Arbeitsrecht

Aktenzeichen  W 1 K 18.1029

Leitsatz

1. Bei der Nachzahlung von Dienstbezügen verbleibt eine nachteilige Steuerprogressionswirkung beim Beamten, dem hierdurch kein ersatzfähiger Schaden entsteht. (Rn. 25 – 26) (redaktioneller Leitsatz)
2. Eine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit oder Krankheit indiziert nicht die Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung. (Rn. 31) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

Gegenstand des Verfahrens ist das Verlangen der Klägerin, einen Schadensersatzanspruch wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot im Sinne des § 7 AGG (Schadensersatzanspruch aus § 15 Abs. 1 AGG) bzw. einer Verletzung der Fürsorgepflicht durch Bedienstete des Beklagten den sogenannten Steuerschaden wegen verspäteter Zahlung der Bezüge sowie die Differenz zwischen der Besoldung nach A 13 und einer möglichen Besoldung ab dem 01.08.2012 nach der Besoldungsgruppe A 14 zu erhalten. Außerdem macht die Klägerin einen Schmerzensgeldanspruch in Höhe von mindestens 100.000,00 EUR auf der Grundlage des § 15 Abs. 2 AGG wegen der erfolgten Behandlung durch Bedienstete des Beklagten geltend.
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Schadensersatzanspruch noch einen Schmerzensgeldanspruch.
1. Die Klägerin hat hinsichtlich des geltend gemachten Steuerschadens infolge höherer Progression aufgrund einer Besoldungsnachzahlung nach einer aufgehobenen Ruhestandsversetzung weder einen Anspruch auf Schadensersatz aus einer Fürsorgepflichtverletzung noch aus § 15 Abs. 1 AGG oder aus anderen Rechtsgründen.
1.1. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus der Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 45 BeamtStG). Nach ständiger Rechtsprechung setzt ein derartiger Anspruch eines Beamten gegen den Dienstherrn voraus, dass der Dienstherr gegenüber dem Beamten rechtswidrig und schuldhaft seine Fürsorgepflicht verletzt hat, dieses Verhalten einen bezifferbaren Schaden adäquat kausal herbeigeführt hat und der Beamte seiner Schadensabwendungspflicht nach § 839 Abs. 3 BGB nachgekommen ist (vgl. BVerwG, B.v. 3.11.2014 – 2 B 24/14 – juris; BayVGH, B.v. 2.4.2015 – 6 ZB 13.2560 – juris; Weiss/Niedermaier/Summer/ Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Bd. I, § 45 BeamtStG, Rn. 50 ff.). Die vom Dienstherrn wahrzunehmende Fürsorgepflicht umfasst u.a. eine Schutzpflicht gegenüber seinen Beamten dergestalt, die sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften einzuhalten sowie Schäden von deren Rechtsgütern abzuwenden (vgl. BVerfG, B.v. 15.12.1976 – 2 BvR 841/73, NJW 1977, 1189; BVerwG, U.v. 19.11.2015 – 2 A 6/13 – juris: Berücksichtigung der wohlverstandenen Interessen des Beamten; BeckOK, BeamtR Bund, Badenhausen-Fähnle, § 45 BeamtStG Rn. 9).
Dies zugrunde gelegt ist zwar eine Fürsorgepflichtverletzung vorliegend dadurch gegeben, dass der Beklagte die Klägerin mit Bescheid vom 05.08.2013 rechtswidrig in den Ruhestand versetzt hat, wie durch das Urteil des BayVGH vom 28.02.2018 (3 B 16.1996) rechtskräftig feststeht. Der Beklagte hat demgemäß die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Ruhestandsversetzung nicht eingehalten, indem er zum Einen zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass die Klägerin infolge Erkrankung im für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig war und ist zum Anderen seiner Verpflichtung nach § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BeamtStG zur Suche nach vorrangigen anderweitigen Verwendungsmöglichkeiten für die Klägerin vor deren Ruhestandsversetzung nicht nachgekommen.
Inwieweit darüber hinaus dieses die Fürsorgepflicht verletzende Verhalten schuldhaft, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig analog §§ 276, 278 BGB, erfolgt ist, kann an dieser Stelle ebenso dahinstehen wie die Frage, ob die erforderliche adäquate Kausalität zwischen der Fürsorgepflichtverletzung und dem geltend gemachten Steuerschaden gegeben ist. Insbesondere, ob in diesem Zusammenhang der Schutzzweck der Fürsorgepflicht in Verbindung mit der gesetzlich angeordneten teilweisen Einbehaltung der aktiven Dienstbezüge und deren Nachzahlung im Falle der Rechtswidrigkeit der Ruhestandsversetzung (Art. 66 Abs. 2 Satz 3, 4 BayBG) dem hier geltend gemachten Schaden entgegensteht, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, da der Klägerin kein ersatzfähiger Schaden entstanden ist (vgl. dazu VG Würzburg, U.v. 16.01.2018 – W 1 K 17.465). Dies ergibt sich aus dem das Besoldungs- und Versorgungsrecht prägenden Bruttoprinzip, wonach bei der Festsetzung der Dienst- und Versorgungsbezüge, aber auch bei der Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge sowie sonstigen besoldungs- und versorgungsrechtlich relevanten Einkünften jeweils auf den Bruttobetrag abzustellen ist, es sei denn, der Gesetzeswortlaut sieht ausdrücklich die Berücksichtigung des Nettobetrages vor (vgl. BVerwG, U.v. 3.11.2005 – 2 C 16/04; U.v. 9.5.2006 – 2 C 12/05; BayVGH, B.v. 10.7.2008 – 3 ZB 07.1793; B.v. 18.4.2007 – 3 ZB 03.2728 – jeweils juris). Da aus Art. 66 Abs. 2 Satz 3, 4 BayBG die Berücksichtigung von Nettobeträgen nicht zu entnehmen ist, verbleibt es in diesem Zusammenhang beim Grundsatz des Bruttoprinzips. Dies wiederum hat zur Folge, dass der Dienstherr mit der Auszahlung der zunächst auf das Ruhestandsniveau abgesenkten Bruttobezüge und der späteren Nachzahlung des noch offenen Bruttobetrages der Dienstbezüge in einem Betrag seinen Pflichten vollständig und abschließend nachgekommen ist. Die Sphäre des Dienstherrn endet mit der Auszahlung des Bruttobetrages; allein hierauf besteht ein Anspruch seitens des Beamten. Die sodann im Nachgang eintretenden steuerrechtlichen Folgen treffen den Beamten (vgl. BayVGH, B.v. 18.4.2007 – 3 ZB 03.2728 – juris; VG München, U.v. 15.7.2003 – M 5 K 02.4236 – juris). Vor diesem Hintergrund verbietet es sich, zur Begründung des Schadens vorliegend auf die infolge der steuerrechtlichen Progressionswirkung höhere Einkommensteuerbelastung bei Einbehaltung und Nachzahlung eines Teils der Dienstbezüge gegenüber der geringeren Steuerbelastung bei fortlaufender Zahlung der vollen aktiven Dienstbezüge abzustellen. Denn diese Betrachtungsweise geht davon aus, dass der Klägerin ein bestimmter Nettobetrag zu verbleiben hat bzw. nur eine bestimmte Gesamtsteuersumme für die betroffenen Jahre rechtmäßig ist, was sich mit dem geltenden Bruttoprinzip gerade nicht vereinbaren lässt. Vielmehr verbleibt eine nachteilige Steuerprogressionswirkung wie im vorliegenden Falle bei dem Beamten. Dies erscheint zudem vor dem Hintergrund sachgerecht, dass die tatsächliche Steuerbelastung und damit die jeweils spezifische Progressionswirkung sowie letztlich auch die Höhe eines geltend gemachten Steuerschadens stets von den vielfältigen individuellen steuerrechtlichen Veranlagungsmerkmalen und Gesamtumständen des jeweiligen Beamten abhängt; diese liegen aber allein in der Sphäre des Beamten und nicht des Dienstherrn. Ein Schadensersatzanspruch aufgrund einer Fürsorgepflichtverletzung ist daher hier mangels eines ersatzfähigen Schadens ausgeschlossen.
1.2. Der geltend gemachte Schaden ist darüber hinaus aus den dargelegten Erwägungen auch nicht aus § 15 Abs. 1 AGG oder unter dem Gesichtspunkt eines Amtshaftungsanspruchs, eines Folgenbeseitigungsanspruchs oder eines Schadensersatzanspruchs aus Schuldnerverzug, §§ 280 Abs. 2, 286 BGB analog, ersatzfähig, da kein Schaden eingetreten ist. Ein Amtshaftungsanspruch scheitert darüber hinaus daran, dass dessen Prüfung gemäß Art. 34 Satz 3 GG allein den ordentlichen Gerichten vorbehalten ist. Ein Folgenbeseitigungsanspruch kann überdies nur auf die Wiederherstellung des durch einen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff veränderten rechtmäßigen Zustands gerichtet sein, der im Zeitpunkt des Eingriffs bestand. Er ermöglicht keinen Ausgleich für Schäden, die durch rechtswidriges Verwaltungshandeln verursacht worden sind (vgl. BVerwG, U.v. 21.9.2000 – 2 C 5/99 – juris; BayVGH, B.v. 18.4.2007 – 3 ZB 03.2728 – juris). Ein Schadensersatzanspruch wegen Schuldnerverzugs scheitert zusätzlich daran, dass die Regelungen der §§ 286 ff. BGB über den Verzug im öffentlichen Recht – zumindest im Bereich gesetzlicher Ansprüche wie vorliegend – generell nicht entsprechend anwendbar sind (vgl. BVerwG, U.v. 20.9.2001 – 5 C 5/00 – juris; U.v. 22.3.1990 – 2 C 33/87 – juris).
2. Auch hinsichtlich des geltend gemachten Schadens wegen unterbliebener Beförderung ist weder ein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG noch aus anderen Rechtsgründen gegeben.
2.1. Vorliegend fehlt es für einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG bereits an einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Die Klage wird auf eine Benachteiligung wegen einer Behinderung gestützt, also auf eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss. Die benachteiligende Regelung oder Maßnahme wird hierbei unmittelbar mit einem in § 1 AGG genannten Merkmal begründet. Unerheblich ist, ob die Anknüpfung verdeckt oder offen erfolgt. Auch kann die Benachteiligung statt in einem aktiven Tun auch in einem Unterlassen liegen, wobei eine Benachteiligung durch Unterlassen nicht voraussetzt, dass eine Handlungspflicht besteht (vgl. zu alldem BAG, U.v. 21.06.2012 – 8 AZR 346/11 – juris-Rn. 25 m.w.N.).
Da für einen Anspruch nach § 15 AGG die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erforderlich ist, muss ein Kausalzusammenhang vorliegen. Dieser ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Ausreichend ist, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (BAG, U.v. 28.04.2011 – 8 AZR 515/10 – juris-Rn. 32). Nach den gesetzlichen Beweisregelungen in § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller im Streitfalle Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen (sog. Indiztatsachen). Sodann trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Die Vermutungsregel wird allerdings nur dann ausgelöst, wenn eine Anknüpfung der Handlung des Benachteiligenden an ein Diskriminierungsmerkmal zumindest in Betracht kommen kann.
In Bezug auf die für objektiv rechtswidrig erklärte Versetzung in den Ruhestand kann indes vorliegend bei Heranziehung der Motivation des Dienstherrn bzw. aus den der Entscheidung zugrunde liegenden Überlegungen nicht auf Anhaltspunkte für einen Zusammenhang zwischen der Verfügung und einem Merkmal nach § 1 AGG geschlossen werden. Die Motivation des Dienstherrn ist vorliegend dem Anhörungsschreiben zur Ruhestandsversetzung vom 21.09.2012, dem Bescheid vom 05.08.2013 sowie dem Widerspruchsbescheid vom 08.01.2014 zu entnehmen. Durchgehend wird dabei vom Staatsministerium für Unterricht und Kultus als entscheidungsbefugte Behörde auf die als dauerhaft prognostizierte Dienstunfähigkeit der Klägerin „wegen einer erhöhten Empfindlichkeit gegenüber zahlreichen Lösungs- und Klebemitteln“ und die damit zusammenhängende geringe Einsatzmöglichkeit der Klägerin sowie den fehlenden Bedarf an in Frage kommenden Gymnasien in Würzburg bzw. Schweinfurt verwiesen, da nahezu alle Gymnasien vor kurzem Baumaßnahmen durchgeführt hätten bzw. durchführen oder in naher Zukunft planen würden, so dass eine Belastung mit Lösungs- bzw. Klebemitteln nicht auszuschließen sei. Insbesondere sei nicht auszuschließen, dass eine solche Belastung auch außerhalb des eigenen Klassenraumes im übrigen Schulgebäude eintrete.
Damit stellte der Beklagte bei seiner Entscheidung gerade nicht auf die Behinderung der Klägerin, sondern auf die von ihm als aktuell eingeschätzte Dienstunfähigkeit ab. Genauso wie bei der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen Krankheit (vgl. dazu EuGH, U.v. 11.07.2006 – C-13/05 – juris; BAG, U.v. 28.04.2011 – 8 AZR 515/10- juris) stellt eine solche Entscheidung regelmäßig keine hinreichende Indiztatsache für die Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung dar. Die Klägerin hat auch im Verfahren nichts vorgetragen, was eine andere Einschätzung rechtfertigen könnte. Vielmehr lässt sie im Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 12.11.2019 ausführen: „Sowohl die Klägerin, der Beklagte als auch der BayVGH sehen die Grunderkrankung der Klägerin ursächlich für die Zurruhesetzungsverfügung“. Damit ist aber gerade keine Benachteiligung wegen einer Behinderung dargetan. Vielmehr war die Behinderung nach allen Indiztatsachen gerade nicht ausschlaggebend für die Zurruhesetzungsverfügung, sondern es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beklagte auch genauso vorgegangen wäre, wenn bei der Klägerin keine Behinderung, aber eine ähnliche Erkrankung festgestellt worden wäre; sie hat also im Vergleich zu einer nicht behinderten Beamtin keine schlechtere Behandlung erfahren. Dass die Zurruhesetzungsverfügung nicht wegen einer Behinderung erfolgte kann auch aus der Tatsache abgeleitet werden, dass das Kultusministerium die Klägerin bereits mit Schreiben vom 28.03.2014 aufgefordert hatte, zu einer möglichen Reaktivierung Stellung zu nehmen. Daraus wird deutlich, dass Ziel des behördlichen Handelns gerade nicht die Entfernung der Klägerin aus dem aktiven Dienst um jeden Preis wegen ihrer Behinderung gewesen ist.
2.2. Auch die weitere Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG, dass der Arbeitgeber, hier also der Freistaat …, die Pflichtverletzung zu vertreten hat, kann nicht festgestellt werden. Die Regelung ist § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nachgebildet, so dass gemäß § 276 Abs. 1 S. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten sind (vgl. v. Roetteken in: v. Roetteken, AGG, 63. Update September 2019, § 15 Entschädigung und Schadensersatz, Rn. 262).
Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass ein Verschulden der für eine Behörde handelnden Bediensteten regelmäßig zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht ihr Verhalten als rechtmäßig beurteilt hat (BVerwG, U.v. 21.09.2000 – 2 C 5/99 – juris – Leitsatz 13 und Rn. 65 ff. m.w.N.). Die kollegialgerichtliche Billigung des Verwaltungshandelns als rechtmäßig schließt behördliches Verschulden nur dann nicht aus, wenn besondere Umstände dafür sprechen, dass die Behördenbediensteten es „besser“ hätten wissen müssen. Das kann namentlich dann der Fall sein, wenn das Gericht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist oder eine eindeutige Vorschrift handgreiflich falsch ausgelegt hat. Besondere Umstände dieser Art sind hier weder dargelegt noch sonstwie ersichtlich.
Das Verwaltungsgericht Würzburg ist in seiner Entscheidung vom 22.07.2014 unter Mitwirkung von drei Berufsrichtern nach eingehender mündlicher Verhandlung aufgrund sorgfältiger Ermittlung und Würdigung des Sachverhalts zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte bei Erlass der Ruhestandsverfügung vom 05.08.2013 nicht rechtswidrig gehandelt hatte. Diese Beurteilung weist keine Fehler auf, die den Vorwurf schuldhaften Verhaltens eines Amtswalters rechtfertigen könnten. Das gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht dieser Rechtsauffassung nicht zugestimmt hat. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hinsichtlich der Einbehaltung des die Ruhestandsbezüge übersteigenden Bezüge hat auch das Berufungsgericht ausgeführt, die Ruhestandsversetzung leide an keiner offensichtlichen formellen Rechtswidrigkeit, insbesondere sei die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß beteiligt worden und die Ruhestandsversetzung sei auch in materieller Hinsicht nicht offensichtlich rechtswidrig, da die Gesundheit der Antragstellerin nicht wieder vollständig hergestellt worden sei und es auch nicht aus der Luft gegriffen sei, wenn der Beklagte angenommen habe, dass die Klägerin den gesundheitlichen Anforderungen, welche ihr Amt an sie stelle, jedenfalls nicht umfassend genügen könne. Damit, so der BayVGH weiter, sei auch die Prognose einer dauernden Dienstunfähigkeit nicht aus der Luft gegriffen, zumal sich entgegenstehende ärztliche Aussagen nicht fänden (vgl. BayVGH, B.v. 26.02.2014 – 3 CE 13.2573 – juris). Damit hat das Verwaltungsgericht Würzburg jedenfalls die Rechtslage nicht trotz eindeutiger Vorschriften handgreiflich unrichtig beurteilt, so dass in der Folge auch den Bediensteten des Beklagten nicht vorgehalten werden kann, sie hätten sehenden Auges rechtswidrig gehandelt.
Anderes lässt sich auch nicht daraus ableiten, wie die Klägerin insbesondere in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, dass das Kultusministerium die Klägerin bereits mit Schreiben vom 28.03.2014 aufgefordert hat, zu einer möglichen Reaktivierung Stellung zu nehmen. Die Kammer vermag in diesem Schreiben keinen Beleg dafür sehen, dass den handelnden Beamten des Beklagten die Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzungsverfügung bekannt bzw. bewusst gewesen ist, sondern sieht darin das Bemühen, die Klägerin entsprechend ihrer gesundheitlichen Fähigkeiten möglichst rasch wieder in den aktiven Dienst zurückzuholen. Dass diese Bemühungen gescheitert sind, ist vor allem dem Verhalten der Klägerin zuzuschreiben, da diese, ausweislich etwa anhand der verschiedenen Schriftsätze ihrer damaligen Bevollmächtigten, u.a. vom 25.04.2014, sich nicht in gebotener Weise an den Bemühungen des Beklagten beteiligte. Dies führte letztlich auch zu einer Verweigerung der Reaktivierung durch die Klägerin, die mit Urkunde des Ministeriums vom 14.02.2015 bereits vorbereitet war. Deshalb müsste ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wohl auch an der Verletzung ihres Schadensminderungspflicht (entsprechend § 839 Abs. 3 BGB) scheitern.
2.3. Dahingestellt bleiben kann, ob ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der geltend gemachten Diskriminierung und der Nichtbeförderung gegeben ist. Analog der Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (vgl. dazu BVerwG, U.v. 19.03.2015 -2 C 12/14 – juris) setzt der Schadensersatzanspruch voraus, dass der Beamte ohne die Diskriminierung eine reelle Beförderungschance gehabt hätte (BayVGH, B.v. 16.02.2017 – 6 ZB 16.1586 -juris). Das Staatsministerium hat mitgeteilt, dass sich für Gymnasiallehrkräfte der Besoldungsgruppe A 13, die zum 01.09.2009 eingestellt worden seien, folgende Beförderungszeitpunkte nach A 14 ergeben hätten: Prädikat HQ: 01.02.2013; Prädikat BG: 01.11.2014; Prädikat UB: 01.11.2017; Prädikat VE (früher EN): 01.11.2019; Prädikat HM (früher WE): keine Vorhersage möglich; Prädikat MA oder IU: keine Beförderung möglich. Aus einem Aktenvermerk des vormaligen Klägerbevollmächtigten vom 12.05.2011 ergibt sich für den Fall der Klägerin aufgrund einer Auskunft des Ministeriums ein mögliches Beförderungsdatum 01.11.2014. Allerdings hat die Klägerin vom Beklagten unstreitig bislang keine Beurteilung erhalten. Das Staatsministerium hatte den Antrag der Klägerin auf Beurteilung für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis 31.12.2010 mit Bescheid vom 08.02.2012 abgelehnt, die dagegen erhobene Klage blieb erfolglos (VG Würzburg, U.v. 22.07.2014 – W 1 K 12.77 – juris), da das Staatsministerium die Beurteilung mit Schreiben vom 02.05.2011 wegen der Erkrankung der Klägerin nach Art. 56 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 LlBG rechtmäßig zurückgestellt habe. Damit hätte eine Beförderung nach Leistungsgesichtspunkten jedenfalls für den damaligen Beurteilungszeitraum bisher nicht erfolgen können. Allerdings käme eine fiktive Laufbahnnachzeichnung entsprechend Art. 17a LlbG in Betracht. Art. 17a LlbG sieht eine Fortschreibung ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung bei Elternzeit/familienpolitischer Beurlaubung bzw. Freistellung etwa wegen Personalratstätigkeit vor. Der Beklagte wendet gegen eine Anwendung des Art. 17a LlbG ein, bei der Klägerin liege keine „letzte“ periodische Beurteilung vor, da sie vom Freistaat … überhaupt noch nicht beurteilt worden sei, sondern lediglich von ihrem früheren Dienstherrn, dem Zweckverband Bayerischer Landschulheime. Allerdings dürfte dieser Umstand einer ohnehin nur analogen Anwendung des Art. 17a LlbG nicht entgegenstehen: Die analoge Anwendung der Norm käme vorliegend deshalb in Betracht, weil das Nichtvorliegen einer „verwendbaren“ Beurteilung neben der Zurückstellung von der Beurteilung wegen Erkrankung zumindest auch darauf zurückzuführen ist, dass der Freistaat … die Klägerin zu Unrecht in den Ruhestand versetzt hat und diese auch deshalb ab 2012 keinen Dienst mehr geleistet hat, der Grundlage einer Beurteilung hätte sein können. Für den Fall der Aufhebung einer Ruhestandsverfügung sieht das Gesetz aber keine Möglichkeit vor, die unterbliebenen Beurteilungen nachzuzeichnen, so dass sich eine analoge Anwendung des Art. 17a LlbG anbietet. Es ist auch keine unüberwindbare Schwierigkeit darin zu sehen, dass die einzig vorliegende(n) Beurteilung(en) der Klägerin nicht durch den Freistaat …, sondern durch den Zweckverband erfolgt sind, da dieser offensichtlich die Beurteilungsrichtlinien des Freistaates Bayern anwendet und die Beurteilung für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.12.2006 auch Grundlage für die Übernahme der Klägerin in ein Beamtenverhältnis mit dem Beklagten zum 01.09.2009 gewesen ist. Dabei ging auch das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus davon aus, dass das Beamtenverhältnis fortdauere (vgl. Schreiben vom 17.08.2009) und setzte ein fiktives Ernennungsdatum zur Studienrätin A 13 auf den 01.10.2005 fest (Aktenvermerk vom 01.02.2010). Das kann nur dahingehend verstanden werden, dass die Klägerin so behandelt werden sollte, als wenn das Beamtenverhältnis von Beginn an zum Freistaat bestanden hätte.
2.4. Soweit die Klägerin vorträgt, die Diskriminierung sei ein „Dauertatbestand“, kann diese Rechtsansicht zunächst nicht mit der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung (VG Frankfurt/Main, U.v. 13.11.2015 – 9 K 2555/13.F – juris) gestützt werden, da es dort um die altersdiskriminierende Besoldung ging, während vorliegend, wie bereits ausgeführt, die Absenkung der Bezüge auf die Ruhestandsbezüge aufgrund der rechtswidrigen, aber nicht diskriminierenden Ruhestandverfügung erfolgte. Damit könnte nach den bisherigen Ausführungen Grundlage eines Schadensersatzanspruches gemäß § 15 Abs. 1 AGG nur noch ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn nach Aufhebung der Ruhestandsverfügung (U.v. 28.02.2018) als Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot i.S.d. § 1 und § 7 AGG sein. Ein solches ist indes nicht feststellbar.
Soweit die Klägerin hierzu zunächst vorgetragen hat (vgl. Schriftsatz der Bevollmächtigten vom 03.01.2019), die Besetzung des BEM-Teams sei nach wie vor nicht rechtskonform, hat sie diesen Vorwurf, den man als Geltendmachung einer Diskriminierung wegen der Behinderung verstehen könnte, selbst nicht aufrechterhalten, sondern ab dem Schriftsatz der Bevollmächtigten vom 13.08.2019 die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für ein BEM-Verfahren lägen nicht vor. Seitdem und auch in dem in diesem Zusammenhang durchgeführten Eilverfahren W 1 E 19.789 stand und steht die Frage der arbeitsmedizinischen Vorsorge im Mittelpunkt der Diskussionen zwischen Klägerin und Beklagtem. Ein diskriminierendes Verhalten des Dienstherrn hat die Klägerin insoweit nicht substantiiert vorgetragen, die Kammer hat in ihrer Entscheidung vom 27.08.2019 (W 1 E 19. 789) insoweit auch keine Hinweise erkennen können.
Damit kann die Klägerin ihren Anspruch auch nicht darauf stützen, dass sämtliche von ihr vorgetragenen Vorgänge und Vorkommnisse in einer Gesamtbetrachtung eine verbotene Benachteiligung nach dem AGG in Form einer Belästigung i.S.d. § 3 Abs. 3 AGG im Sinne eines „Mobbings“ bewirkt haben. Hierzu gilt Folgendes:
Nicht jede Auseinandersetzung, Meinungsverschiedenheit oder nicht gerechtfertigte Maßnahme des Dienstherrn stellt bereits eine rechtswidrige und vorwerfbare Verletzung der Rechtsgüter des Beamten und damit eine unerlaubte Handlung i.S. von Mobbing dar. Mobbing setzt ein systematisches Anfeinden, Schikanieren oder Diskriminieren von Beschäftigten untereinander oder durch Vorgesetzte voraus. Die Grenze zum nicht rechts- bzw. sozialadäquaten Verhalten ist erst dann überschritten, wenn Verhaltensweisen bezwecken oder bewirken, dass die Würde des Arbeitnehmers verletzt und ein durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird (BAG, U.v. 15.09.2016, – 8 AZR 351/15 -, juris-Rn. 36, BVerwG, U.v. 28.09.2018 – 2 WD 14/17 – juris). Zu beachten ist, dass es Fälle gibt, in welchen einzelne – vom Arbeitnehmer darzulegende – Handlungen oder Verhaltensweisen von Arbeitskollegen, Vorgesetzten oder des Arbeitgebers für sich allein betrachtet zwar noch keine Rechtsverletzungen darstellen, allerdings die Gesamtschau der einzelnen Handlungen oder Verhaltensweisen zur Annahme einer Vertrags- oder Rechtsgutsverletzung führt, weil deren Zusammenfassung aufgrund der ihnen zugrunde liegenden Systematik und Zielrichtung zu einer Beeinträchtigung eines geschützten Rechts des Arbeitnehmers führt. Dann sind alle Handlungen bzw. Verhaltensweisen, die dem systematischen Prozess der Schaffung eines bestimmten Umfeldes zuzuordnen sind, in die Betrachtung mit einzubeziehen, einzelne zurückliegende Handlungen oder Verhaltensweisen dürfen bei der Beurteilung nicht unberücksichtigt gelassen werden. Die Klägerin stützt ihre (Mobbing-)Vorwürfe darauf, dass die Schwerbehindertenvertretung nicht rechtzeitig beteiligt worden sei (Schreiben Ministerium vom 16.01.2012), dass präventive Maßnahmen nicht bereits im Vorfeld getroffen worden seien, dass ein BEM-Verfahren abgelehnt worden sei (Schreiben Schulleiter vom 23.05.2012), dass allgemein Teilhaberechte verweigert und gegen § 95 SGB IX a.F. verstoßen worden sei, wie die Schwerbehindertenbeauftragte bestätigt habe (Schreiben vom 10.07.2015). Diese Aufzählung angeblicher oder tatsächlicher Verfehlungen von Beschäftigten des Dienstherrn lassen indes nicht auf einen systematischen Prozess von Diskriminierungen oder gar Anfeindungen oder Schikanen schließen. Vielmehr sind sie als Ausdruck der Unsicherheit der maßgebenden Beschäftigten des Dienstherrn zu werten, wie mit der Erkrankung der Klägerin umzugehen ist.
2.5. Nach alldem kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob der Antrag auf eine Entschädigung nach § 15 Abs. 1 AGG rechtzeitig i.S.d. § 15 Abs. 4 AGG gestellt wurde. Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss der Anspruch innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Nach Satz 2 beginnt die Frist zu dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene von der Benachteiligung Kenntnis erlangt hat. Grundsätzlich hat der Beschäftigte Kenntnis von der Benachteiligung, wenn er die anspruchsbegründenden Tatsachen kennt. Dass er aus diesen Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht, ist nicht erforderlich. Von diesem Grundsatz ist eine Ausnahme für den Fall einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage geboten. Der Lauf der Ausschlussfrist beginnt dann zu dem Zeitpunkt, ab dem die Erhebung einer Klage für den Betroffenen zumutbar ist, d.h. die Klage hinreichend aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos ist (BAG, U.v. 15.03.2012 – 8 AZR 160/11 – juris Rn. 61; BGH, U.v. 23.09.2008 – XI ZR 262/07 – juris zu dem gleich behandelten Fall des Beginns der Verjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB; BVerwG, U.v. 30.10.2014 – 2 C 3/13 – juris). Vorliegend war eine Entschädigungsklage erst nach der Entscheidung des BayVGH vom 28.02.2018 im Sinne dieser Rechtsprechung „aussichtsreich“, so dass die Frist des § 15 Abs. 4 AGG wohl erst zum Zeitpunkt der Bekanntgabe dieser Entscheidung zu laufen begonnen hat. Die erste Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches im Sinne des nunmehr streitgegenständlichen Anspruchs erfolgte bereits mit Schreiben der damaligen Bevollmächtigten der Klägerin vom 27.09.2017 und damit bereits vor Fristbeginn.
2.6. Der Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung ist auch unter dem Gesichtspunkt des sogenannten beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs nicht gegeben. Das Rechtsinstitut des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. BVerwG, U.v. 24.08.1961 – 2 C 165.59 – BVerwGE 13, 17 , U.v. 15.06.2018 – 2 C 19/17 – juris). Es findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern „quasi-vertragliches“ Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht. Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch war ursprünglich auf Verletzungen der Fürsorgepflicht bezogen. Er ist in der Rechtsprechung aber nachfolgend auch auf andere Pflichtverletzungen ausgedehnt worden, insbesondere auf die Verletzung der Auswahlgrundsätze aus Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, U.v. 25.08.1988 – 2 C 51.86 – BVerwGE 80, 123 ; U.v. 19.03.2015 – 2 C 12.14 – jurisRn. 10).
Auch der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch setzt ein schuldhaftes Verhalten der für den Dienstherrn handelnden Beamten voraus, das vorliegend, wie bereits ausgeführt, nicht gegeben ist, weil ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht ihr Verhalten als rechtmäßig beurteilt hat. Für einen darüber hinausgehenden Anspruch „direkt aus Art. 19 und 33 GG“, wie vom Klägerbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung postuliert, gibt es keine Anhaltspunkte.
3. Auch ein Entschädigungsanspruch hinsichtlich des geltend gemachten Nichtvermögensschadens (Schmerzensgeld) aus § 15 Abs. 2 AGG ist nicht gegeben. Zwar ist hierfür im Gegensatz zu einem Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG keine zu vertretende Pflichtverletzung des Arbeitgebers erforderlich, es fehlt jedoch vorliegend an einer Diskriminierung.
§ 15 Abs. 2 S. 1 hat zur Folge, dass jeder einzelne Verstoß gegen das in § 15 Abs. 1 S. 1 genannte Benachteiligungsverbot zu einem Nichtvermögensschaden bei dem/r benachteiligten Beschäftigten führt. Einer gesonderten Feststellung des Eintritts eines immateriellen Schadens als solchem bedarf es nicht. Auch bedarf es nicht der Darlegung bzw. des Nachweises eines über die Diskriminierung hinausgehenden – weiteren – Nachteils. Die Entschädigung muss nach § 15 Abs. 2 S. 1 angemessen sein. Nähere Kriterien für die Beurteilung der Angemessenheit benennt § 15 Abs. 2 S. 1 nicht. Welcher Entschädigungsbetrag im Einzelfall angemessen ist, liegt im Streitfall im weiten Ermessen des Gerichts. § 114 VwGO findet keine Anwendung, da dies voraussetze würde, dass der Dienstherr selbst – vergleichbar § 315 Abs. 3 S. 1 BGB – über die Angemessenheit der Entschädigung zu entscheiden hätte. Das ist nicht der Fall (vgl. BVerwG – 30.10.2014 – 2 C 6.13 – juris. Im Verwaltungsprozess findet § 287 Abs. 1 ZPO nach § 173 VwGO entsprechende Anwendung (BVerwG 20.1.2005 – 3 C 15.04 – juris). Schematisierungen zur Festlegung der Entschädigungshöhe hat das BVerwG für den Fall der altersdiskriminierenden Besoldung im Bund und in den Ländern in Anlehnung an § 198 Abs. 2 S. 3 GVG vorgenommen (vgl. BVerwG 30.10.2014 – 2 C 6.13 – jurisRn. 61, 63: Pauschalbetrag von 100 €/Monat).
Vorliegend wurde die Klägerin weder bei Erlass der Zurruhesetzungsverfügung noch zu einem späteren Zeitpunkt wegen ihrer Behinderung diskriminiert (vgl. oben unter 2.1. und 2.4.), so dass auch ein Schmerzensgeldanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht gegeben ist.
4. Die Klage war daher insgesamt mit der gesetzlichen Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.