Baurecht

Aktenzeichen  Verg 10/17

Leitsatz

1 Im Nachprüfungsverfahren kann ein Bieter zulässigerweise geltend machen, dass bei der Bestimmung des Auftragsgegenstandes und den Bedingungen für die Auftragsdurchführung entsorgungsrechtliche Vorschriften (hier §§ 6 ff. KrWG) nicht hinreichend berücksichtigt wurden und dadurch der Auftraggeber die vergaberechtlichen Grenzen seiner Bestimmungsfreiheit überschritten habe. (Rn. 31) (redaktioneller Leitsatz)
2 Von der Vergabestelle ist im Zuge der Ausschreibung von Versorgungsleistungen zu verlangen, dass sie dann, wenn sie einen bestimmten Umgang mit dem Abfall vorschreibt und alle sonstigen Möglichkeiten der Entsorgung zwingend ausschließt, die zentralen Aspekte, die für und gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellt und bewertet und dabei die grundlegende Konzeption des Kreislaufwirtschaftsgesetzes berücksichtigt. (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz)
3 Eine ordnungsgemäße Ausübung von Ermessens- und Beurteilungsspielräumen setzt voraus, dass der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, dass Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und der gesetzliche bzw. von der Vergabestelle selbst vorgegebene Rahmen beachtet wurde (Rn. 39) (redaktioneller Leitsatz)
4 Bezieht der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Entsorgungsleistungen eine wesentliche zulässige Verwertungsoption (hier: Deponiebauersatzstoff anstelle thermischer Verwertung) nicht in ihre Erwägungen mit ein, hat sie den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt und damit auch keine nach dem KrWG gebotene vergleichende Bewertung der in Betracht kommenden Verwertungsoptionen vorgenommen.  (Rn. 41 – 42) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

MF-SG21-3294-02-10 2017-11-06 VKNORDBAYERN Vergabekammer Ansbach

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Entscheidung der Vergabekammer Nordbayern vom 06.11.2017, Az.: RMF-SG21-31941048, in den Ziffern 1 und 2 aufgehoben.
II. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Vergabeverfahren bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht in das Stadium vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen, und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die Vorgaben für die Beschaffungsmaßnahme „Entsorgung von teer- und pechhaltigem Straßenaufbruch” (EU-Bekanntmachung 2017/S 154-319701) zu entscheiden.
III. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerde Verfahrens sowie die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die durch das Verfahren nach § 173 GWB verursachten Kosten und die diesbezüglichen, zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners trägt die Antragstellerin.
IV. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für das Verfahren vor der Vergabekammer durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Gründe

I.
Der Antragsgegner beabsichtigt die gemeinsame Vergabe von Entsorgungsdienstleistungen für das Jahr 2018 für drei unterfränkische Bezirke. Beauftragt werden soll die Abholung bzw. Annahme des bei allen Straßenbaumaßnahmen der staatlichen Bauämter anfallenden teer- und pechhaltigen Straßenaufbruchs in einem vom Auftragnehmer bereitzustellenden Zwischenlager, der Transport und die anschließende thermische Verwertung des Aufbruchs in einer geeigneten Verwertungsanlage.
Die Vergabestelle hat am 12.08.2017 eine europaweite Ausschreibung des Auftrags im nichtoffenen Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach §§ 119 Abs. 4 GWB, 16 VgV durchgeführt (EU-Bekanntmachung 2017/S. 154-319701).
In der Auftragsbekanntmachung heißt es unter der Überschrift „Kurze Beschreibung“ in Ziffer 11.1.4):
„Transport und thermische Verwertung von teer- und pechhaltigem Straßenaufbruch.
Der … strebt eine weitestgehend, langfristige bzw. dauerhafte und sichere Ausschleusung des Schadstoffpotentials des teer-/pechhaltigen Straßenaufbruchs sowie eine hochwertige und ressourcenschonende Verwertung der mineralischen Fraktion an. Der im Rahmen von Straßenbaumaßnahmen durch die Staatlichen Bauämter S … und B anfallende teer-/pechhaltige Straßenaufbruch soll einer thermischen Behandlung (vollständige Verbrennung der Schadstoffe und Wiederverwendung der enthaltenen Gesteinskörnungen) zugeführt werden.“
Ziffer II.2.4) (Beschreibung der Beschaffung) der Bekanntmachung lautet:
„Transport und thermische Verwertung von teer- und pechhaltigem Straßenaufbruch, ca. 36.0001 teer-/pechhaltiger Straßenaufbruch mit Fremdstoffanteile. Der Auftrag umfasst die Annahme inkl. Abholung von teer-/pechhaltigem Straßenaufbruch an den Zwischenlagern des Auftragnehmers und die rechtskonforme Verwertung des teer-/pechhaltigen Straßenaufbruchs durch thermische Behandlung. Der Straßenaufbruch geht in das Eigentum und die Verantwortung des AN über.“
Diese Vorgaben werden in der mit einem Link zur Ausschreibungsdatenbank elektronisch bereitgestellten Leistungsbeschreibung in Ziffer 1.1. nochmals wiederholt. Ausweislich Ziffer 2.4 der Leistungsbeschreibung (Behandlungs-/Verwertungsanlage für teer-/pechhaltigen Straßenaufbruch) ist „Ziel die umweltverträgliche Entsorgung mit einer dauerhaften und sicheren Ausschleusung des Schadstoffpotentials des Straßenaufbruchs aus der Umwelt, so dass eine ordnungsgemäße, möglichst hochwertige Verwertung des schadstoffentfrachteten Materials (Mineralik) eröffnet wird.“.
Die Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden, beträgt mindestens 5 und höchstens 10. Als Schlusstermin für den Teilnahmeantrag war der 12.09.2017 vorgesehen. Die Frist zur Einreichung von Teilnahmeanträgen wurde bis 20.09.2017 verlängert.
Zuschlagskriterien sind nach der Bekanntmachung der Preis (60%) und die Entfernung zum Zwischenlager (40%).
Mit Schreiben vom 25.08.2017 (vorgelegt als Anlage Bf 6) rügte die Antragstellerin Vorgaben der Ausschreibung als vergaberechtswidrig. Insbesondere beanstandete sie die Pflicht, den Straßenaufbruch zu 100% der thermischen Verwertung/Behandlung zuführen zu müssen. Sie meint, die zwingende thermische Verwertung des Materials stehe nicht im Einklang mit den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG). Bei der vorgesehenen Entsorgung handele es sich nicht um die umweltschonendste Maßnahme, damit missachte die Vergabestelle die zwingend vorgeschriebene Abfallhierarchie. Der Auftragnehmer werde somit dazu verpflichtet, sich nicht gesetzeskonform zu verhalten. Auch sei verabsäumt worden, die im KrWG vorgesehene Ökobilanz zu erstellen. Es müsse zumindest auch gestattet sein, den Straßenaufbruch im Deponiebau verwerten zu können.
Die Vergabestelle hat die Rüge unter Hinweis auf ihr Leistungsbestimmungsrecht sowie gestützt auf das Merkblatt Nr. 3.4/1 des Bayerischen Landesamtes für Umwelt (LfU) mit Schreiben vom 06.09.2017 zurückgewiesen (Anlage Bf 9). Mit Schreiben vom 11.09.2017 erhob die Antragstellerin weitere Rügen.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20.09.2017 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht. Fristgerecht hat die Antragstellerin auch einen Teilnahmeantrag abgegeben. Sie liegt nach der Auswertung der Anträge auf Platz 1 und soll zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.
Im Verfahren vor der Vergabekammer haben die Verfahrensbeteiligten ihre Argumente wiederholt und vertieft. Die Antragstellerin stützt sich, wie bereits im Rügeschreiben, auf eine Ökoeffizienzanalyse zu Entsorgungsoptionen von pech-/ teerhaltigem Straßenaufbruch aus dem Jahr 2007 (Anlage Bf 7) sowie ein weiteres Gutachten aus dem Jahr 2017 (Anlage Bf 8). Die Vergabestelle hat in mehreren Stellungnahmen dargelegt, dass sie sich aus Gründen der Vorsorge und im Sinne einer nachhaltigen Lösung für die thermische Behandlung des Straßenaufbruchs entschieden habe. Es sei ihr maßgeblich darauf angekommen, dass die im teer- und pechhaltigen Straßenaufbruch enthaltenen Schadstoffe möglichst rasch ohne Gefahr für Mensch und Umwelt zerstört werden. Hierbei seien die relevanten Aspekte umfassend gewürdigt worden. Die Erstellung einer „ökobilanz“ sei nicht erforderlich gewesen, zumal man sich auf die fundierte Einschätzung des Landesamtes für Umwelt habe stützen können.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 06.11.2017, per Fax übermittelt am 07.11.2017, als unbegründet zurückgewiesen.
Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt:
Die Vorgaben in der Ausschreibung seien hinreichend transparent, da für die beteiligten Fachkreise der Begriff der „thermischen Verwertung“ eindeutig sei. Die Pflicht, den anfallenden pechhaltigen Straßenaufbruch der thermischen Verwertung zuzuführen, verstoße nicht gegen die gesetzlichen Vorgaben des KrWG und verpflichte den Auftragnehmer auch nicht zu einem rechtswidrigen Handeln. Die Vergabestelle bewege sich innerhalb des ihr zustehenden Leistungsbestimmungsrechts. Ihr komme ein Beurteilungsspielraum zu, der auch gewahrt worden sei. Das KrWG eröffne der Verwaltung erhebliche Spielräume, die nur eingeschränkt kontrolliert werden können. Aus Sicht der Vergabekammer habe sich die Vergabestelle im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums bewegt.
Ergänzend wird für die Einzelheiten der Entscheidung auf den Beschluss der Vergabekammer vom 06.11.2017 (vorgelegt als Anlage Bf 2) Bezug genommen.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 21.11.2017.
Sie beanstandet weiterhin die Vorgabe der Vergabestelle, wonach der anfallende Straßenaufbruch zwingend einer thermischen Verwertung/Behandlung zuzuführen sei. Sie wiederholt und vertieft ihre Argumentation, wonach die Ausschreibung nicht mit den Anforderungen des KrWG in Einklang stehe. Die Vergabestelle würde die Bieter zu einer rechtswidrigen Auftragsausführung verpflichten, was zu einem unzumutbaren wirtschaftlichen Wagnis führen würde. Auch werde der Grundsatz des Wettbewerbs und der Transparenz verletzt. Die von der Antragstellerin vorgelegten Studien würden belegen, dass es sich bei der thermischen Behandlung gerade nicht um die ökoeffizienteste Methode handele. Den Bietern müsse zumindest die Möglichkeit eingeräumt werden, den Straßenaufbruch im Deponiebau zu verwerten. Die Vergabestelle habe die Umweltverträglichkeit der Entsorgungsmöglichkeiten weder hinreichend geprüft noch die Vor- und Nachteile – wie im Gesetz vorgesehen – abgewogen, sondern sich nur auf das Schreiben des LfU gestützt. Dies könne eine Ökobilanzierung nicht ersetzen. Die Vergabestelle habe damit ihr Ermessen bzw. ihren Beurteilungsspielraum gerade nicht korrekt ausgeübt.
Soweit die Antragstellerin vor der Vergabekammer noch andere, nicht mit dieser Thematik zusammenhängende Rügen geltend gemacht hat, verfolgt sie diese in der Beschwerde nicht weiter.
Die Antragstellerin beantragt,
1.die Entscheidung der Vergabekammer Nordbayern vom 06.11.2017 (Aktenzeichen: RMF-SG21-319410-48) aufzuheben;
2.den Beschwerdegegner zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben;
3.hilfsweise zu 2. den Beschwerdegegner zu verpflichten, die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu überarbeiten und die am Auftrag interessierten Unternehmen anschließend unter Gewährung einer angemessenen Bewerbungsfrist erneut zur Teilnahmeantragsabgabe aufzufordern;
4.hilfsweise zu 1. bis 3. die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden.
Der Antragsgegner beantragt,
die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, die Vorgabe, dass der Auftragnehmer den teer-/pechhaltigen Straßenaufbruch einer thermischen Behandlung-/Verwertung zuführen müsse, verstoße weder gegen das Abfallrecht noch sei dies vergaberechtlich zu beanstanden. Es gebe keinen Anlass, zu befürchten, dass die Abfallbehörden diesbezüglich Beanstandungen vornehmen.
Ausgangspunkt sei das allgemein anerkannte Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers, von dem vorliegend in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht worden sei. Dieses Recht gelte auch im Bereich der Beschaffung abfallrechtlicher Leistungen, wie auch das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 01.08.2012 konstatiert habe. Die vergaberechtliche Nachprüfung beschränke sich auf eine Ermessens- und Beurteilungskontrolle. Die Vergabestelle habe sich zulässigerweise von dem auf Bundes- und Landesebene dokumentierten Bestreben leiten lassen, die thermische Behandlung des belasteten Materials als umweltfachlich vorzugswürden Entsorgungsweg zu wählen. Die Erholung eines gesonderten Sachverständigengutachtens sei damit entbehrlich, ebenso die Erstellung einer Ökobilanz, zumal das Vergabeverfahren ein beschleunigtes Verfahren sei. Die Vergabestelle habe auch, wie die Erwägungen in der Leistungsbeschreibung zeigen würden, die verschiedenen Methoden gegeneinander abgewogen. Sie bevorzuge zulässigerweise die dauerhafte und sichere Ausschleusung der gesundheitsschädlichen Stoffe sowie eine hochwertige und ressourcenschonende Verwertung der mineralischen Fraktionen. Ergänzend stützt sich der Antragsgegner auf eine Stellungnahme des Bayerischen Landesamtes für Umwelt vom 01.12.2017/19.12.2017.
Auch die von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten würden nicht den Schluss rechtfertigen, dass die vorgegebene Verwertungsmethode unzulässig sei. Zudem sei eine der beiden Studien mehr als 10 Jahre alt, damit auch zeitlich überholt. In den Studien werde außerdem nicht berücksichtigt, dass das Schadstoffpotential des Aufbruchs (polyzyklische aromatische Kohlenwasserstoffe = PAK) erhalten bleibe. Vorrang habe die Entsorgungsmaßnahme, die den Schutz von Mensch und Umwelt unter Berücksichtigung des Vorsorge- und Nachhaltigkeitsprinzips im Einzelfall am besten gewährleiste. Es gebe keinen generellen Vorrang für eine der beiden Verwertungsmöglichkeiten, damit aber habe die Vergabestelle zulässigerweise eine Wahl treffen können. Die Gründe für die Festlegung auf die thermische Verwertung seien in der Ausschreibung festgehalten, darüber hinaus seien die Ermessenserwägungen im Verfahren erläutert worden.
Ohnehin gebe das Vorbringen der Antragstellerin Anlass zu zweifeln, dass sie an dem Auftrag interessiert sei und/oder die Vorgaben einhalten wolle.
Mit Schreiben vom 06.12.2017 hat die Vergabestelle allen Bewerbern mitgeteilt, dass aufgrund des anhängigen Verfahrens der Termin zur Angebotsabgabe und Öffnung auf unbestimmte Zeit verschoben ist.
Der Senat hat mit Beschluss vom 04.01.2018 den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB mangels Rechtschutzbedürfnisses abgelehnt.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Sie führt – abgesehen von der Festsetzung der Höhe der Gebühren – zur Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und Stattgabe des Nachprüfungsantrags.
Sofern der Antragsgegner an seiner Beschaffungsabsicht festhält, hat er das Verfahren auf den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen, die verschiedenen in Betracht kommenden Möglichkeiten der Behandlung des Straßenaufbruchs eingehender in Bezug auf ihre Vor- und Nachteile sowie unter Berücksichtigung des Risikopotentials des Abfalls zu prüfen und zu bewerten und dann neu zu entscheiden, ob er bei der Ausschreibung an der Vorgabe einer ausschließlichen thermischen Verwertung festhält oder (auch) andere Verwertungsarten zulässt.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die Antragstellerin hat die Vergabeverstöße, die Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind, rechtzeitig gerügt und auch fristgerecht nach Zurückweisung der Rüge Nachprüfungsantrag gestellt, § 160 Abs. 3 GWB.
b) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat fristgerecht einen Teilnahmeantrag abgegeben. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin kein echtes Interesse an einer Beauftragung hat, sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig kann aus der Tatsache, dass die Antragstellerin eine Überprüfung der Vorgaben in der Ausschreibung durch die Nachprüfungsinstanzen begehrt, geschlossen werden, dass sie sich im Falle einer Beauftragung nicht vertragstreu verhalten wird.
c) Im Nachprüfungsverfahren kann ein Bieter zulässigerweise geltend machen, dass bei der Bestimmung des Auftragsgegenstandes und den Bedingungen für die Auftragsdurchführung entsorgungsrechtliche Vorschriften nicht hinreichend berücksichtigt wurden und dadurch der Auftraggeber die vergaberechtlichen Grenzen seiner Bestimmungsfreiheit überschritten habe. Zwar zählen die §§ 6 ff KrWG nicht unmittelbar zu den Normen des Vergaberechts, sie sind jedoch anerkanntermaßen inzident im Rahmen der vergaberechtlichen Brückennormen (u.a. § 97 Abs. 6 GWB) zu prüfen (vgl. BGH vom 18.06.2012, X ZB 9/11; OLG Düsseldorf vom 01.08.2012, Verg 105/11, Rn. 32 f zitiert nach juris).
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Denn der Antragsgegner hat seinen Ermessensbzw. Beurteilungsspielraum bei der Festlegung der Art der Entsorgung des anfallenden Straßenaufbruchs nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Dieses Versäumnis ist im Falle eines Festhaltens an der Beschaffungsabsicht zu beheben.
Im Einzelnen:
Der zentrale Streitpunkt des Verfahrens ist die Frage, ob die Vergabestelle bei der Festlegung des Entsorgungskonzeptes (zwingende thermische Verwertung des Straßenaufbruchs) die Vorschriften des KrWG hinreichend beachtet hat, insbesondere ob sie die bei der Abfallbewirtschaftung zu beachtende Rangfolge der Maßnahmen in vertretbarer Weise berücksichtigt hat.
a) § 6 KfWG regelt als Grundsatznorm abstrakt die generelle Rangfolge von Maßnahmen (Vermeidung, Vorbereitung zur Wiederverwendung, Recycling, sonstige Verwertung und auf der letzten Stufe die Beseitigung). § 6 Abs. 2 KrWG spezifiziert die in Absatz 1 genannte Prioritätenfolge. Demnach soll nach Maßgabe der §§ 7 und 8 KrWG diejenige Maßnahme Vorrang haben, die den Schutz von Mensch und Umwelt bei der Erzeugung und Bewirtschaftung von Abfällen unter Berücksichtigung des Vorsorge- und Nachhaltigkeitsprinzips am besten gewährleistet. Dabei ist der gesamte Lebenszyklus des Abfalls zugrunde zu legen und insbesondere die zu erwartenden Emissionen, das Maß der Schonung der natürlichen Ressourcen, die einzusetzende und zu gewinnende Energie sowie die Anreicherung von Schadstoffen in Erzeugnissen, in Abfällen zur Verwertung oder in daraus gewonnenen Erzeugnissen zu berücksichtigen. Ebenfalls sind die technischen Möglichkeiten, die wirtschaftliche Zumutbarkeit und die sozialen Folgen der Maßnahme zu beachten. Absatz .2 ermöglicht damit eine Abweichung von der Rangfolge gemäß Absatz 1, die allerdings als Ausnahme von der Regel rechtfertigungsbedürftig ist (vgl. Landmann/Rohmer UmweltR/Beckmann KrWG § 6 Rn. 45,46, beck-online). § 7 Abs. 2 KfWG und § 8 KrWG setzen diese Grundsätze weiter um. Auch hier findet sich zum einen der Vorrang der Verwertung von Abfällen vor deren Beseitigung, andererseits entfällt dieser Vorrang, wenn die Beseitigung der Abfälle den Schutz von Mensch und Natur nach Maßgabe des § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 KrWG am besten gewährleistet. § 8 KrWG konkretisiert die Verwertungspflicht und legt diesbezüglich eine Rangfolge fest. Auch hier findet sich der Aspekt eines Vorrangs für den Schutz von Mensch und Natur, zugleich sind aber auch die in § 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 KrWG festgelegten Kriterien zu berücksichtigen und es ist eine hochwertige Verwertung anzustreben. Bei gleichrangigen Verwertungsmaßnahmen hat der Erzeuger bzw. Besitzer ein Wahlrecht, welche Maßnahme er ergreift.
Es ist nicht zu verkennen, dass das KrWG damit eine komplexe Prüfung und Abwägung sehr unterschiedlicher Ziele und Folgen vorsieht, um die bestmögliche Verwertung bzw. Entsorgung anfallenden Abfalls zu gewährleisten. Weder aus der Gesetzesbegründung noch aus der von der Antragstellerin zitierten (teils auch vorgelegten) Kommentarliteratur lässt sich allerdings schlussfolgern, dass eine Vergabestelle im Zuge der Ausschreibung von Entsorgungsleistungen nur dann bestimmte Verwertungsmaßnahmen vorgeben kann, wenn sie vorab – ggf. mit sachverständiger Beratung – eine umfassende Ökobilanz entsprechend den im Verfahren von der Antragstellerin vorgelegten Fachgutachten erstellt hat. Allerdings wird man von einer Vergabestelle verlangen können und müssen, dass sie dann, wenn sie einen ganz bestimmten Umgang mit dem Abfall vorschreibt und alle sonstigen (nicht von vorneherein offensichtlich nachrangigen) Möglichkeiten der Verwertung/Entsorgung zwingend ausschließt, die zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellt und bewertet und dabei die grundlegende Konzeption des KrWG berücksichtigt. Nur so kann im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens festgestellt werden, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Ermessensbzw. Beurteilungsspielraum auch ordnungsgemäß ausgeübt hat.
b) Abgesehen davon unterliegt auch die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, ob und was beschafft werden soll, und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, allgemeinen vergaberechtlichen Grenzen, mag auch der nunmehr in § 97 Abs. 1 S. 2 GWB ausdrücklich aufgenommene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keine engeren Schranken für das recht weitgehende Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers begründen, als bisher (vgl. Schneevogl in Heiermann/Zeiss/Summa, juris-PK Vergaberecht, 2016, § 97 GWB, Rn. 30). Die Bestimmung des Auftragsgegenstandes muss nach einhelliger Rechtsprechung sachlich gerechtfertigt sein und es müssen dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen. Die Festlegung muss Willkür- und diskriminierungsfrei erfolgen (vgl. OLG Düsseldorf vom 07.06.2017, Verg 53/16). Eine weitere Beschränkung enthält § 31 Abs. 6 VgV für hersteller- oder produktbezogene Leistungsspezifikationen, die einer besonderen Rechtfertigung bedürfen.
c) Anders als die Vergabekammer vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Vergabestelle ihren Ermessens- und Beurteilungsspielraum ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sie hat dieses Versäumnis im Verfahren auch nicht behoben.
Zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass eine ordnungsgemäße Ausübung von Ermessens- und Beurteilungsspielräumen voraussetzt, dass der Sach verhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, dass Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und der gesetzliche bzw. ein selbst von der Vergabestelle vorgegebene Rahmen bzw. Maßstab beachtet wurde (vgl. auch OLG München vom 07.04.2011, Verg 5/11).
Grundsätzlich bietet im Vergabeverfahren die Dokumentation die Informationsgrundlage dafür, ob diese Vorgaben eingehalten wurden (§ 8 VgV). Vorliegend enthält die vorgelegte Vergabeakte jedoch keinerlei Dokumentation dazu, aufgrund welcher Erwägungen und unter Berücksichtigung welcher Aspekte sich die Vergabestelle auf die thermische Verwertung als einzig zulässige Maßnahme festgelegt hat. Die Ausschreibung selbst lässt nur erkennen, dass die Vergabestelle sich an umweitbzw. gesundheitspolitischen Zielsetzungen auf Landesbzw. Bundesebene orientiert hat. Im Antwortschreiben auf die Rüge bezieht sich die Vergabestelle im Wesentlichen auf das Schreiben des Bayerischen Landesamtes für Umweltschutz aus dem Jahr 2017. Das von der Antragstellerin vorgelegte Merkblatt Nr. 3.4/1 des LfU in der im August aktualisierten Fassung enthält zwar unter Ziffer. 5.2.4 eine Präferenz für die thermische Behandlung von Straßenaufbruch, nennt aber auch die Verwertung des Abfalls auf Deponien als zulässige Entsorgungsmaßnahme.
Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die Antwort der Vergabestelle auf das Rügeschreiben erkennen lässt, dass die Vergabestelle als mögliche Alternative zu der von ihr gewählten Verwertungsart nur die – in der Rangfolge des KrWG prinzipiell nachrangige – Beseitigung des Abfalls auf Deponien im Blick hatte, nicht dagegen die von der Antragstellerin im Verfahren dargelegte „Verwertung“ durch Nutzung des Materials für deponieeigene Straßen oder die Modellierung von Anlagen auf Deponien (Deponiebauersatzstoff). Auf die ausführlichen Argumente der Antragstellerin, die bereits im ersten Rügeschreiben alle zentralen Aspekte (u.a. Emissionsproblematik, Fehlen einer umfassenden Abwägung, konkrete Nachteile der thermischen Verwertung ggü. einer Verwendung im Deponiebau) vorgetragen hat, ist die Vergabestelle nicht eingegangen.
Ersichtlich hat die Vergabestelle damit eine wesentliche zulässige Verwertungsoption bei der Erstellung der Vergabe unterlagen nicht in ihre Überlegungen mit einbezogen, mithin den Sachverhalt vorab nicht ausreichend ermittelt und damit auch nicht in eine nach dem KrWG gebotene vergleichende Bewertung der Vor- und Nachteile der Alternativen einbezogen.
Richtig ist zwar, dass die Vergabestelle im Laufe des Verfahrens noch weitere Ausführungen zu ihren Motiven und den Überlegungen gemacht hat und auch zu den Argumenten der Gegenseite Stellung bezogen hat. Dies genügt jedoch nicht, das festgestellte Defizit im Vorfeld der Ausschreibung zu kompensieren, Zwar führt nicht jeder Dokumentationsmangel dazu, dass eine Wiederholung der betreffenden Verfahrensabschnitte anzuordnen ist, weil anderenfalls der Ablauf des Vergabeverfahren unangemessen beeinträchtigt werden könnte (vgl. BGH vom 08.02.2011, X ZB 4/10 = BGHZ 188, 200 ff). Es ist vielmehr möglich, dass Dokumentationsmängel nachträglich geheilt werden können, etwa wenn der Auftraggeber die Dokumentation nachholt und Gründe dartut, die er nach Aufhebung in einem wiederholten Verfahren ohne Weiteres seiner Entscheidung zugrunde legen kann (BGH, a. a. O.) Dies ist aber dann anders zu beurteilen, wenn zu besorgen ist dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH, a. a. O.).
Die Vergabestelle hat im Verfahren nicht eine „versäumte“ Dokumentation nachgeholt, sondern sie hat zu den Einwänden der Antragstellerin Stellung bezogen und sich in diesem Zusammenhang erstmals mit einzelnen Aspekten befasst. Sie hat dargelegt, aus welchen Gründen sie bei einer Abwägung der Vor- und Nachteile dennoch ihre Festlegung für vertretbar erachtet. Ein derartiges „Nachschieben“ nicht dokumentierter und auch nicht vorab vorgenommener Ermessensbzw. Beurteilungserwägungen birgt die Gefahr, dass die Rechtfertigung der Entscheidung im Streitfall – bewusst oder unterbewusst – die Argumentation beeinflusst, mithin nicht mehr eine ergebnisoffene, sondern eine ergebnisorientierte Bewertung der Tatsachen erfolgt. So beurteilt der Senat das Vorbringen des Antragsgegners auch hier; es handelt sich um die – grundsätzlich nachvollziehbare – Rechtfertigung bzw. Verteidigung der getroffenen Entscheidung, die getragen ist von der vorab getroffenen Präferenz für eine sofortige Eliminierung der in pech- und teer-haltigem Straßenaufbruch enthaltenen PAK-Schadstoffe. Eine neue und offene Bewertung der Vor- und Nachteile beider Verfahren vermag der Senat nicht zu erkennen.
Auch die vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des EuGH vom 20.12.2017, Rs. C-677/15 P befasst sich nicht mit dieser Problematik. Dort ging es nicht um eine Ermessensentscheidung, die im Verfahren ergänzend begründet wurde, sondern darum, dass eine von mehreren Begründungen, die eine Vergabestelle für eine Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter herangezogen hat, tragfähig war. Dass es dann nicht darauf ankommt, ob sich die Vergabestelle daneben noch auf andere Erwägungen gestützt hat, versteht sich von selbst.
Aber auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Vergabestelle bzw. des Antragsgegners im Verfahren fehlt aus Sicht des Senats bislang eine ausreichende Abwägung aller relevanten Aspekte für und gegen beide Verfahren.
Ausgehend von den im Verfahren vorgelegten fachlichen Stellungnahmen spricht vieles dafür, dass die beiden Alternativen des Umgangs mit dem Straßenaufbruch in ihrer Bewertung sehr eng beieinander liegen. Hierfür sprechen zum einen die von der Antragstellerin vorgelegten ausführlichen Gutachten. Aber auch die Fachbehörden des Antragsgegners (Oberste Baubehörde/Umweltschutzministerium) beurteilen in aktuellen Schreiben beide Möglichkeiten als vertretbare Optionen nach dem KrWG. Zwar hat die thermische Verwertung den Vorteil einer zeitnahen, endgültigen Beseitigung potentiell gefährlicher Schadstoffe, andererseits gibt es unstreitig in Deutschland aktuell keine größere Anlage, in der eine solche thermische Verwertung stattfindet. Die vorgesehene Verwertung erfordert vielmehr den Transport des Abfalls zu einer Anlage in den Niederlanden, was entsprechende Umweltfolgen nach sich zieht. Inhaltlich eingehender geprüft werden müsste auch der Aspekt, dass die thermische Verwertung vor Ort zu weiteren Emissionen führt, welcher Energieeinsatzes nötig ist, um bestimmte Inhaltsstoffe zu beseitigen und stattdessen nutzbares Material (in welcher Größenordnung?) zu gewinnen. Eine ausreichende Abwägung und Beurteilung all dieser Aspekte lässt sich aus dem pauschalen Vorbringen der Vergabestelle, sie habe all dies bedacht, wegen der Gefahren der PAK-Verbindungen wolle sie dennoch nur eine thermische Verwertung, nicht schließen.
Darüber hinaus fehlt aus Sicht des Senats eine korrespondierende Betrachtung und substantielle Bewertung der Gefährlichkeit des Abfalls, insbesondere der effektiven Risiken bzw. der Nachteile für Mensch und Umwelt bei der Verwertungsart, wie sie die Antragstellerin anwenden will. So bestehen ausweislich eines Schreibens der Obersten Baubehörde vom 29.11.2017 auf Seiten des Antragsgegners keine Bedenken, das Ausbaumaterial in aufbereiteter Form bei derselben oder einer zeitnah laufenden Staatsstraßen-Baumaßnahmen zu verwerten, einen Verbau in einer Deponie hält die Vergabestelle dennoch wegen etwaiger Restrisiken nicht für akzeptabel. Hier sieht der Senat auf Antragsgegnerseite eine Diskrepanz, die sachlich zu begründen wäre.
Aus den dargelegten Gründen ist es nicht vergaberechtskonform, das Verfahren mit den strittigen Festlegungen fortzusetzen. Vielmehr hat die Vergabestelle bei Festhalten an der Beschaffungsabsicht den aufgezeigten Erwägungen Rechnung zu tragen. Sie hat unter Berücksichtigung der Informationen und Erkenntnisse aus dem streitgegenständlichen Verfahren eine erneute Prüfung vorzunehmen und zu beurteilen, ob eine ausschließliche Beschränkung auf die thermische Verwertung sachlich gerechtfertigt ist oder nicht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 und 4, § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Der unterlegene Antragsgegner hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen. Billigkeitsgesichtspunkte, die eine abweichende Kostenverteilung rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Davon ausgenommen sind die Kosten und notwendigen Auslagen infolge des Verfahrens nach § 173 GWB, in dem die Antragstellerin unterlegen ist. Insoweit trifft die Antragstellerin die Pflicht zur Kostentragung. Aufgrund der Komplexität der aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters auf Seiten der Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer notwendig, § 182 Abs. 4 GWB.