sind die dargestellten Maßnahmen aus den von der Klägerin zu 1) dargelegten Gründen in technischer wie in wirtschaftlicher Hinsicht zur Verwirklichung dieses Ziels nicht geeignet; zudem gingen über sie über das Erforderliche hinaus (vgl. RU Tz. 57; EuGH a.a.O. – Nintendo/PC Box und 9Net, Tz. 30-33).
(3) Zur dritten von den Beklagten angeführten Schutzmaßnahme, mit einem Message Digest Algorithmus (z.B. MD5) eine Prüfsumme der Daten oder eines signifikanten Teils der Daten auf der Karte zu berechnen und diese mit einem ausschließlich Nintendo bekanntem Schlüssel zu verschlüsseln, verweist die Klägerin zu 1) darauf, dass auch insoweit ein hinreichender Schutz nicht gewährleistet sei, weil das Vorhandensein des Schlüssels auf der kopierten Karte dazu führe, dass die dort aufgespielte Raubkopie wie das Original-Videospiel von der N. DS Konsole abgespielt würde.
Insoweit ist auf die vorstehenden Ausführungen unter (2) zu verweisen. Dass im Hinblick auf den Einwand mangelnden Schutzniveaus bzw. der mangelnden Eignung und Erforderlichkeit der beklagtenseits aufgeführten Verschlüsselungstechniken eine anderweitige Beurteilung angezeigt sei, ist weder erkennbar, noch wird dies von der Beklagten in Abrede gestellt (weshalb es auch nicht der beantragten gegenbeweislich angebotenen Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Funktionalität des Message Digest Algorithmus bedarf, vgl. Schriftsatz vom 22.10.2015, S. 6 = Bl. 594 d.A.), so dass im Ergebnis offen bleiben kann, ob deren Vorbringen zur dritten Alternative (vgl. die vorstehenden Ausführungen unter (1)) im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast zur Existenz anderer, die Rechtsposition des berechtigten Nutzers weniger einschränkender Maßnahmen bei vergleichbarem Schutzniveau hinreichend spezifiziert ist (vgl. RU Tz. 107).
(4) Was die von den Beklagten vorgeschlagene vierte alternative Schutzmaßnahme anbelangt, nämlich der Einsatz eines zweiten Schachts oder einer zweiten Schnittstelle in die N. DS Konsole für Standard-Datenträger, gelten die vorstehenden Ausführungen unter (2) entsprechend unbeschadet der Frage, ob es sich hierbei überhaupt um eine relevante Alternative handelte, da der zweite Schacht neben den gewählten Schutzmaßnahmen (dem „propritären Format“) eingesetzt würde. Der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Klägerin zu 1) zufolge könnten mittels eines für die „Homebrew“-Software angefertigten speziellen Schlüssels auch Raubkopien abgespielt, somit auch derartige Schutzmaßnahmen umgangen werden. Eine derartige Maßnahme wäre zum Erreichen des angestrebten Ziels eines vergleichbaren Schutzniveaus ungeeignet und unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit unverhältnismäßig.
c) Der seitens der Klägerin zu 1) verfolgte Unterlassungsanspruch war bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses im Umfang der vom Landgericht ausgesprochenen Verurteilung begründet, insbesondere auch im Hinblick auf das Verbot des Einführens und/oder des Besitzes von Slot 1-Adapterkarten (vgl. RU Tz. 59).
Die Klägerin hat im wiedereröffneten Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 22.10.2015 (dort S. 13/14 = Bl. 570/571 d.A.) vorgetragen, die Schuldnerin habe die streitgegenständlichen Adapterkarten eingeführt. Diese Behauptung werde gestützt durch die Auskunft, die die SR-T. aufgrund der gegen sie erstinstanzlich ergangenen Verurteilung erteilt habe und der zufolge sie als Lieferanten mehrere Unternehmen mit Sitz in China angegeben habe wie beispielsweise die Firmen A. China Co. Ltd. mit Sitz in Chao Yang Qu und die Firma S. Guang Xi li Jia mit Sitz in China (Anl. BB 25). Ferner habe die vormalige Beklagte zu 1) im Verlaufe der rechtlichen Auseinandersetzung die von ihr vertriebenen Adapterkarten mit dem Aufkleber „Importeur … SR-T. GmbH …“ versehen. Die Beklagten haben dieses Vorbringen nicht bestritten, es ist daher gemäß § 525 S. 2, § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden der Senatsentscheidung zugrunde zu legen und trägt in rechtlicher Hinsicht das erstinstanzlich ausgesprochene Verbot der Einfuhr der streitgegenständlichen Produkte.
Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend im Hinblick auf das in Richtung auf den Besitz verfahrensgegenständlicher Adapterkarten vom Landgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot. Dem Vorbringen der Klägerin, die Schuldnerin habe streitgegenständliche Adapterkarten zumindest zeitweise in ihrem Warenlager vorrätig gehabt, was der als Anlage BB 32 vorgelegten Vermögensübersicht des Beklagten zu 1) zu entnehmen sei („Es handelt sich um Elektronikartikel … sowie um die vorstehend angesprochenen Adapterkarten für Nintendo-Konsolen, die nicht verkauft werden dürfen“), ist dieser nicht entgegengetreten.
Die Tätigkeit der SR-T. GmbH erschöpfte sich daher nicht allein in ihrer Funktion als OnlineAnbieter im Sinne eines Vermittlers von Warengeschäften. Vielmehr ist dem Vorbringen der Klägerin folgend als unstreitig davon auszugehen, dass sie streitgegenständliche Adapterkarten aus China importiert und hiervon eine nicht näher bestimmbare Anzahl zumindest zeitweise an ihrem Geschäftssitz, an dem sie neben Büroflächen und einem Verkaufsraum auch ein Warenlager unterhalten hat, eingelagert hat.
d) Der Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 1) ist durch den mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretenen Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der SR-T. GmbH auf den Beklagten zu 1) als Insolvenzverwalter unbegründet geworden mit der Folge, dass sich dem Feststellungsantrag der Klägerin zu 1) zufolge der Rechtsstreit in Richtung auf den mit Klageantrag verfolgten Unterlassungsantrag erledigt hat.
aa) In tatsächlicher Hinsicht ist nach dem insoweit übereinstimmenden Parteienvortrag davon auszugehen, dass die SR-T. GmbH bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Beschluss des AG Dortmund vom 21.01.2013, nachdem dieses bereits mit Beschluss vom 29.10.2012 den jetzigen Beklagten zu 1) zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt hatte) im Sommer 2012 ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat. In seinem Bericht zum Berichtstermin und der Vermögensübersicht vom 22.02.2013 hat der Beklagte zu 1) ausgeführt, er plane nicht, den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin weiterzuführen, die vormalige Beklagte zu 1) solle vielmehr nach Beendigung des Insolvenzverfahrens vollständig liquidiert werden (Anl. BB 32). Dass sich an dieser faktischen Situation bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat etwas geändert habe, ist seitens der Parteien nicht vorgetragen worden, insbesondere haben die Parteien auch nicht dargetan, dass der Beklagte zu 1) in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin zwischenzeitlich wieder aufgenommen oder gar streitgegenständliche Adapterkarten zum Verkauf angeboten bzw. veräußert habe.
bb) Hiervon ausgehend ist in der Person des Beklagten zu 1) eine Wiederholungsgefahr bzw. eine Erstbegehungsgefahr in Richtung auf mögliche urheberrechtsverletzende Handlungen in Richtung auf das Verbot der Umgehung technischer Schutzmaßnahmen im Sinne von § 95a Abs. 3 UrhG nicht gegeben. Insbesondere eine Erstbegehungsgefahr im Hinblick auf zukünftige Verletzungshandlungen würde das Vorhandensein ernsthafter und greifbarer tatsächlicher Anhaltspunkte dafür voraussetzen, dass sich der Beklagte zu 1) in naher Zukunft rechtswidrig verhalten würde (RU Tz. 63 m.w.N.).
3. Als Folgeanspruch zum (für erledigt erklärten) Unterlassungsanspruch steht der Klägerin zu 1) auch der der Berechnung des dieser durch die Verletzungshandlungen entstandenen Schadens dienende Anspruch auf Auskunftserteilung unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin zu 1) ihren Schadensersatzanspruch in Höhe eines (Teil-)Betrags von einer Million € bereits beziffert hat (vgl. RU Tz. 111) zu, wobei der Beklagte zu 1) nur für die Zeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens (21.01.2013) Auskunft zu erteilen hat. Einer klarstellenden Feststellung im Tenor dieses Senatsurteils bedurfte es insoweit nicht.
4. Die Berufung des Beklagten zu 1) war in Richtung auf den ursprünglich gestellten Antrag auf Schadensersatzfeststellung wie seitens der Klägerin zu 1) beantragt mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt werde, dass diese beantragt habe, eine Forderung in Höhe von € 3. 995.000,- zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der SR-T. GmbH zur dann jeweils laufenden Nummer festzustellen. Zur Zulässigkeit der Änderung der ursprünglichen Antragsfassung ist auf die diesbezüglichen Ausführungen des BGH im RU (Tz. 110) zu verweisen. Der Umstand, dass die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch teilweise beziffert hat, steht dem im Übrigen fortbestehenden Feststellungsinteresse an der Geltendmachung des weiteren Schadens nicht entgegen (vgl. vorstehend unter 3.). Als Folgeanspruch zum Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes der vormaligen Beklagten zu 1) gegen das Verbot der Umgehung von Kopierschutzmaßnahmen im Sinne von § 95a Abs. 3 UrhG steht der Klägerin zu 1) der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatzfeststellung auch der Sache nach zu (§ 823 Abs. 2 BGB, § 95a Abs. 3 UrhG). Die Beklagten zu 2) und zu 3) als Geschäftsführer der vormaligen Beklagten zu 1) trifft auch ein Verschulden (§ 276 Abs. 1 und 2 BGB), das der vormaligen Beklagten zu 1) zuzurechnen ist (§ 31 BGB). Dass der Vertrieb der streitgegenständlichen Adapter rechtlich zumindest „problematisch“ ist, musste alle Beteiligten bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt auch vor der Abmahnung bewusst sein. Nach der Abmahnung wurde der Vertrieb fortgesetzt (siehe hierzu nachfolgend). Es geht daher zu Lasten der Beklagten, wenn die Frage der Zulässigkeit des Vertriebs der Adapter letztlich abweichend von der von ihnen vertretenen Rechtsauffassung beurteilt wird.
5. Keinen Bestand hat die vom Landgericht gegen die vormalige Beklagte zu 1), die SR-T. GmbH, in Ziff. I.4. ausgesprochene Verurteilung zur Vernichtung der streitgegenständlichen Adapterkarten. Insoweit sind im Streitfall die Tatbestandsvoraussetzungen des § 98 Abs. 1 UrhG nicht erfüllt (RU Tz. 64 ff. unter „3.“). Die Voraussetzungen des § 69f Abs. 2 UrhG sind nicht erfüllt, da die Adapterkarten nicht im Sinne dieser Vorschrift „allein dazu bestimmt sind“, die Umgehung zu erleichtern (vgl. RU Tz. 108), nachdem mit deren Hilfe unstreitig auch in zulässiger Weise Videospiele abgespielt werden können (wie etwa die „Homebrew“-Version).
II. Berufung der Beklagten zu 2) und 3)
1. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten zu 2) und 3) darauf, für die seitens der Schuldnerin und vormaligen Beklagten zu 1) begangenen streitgegenständlichen Verletzungshandlungen nicht verantwortlich und damit nicht passivlegitimiert zu sein.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beurteilt sich die Frage, ob sich jemand als Täter (oder Teilnehmer) in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (vgl. BGH GRUR 2011, 152 Tz. 30 – Kinderhochstühle im Internet I; BGH GRUR 2011, 1018 Tz. 24 – Automobil-Onlinebörse; BGH GRUR 2014, 883 Tz. 13 – Geschäftsführerhaftung). Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts bestehenden Garantenstellung hätte verhindern müssen (RU Tz. 80; BGH a.a.O. – Geschäftsführerhaftung; LS 1 sowie Tz. 17 zum Wettbewerbsrecht; vgl. auch BGH GRUR 2016, 257 -Glasfasern II zum Patentrecht). Eine persönliche Haftung der Beklagten zu 2) und 3) als Täter oder Teilnehmer auf Unterlassung und Schadensersatz für einen Verstoß der Schuldnerin gegen § 823 Abs. 2 BGB, § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG erfordert, dass die Rechtsverletzung auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. Dazu rechnen Maßnahmen, über die typischerweise auf Geschäftsebene entschieden wird (RU Tz. 83; BGH a.a.O. – Geschäftsführerhaftung, Tz. 19; BGH GRUR 2016, 487 Tz. 34 f. – Wagenfeld-Leuchte II).
b) Nach den vom Senat im wiedereröffneten Berufungsverfahren getroffenen Tatsachenfeststellungen ist in Anwendung dieser von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze eine persönliche Haftung der Beklagten zu 2) und 3) als Geschäftsführer der Schuldnerin ab dem Zeitpunkt des Zugangs der gegenüber der Insolvenzschuldnerin ausgesprochenen vorgerichtlichen Abmahnung vom 17.10.2008 (Anl. K 44) zu bejahen.
Auch wenn man nach der Rechtsprechung des BGH von einer tatsächlichen Vermutung dahingehend ausgeht, dass i.d.R. der Vertrieb von Produkten, auf die, wie vorliegend, ein erheblicher Teil des Umsatzes des Unternehmens entfällt, und die Werbung hierfür nicht ohne Beteiligung der Geschäftsführer erfolgt (vgl. BGH aaO Tz. 35 – Wagenfeld-Leuchte II), ist den in Anspruch genommenen Geschäftsführern die Darlegung einer abweichenden Verantwortlichkeit im Unternehmen nicht verwehrt. Die Beklagten zu 2) und zu 3) verteidigen sich damit, innerhalb der Organisation der Schuldnerin nicht mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Adapter befasst gewesen zu sein. Der Beklagte zu 2) habe sich ausschließlich um das Ressort Elektronik gekümmert, dabei insbesondere um den Bereich Kfz-Diagnosegeräte, sowie um die Beaufsichtigung der Buchhaltungsabteilung und des Personals; der Beklagte zu 3) sei ausschließlich für den Einkauf von Satellitentechnik verantwortlich gewesen, ein wesentliches Hauptgeschäft der Schuldnerin mit einem Umsatzvolumen von 4,8 Millionen €, einem Bereich, der räumlich ausgegliedert gewesen sei und sich nicht in den Geschäftsräumen der Schuldnerin befunden habe. Demgegenüber seien für den Vertrieb (auch der Adapter) der Mitarbeiter Nico M. und das Produktmanagement unter der Leitung von Frau Katrin S. verantwortlich gewesen. Herr M. habe eigenständig laufend neue Produkte ermittelt, die Waren im In – und Ausland bestellt und sodann die Produkte wie auch die streitgegenständlichen Karten in die Abteilung Produktmanagement weitergegeben, wo sodann die Einbindung in den Online Shop der Schuldnerin vorgenommen worden sei (Schriftsatz vom 22.10.2015, S. 7 = Bl. 595 d.A.).
Zwar haben die Zeugen M. und S. anlässlich ihrer Zeugeneinvernahme vor dem Senat diesen Vortrag im Wesentlichen bestätigt. Der Zeuge M. hat angegeben, er sei im Unternehmen der SR-T. GmbH im streitgegenständlichen Zeitraum für den Einkauf von für den Weitervertrieb geeigneten Produkten mit Ausnahme der Bereiche Satellitentechnik und Kfz-Diagnose, die von den Beklagten zu 2) und 3) betreut worden seien, zuständig gewesen, ohne insoweit weisungsgebunden gewesen zu sein. Seitens der Geschäftsführung sei lediglich der Wunsch nach umsatz- und gewinnträchtigen Artikeln geäußert worden. Die entsprechenden Artikel habe der Zeuge M. nebst Artikelbeschreibungen, soweit vorhanden, an das Produktmanagement weitergegeben, von wo aus in der Folge weitere Vertriebsmaßnahmen wie etwa das Einstellen des Warenangebots in das Internet vorgenommen worden seien. Die Zeugin S. hat diese Darstellung bestätigt und darauf verwiesen, dass die Entscheidung darüber, welche Produkte angeboten wurden, vom Einkauf getroffen worden sei. Weder der Zeuge M., noch die Zeugin S. haben sich dahingehend erklärt, dass die Entscheidung über die Aufnahme der streitgegenständlichen Adapterkarten in das Produktsortiment der SR-T. GmbH Gegenstand von mit dem/den Beklagten zu 2) und/oder 3) geführten Gesprächen oder Besprechungen gewesen seien und diesbezüglich entsprechende Weisungen von der Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin erfolgt seien.
Soweit die Klägerinnen die Angaben der Zeugen für nicht glaubwürdig halten, vermögen sie keine Umstände aufzuzeigen, die die Annahme rechtfertigten, die beiden Zeugen hätten die Zuständigkeitsverteilung und den Ablauf des Einkaufs und die Vertriebsmaßnahmen unzutreffend dargestellt. Allein der Umstand, dass einem neuen Mitarbeiter ein umsatzstarker Bereich weitgehend ohne jegliche Vorgaben – von einer möglichst hohen Renditeerwartung abgesehen – und Kontrolle überlassen wird und eine Überprüfung der bei dem Vertrieb der Produkte ein zuhaltenden rechtlichen Vorgaben nach den Angaben der Zeugen nicht gewährleistet war, reicht hierfür nicht aus.
Die Angaben der einvernommenen Zeugen vermögen die Beklagten zu 2) und 3) allerdings in Richtung auf den in der Zukunft wirkenden Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 1) nicht und in Bezug auf die auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Folgeansprüche nur für die Zeit vor Zugang der gegenüber der Insolvenzschuldnerin, der SR-T. GmbH, ausgesprochenen Abmahnung vom 17.10.2008 (Anl. K 44) zu entlasten. Nur insoweit steht einer persönlichen Haftung der Beklagten zu 2) und 3) entgegen, dass sie bis zum Erhalt der Abmahnung nichts gegen den Vertrieb der streitgegenständlichen Adapterkarten unternommen haben, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht eine mögliche Kenntnis vom Rechtsverstoß für sich genommen für die Geschäftsführerhaftung nicht aus (vgl. RU Tz. 83). Anders stellt sich jedoch die Sachlage aufgrund des Vorgehens der Beklagten zu 2) und 3) nach Erhalt der gegenüber der Gesellschaft ausgesprochenen Abmahnung vom 17.10.2008 dar: In der – zumindest stillschweigend getroffenen – Entscheidung, die als rechtsverletzend beanstandeten Adapterkarten weiter zu vertreiben und der Aufforderung der Klägerin zu 1), von zukünftigen urheberrechtsverletzenden Handlungen abzusehen, nicht Folge zu leisten, ist eine Maßnahme zu sehen, die typischerweise auf Geschäftsführerebene getroffen wird und von den Beklagten zu 2) und zu 3) auch getroffen wurde.
In Erfüllung des erstinstanzlich der Klägerin zu 1) zugesprochenen Auskunftsanspruchs (LGU Ziff. I.2) haben die Beklagten angegeben, mit den streitbefangenen Adapterkarten einen Nettoumsatz von € 5.388.101,37 bei einer Verkaufszahl von insgesamt 187 618 Vorrichtungen erzielt zu haben (Anl. BB 27). Der Gesamtumsatz der Schuldnerin bewegte sich in den Jahren 2008 und 2009 in der Summe bei etwa 15,1 Millionen € (vgl. Umsatzauskunft Anl. BB 25). Wie der Internetauftritt der Schuldnerin gemäß Anl. K 1 bis K 12 belegt, handelte es sich bei dem Vertrieb der hier in Rede stehenden Adapterkarten um einen Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit der Schuldnerin und vormaligen Beklagten zu 1). Angesichts dieser Sachlage, namentlich der wirtschaftlichen Bedeutung des umfangreich und in hervorgehobener Form beworbenen Geschäftsmodells „Adapterkarten“ – dessen Rechtmäßigkeit und Vereinbarkeit mit § 95a Abs. 2 und 3 UrhG, für einen gewissenhaft agierenden Kaufmann ohne weiteres erkennbar, sehr fraglich erscheinen musste – für das Unternehmen der Schuldnerin, kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass es sich bei der Entscheidung, die streitgegenständlichen Adapterkarten weiterhin, also auch nach Erhalt der Abmahnung vom 17.10.2008, auf dem Markt anzubieten, um eine im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des BGH die persönliche Haftung eines Geschäftsführers begründende Maßnahme handelt, die nicht den weisungsabhängigen Mitarbeitern im Vertrieb überlassen wird, zumal auch diese den Angaben der einvernommenen Zeugen zufolge nur zufällig von der Abmahnung erfahren haben. Dies wird auch durch das insoweit – wie im Termin vom 07.07.2016 erörtert – unstreitige Verhalten der vormaligen Beklagten zu 1, in Kenntnis und auf Veranlassung der Beklagten zu 2) und zu 3), belegt. Die vormalige Beklagte hat sich nicht auf die Zurückweisung der Abmahnung mit Schreiben vom 23.10.2008 (Anlage K 45) beschränkt, sondern hat darüber hinaus beim Landgericht Bochum eine negative Feststellungsklage erhoben. Der Vertrieb der streitgegenständlichen Adapter wurde bis Anfang Dezember 2009 fortgesetzt, wie auch durch die Testkäufe vom 23./27.10.2008 (Anlage K 42a, K 42 b) und vom 30.10.2008 (Anlage K 43a, K 43b) belegt ist, und zwar auch unstreitig nach Zustellung der Klage am 27.1.2009 sowie nach Zustellung der Klageerweiterung (siehe auch den unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerinnen zum Weitervertrieb über das Internet www.s. -versand.de sowie der Anzeigenschaltung bei google.de, die Google-Adwords-Werbung (Anlage BB 28) sowie die Werbung im Newsletter Kalenderwoche 49/2009, Anlage BB 29). Wegen des Vertriebs von Adapter für die neue DSi-Konsole, die zum Zeitpunkt der Klageerhebung in vorliegendem Verfahren noch nicht erhältlich war, erging am 29.6.2009 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg. Nach dem Teilurteil des Landgerichts München I vom 14.10.2009 beantragten die Beklagten am 11.12.2009 (Eingang beim Senat) die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung (Bl. 247/250) mit der Begründung, die Klägerinnen gingen nunmehr gezielt gegen das Weihnachtsgeschäft der vormaligen Beklagten zu 1) vor, während von Seiten Dritter die streitgegenständlichen Adapterkarten weiter vertrieben wurden. Nachdem der Einstellungsantrag nur zu einem geringen Teil erfolgreich war (Beschluss des Senats vom 20.1.2010) beantragten die Beklagten am 03.02.2010 erneut die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung u.a. mit der Begründung, die von der Klägerin zu 1) geleistete Sicherheit sei angesichts der von der vormaligen Beklagten zu 1) mit den angegriffenen Adapter erzielten Umsätze zu gering.
Dass die Entscheidung der vormaligen Beklagten zu 1, den Vertrieb der angegriffenen Adapter fortzusetzen, nicht von den Beklagten zu 2) und zu 3) getroffen und die hierzu unternommenen Maßnahmen nicht von ihnen veranlasst worden wäre, behaupten auch diese nicht. Dass auf Veranlassung der Beklagten zu 2) und zu 3) der Vertrieb der Adapter Anfang Dezember 2009 eingestellt und auch nach Erhöhung der Sicherheit mit Teilurteil des Senats vom 18.03.2010 nicht mehr aufgenommen wurde, entspricht dem eigenen Vortrag der Beklagten (Bl. 301/308; Bl. 482).
2. Ob die Beklagten zu 2) und 3) aufgrund der vorstehend dargestellten Abmahnschreiben in Bezug auf den in erster Instanz zuerkannten Unterlassungsanspruch (LGU Ziff. von der Klägerin zu 1) als Störer in Anspruch genommen werden könnten (zu den Grundsätzen der Störerhaftung vgl. RU Tz. 81), bedarf aus den vorstehenden Gründen keiner Entscheidung.
3. Aus den vorstehenden Gründen zu 1. bestand keine Veranlassung, über den von der Klägerin zu 1) in Richtung auf den Unterlassungsantrag gestellten Hilfsantrag (vgl. vorstehend S. 26/28) der Sache nach zu entscheiden.
4. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen zu 1. zur persönlichen Haftung der Beklagten zu 2) und 3) als Geschäftsführer der SR-T. GmbH haften diese auf Auskunftserteilung erst für die Zeit nach Zugang der Abmahnung vom 17.10.2008 (Anl. K 44), somit für die Zeit ab dem 20.10.2008. In gleicher Weise war über den Antrag auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu 2) und 3) zum Schadensersatz zu befinden.
B. Ansprüche der Klägerin zu 2) wegen Wettbewerbsverletzung (LGU Ziff. II)
I. In Richtung auf die Berufung des Beklagten zu 1) gegen die durch das Landgericht ausgesprochene Verurteilung gelten die vorstehenden Ausführungen unter 1. entsprechend. Sowohl in Richtung auf den Unterlassungsanspruch, als auch in Richtung auf den Auskunftserteilungsund den Schadensersatzfeststellungsanspruch ist der Rechtsstreit vom Beklagten zu 1) wirksam aufgenommen worden. Der klägerseits begehrten Feststellung der Erledigung der Hauptsache in Richtung auf den Unterlassungsantrag war zu entsprechen (zur materiellen Rechtslage vgl. nachstehend unter III.2.). Die Ansprüche auf Auskunftserteilung und auf Schadensersatzfeststellung sind im Umfang der zuletzt gestellten Anträge (mit Ausnahme der klägerseits begehrten Drittauskunft, über die im BU bereits rechtskräftig entschieden ist, im RU wurde dieses nur insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde) begründet, nicht hingegen der geltend gemachte Vernichtungsanspruch.
II. Die auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz gerichtete, durch das Erstgericht ausgesprochene Verurteilung der Beklagten zu 2) und 3) wegen des Anbietens oder Inverkehrbringens der streitgegenständlichen Adapterkarten, sofern auf den Produkten oder ihrer Verpackung oder einem Etikett oder einem Begleitzettel das CEI. Kennzeichen, der Name oder die Firma und die Anschrift des Hersteller oder seines Bevollmächtigten bzw. des Einführers in die Europäische Gemeinschaft angebracht sind (LGU Ziff. II. 1), hat mit der Einschränkung, dass diese erst für die Zeit ab dem 20.10.2008 haften (vgl. vorstehend unter A)II.1. und 4.; soweit im BU die Verurteilung der Beklagten zur Drittauskunft aufgehoben wurde, ist dieser Ausspruch rechtskräftig, s. vorstehend unter I.) im wiedereröffneten Berufungsverfahren Bestand.
III. Im Einzelnen:
1. Die Klägerin zu 2) ist befugt, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft die an sich in sachlich-rechtlicher Hinsicht der N. of E. GmbH als unmittelbarer Wettbewerberin der Beklagten zu 2) und 3) zustehenden verfahrensgegenständlichen wettbewerbsrechtlichen Ansprüche im eigenen Namen den Beklagten gegenüber gerichtlich geltend zu machen.
Eine gewillkürte Prozessstandschaft setzt eine wirksame Ermächtigung des Prozessstandschaf-ters zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung voraus, wobei dieses Interesse auch wirtschaftlicher Natur sein kann (RU Tz. 87; vgl. BGH GRUR 2014, 65 Tz. 24 – Beuys-Aktiori).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt:
Mit als Anl. BB 42 vorgelegtem Schreiben hat die N. of E. GmbH die Klägerin zu 2) zur gerichtlichen Verfolgung der hier in Rede stehenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche ermächtigt. Dass die Ermächtigungserklärung erst im Laufe des Rechtsstreits abgegeben wurde, steht deren Wirksamkeit nicht entgegen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, vor § 50 Rn. 45 m.w.N.). Das eigene schutzwürdige – für die gewillkürte Prozessstandschaft ausreichende, vgl. die vorstehenden Ausführungen – wirtschaftliche Interesse der Klägerin zu 2) ergibt sich daraus, dass sie nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag im Schriftsatz vom 22.10.2015 (dort S. 27/28 = Bl. 585/586 d.A.) innerhalb des N.-Konzerns (außerhalb Japans) weltweit mit der Verfolgung von Wettbewerbsverletzungen für den Bereich der Softwarepiraterie beauftragt ist, insbesondere auch im Hinblick auf die konzerninterne Koordination des Vorgehens gegen Verletzer.
2. Dass die Schuldnerin mit dem beanstandeten Verhalten in wettbewerbswidriger Weise gegen die Bestimmungen der § 3 Abs. 1 der 2. GPSGV (1995), abgelöst durch § 4 Abs. 1 S. 1 der 2. GPSGV (2011), bzw. des § 4 Abs. 2 S. 1 der 2. GPSGV (2011) verstoßen haben, hat der Bundesgerichtshof im Revisionsurteil entschieden (RU Tz. 96 ff.). Durch die gesetzliche Neuregelung durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 02.12.2015 (BGBl. I, S. 2158) ist keine sachliche Änderung eingetreten. § 3a UWG entspricht der Regelung in § 4 Nr. 11 UWG a.F. (BGH GRUR 2016, 954 Tz. 11 – Energieeffizienzklasse).
3. Aus den vorstehend unter II.1.c) angeführten Gründen sind die Beklagten zu 2) und 3) als damalige Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, der SR-T. GmbH, auch für die streitgegenständlichen wettbewerbswidrigen Handlungen für die Zeit nach Zugang der Abmahnung vom 17.10.2008 persönlich verantwortlich. Wie bereits ausgeführt handelte es sich bei der Entscheidung, die fraglichen Adapterkarten trotz Aufforderung, den Vertrieb einzustellen, weiter zu vertreiben, angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalles um eine typischerweise auf Geschäftsführerebene anzusiedelnde unternehmerische Entscheidung. Hiervon ist auch die Prüfung umfasst, ob das Produkt in Übereinstimmung mit den geltenden gesetzlichen Bestimmungen über die Produktkennzeichnungspflichten sowie über die Vorschriften zur Identitätsangabe des anbietenden Unternehmens steht. Hierbei handelt es sich nicht um eine Entscheidung auf Verwaltungsebene, die in der Regel dem Vertrieb oder dem Produktmanagement überlassen wird, zumal bei einem kleineren Unternehmen wie dasjenige der Schuldnerin und vormaligen Beklagten zu 1).
C. Das Vorbringen der Klägerinnen im nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 01.09.2016 bietet keinen Anlass für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Gleiches gilt in Bezug auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.9.2016.
III.
1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens beruht auf §§ 97, 91a Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 ZPO. Soweit die Erledigung des Rechtsstreits in Richtung auf die gegen den Beklagten zu 1) verfolgten Unterlassungsansprüche auszusprechen war, hat dieser die Verfahrenskosten zu tragen, weil ohne das erledigende Ereignis den Unterlassungsklagen voraussichtlich stattgegeben worden wäre (vgl. die vorstehenden Ausführungen unter II.A.I.2). Soweit die Klage der Klägerin zu 1 in Richtung gegen die Beklagten zu 2) und zu 3) übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, wäre die Klage erfolglos geblieben (siehe oben), zumal in Bezug auf die Beklagten zu 2) und zu 3) bereits nicht dargetan wurde, dass diese im Besitz oder Eigentum von Adapterkarten waren oder sind. Ausgehend von der Festsetzung der auf die einzelnen Anträge entfallenden Teilstreitwerte mit Beschluss des Senats vom 20.1.2010 ist das Obsiegen der Beklagten nur als geringfügig im Sinne § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu qualifizieren.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die wesentlichen Fragen sind durch das Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs vom 27.11.2014 – Videospiel-Konsolen II entschieden.