Europarecht

Aktenzeichen  S 18 AS 551/16 ER

Leitsatz

1 Eine tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, die ausweislich des Arbeitsvertrags ca. 21 Stunden im Monat umfasst und monatlich einen Lohn von brutto 186,90 € erbringt, vermittelt keine Freizügigkeit als Arbeitnehmer. (Rn. 27) (redaktioneller Leitsatz)
2 Die Antragsstellung auf Sozialleistungen in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Einreise noch vor Arbeitsbeginn legt den Schluss nahe, dass die Einreise erfolgte, um Sozialhilfe zu erlangen. (Rn. 30) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz wird abgewiesen.
II.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III.
Der Antrag auf Prozesskostenhilfe wird abgewiesen.

Gründe

I.
Streitig ist, ob die Antragssteller als ausländische Staatsbürger einen Anspruch auf Leistungen nach Sozialgesetzbuch Zweites Buch bzw. Zwölftes Buch haben.
Die Antragsteller (im Folgenden Ast abgekürzt) sind rumänische Staatsangehörige. Die am …1969 geborene Ast zu 1 ist die Mutter des am …2013 geborenen Ast zu 2 und des am 00.00.2015 geborenen Ast zu 3.
Die Ast sind nach Aktenlage am 12.06.2016 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Ab 01.07.2016 stand die Ast zu 1 in einem ab 01.08.2016 beginnenden Minijob-Arbeitsverhältnis, in welchem ca. 21 Stunden im Monat an Arbeitsleitung als Haushaltshilfe vereinbart waren, wofür sie nach Aktenlage monatlich 186,90 € als Lohn erhielt.
Am 15.07.2016 stellte die Ast Antrag auf Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) beim Antragsgegner ( im Folgenden Ag abgekürzt). Dieser lehnte den Antrag mit Bescheid vom 31.08.2016 ab. Der hiergegen erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 20.10.2016 abschlägig verbeschieden.
Hiergegen erhob der Bevollmächtigte Klage am 21.11.2016 und Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz am 22.11.2016 vor dem Sozialgericht. Mit Beschluss vom 24.11.2016 wurde der Sozialhilfeträger beigeladen.
Der Bevollmächtigte geht von einer Leistungsverpflichtung des Ag aus, § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II sei nicht einschlägig. Die Ast zu 1 sei Arbeitnehmerin.
Der Bevollmächtigte beantragte,
den Antragsgegner vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten Leistungen nach dem SGB II darlehnsweise zu erbringen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Beigeladene beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Ag geht davon aus, dass der Ausschluss nach § 7 ABs. 2 S. 2 Nr. 2 SGB II greife, die Ast sei keine Arbeitnehmerin sondern Arbeitssuchende, da sie nur eine völlig untergeordnete Tätigkeit ausübe.
Der Beigeladene geht auch davon aus, dass die Ast zu 1 lediglich Arbeitssuchende sei, dass auch er nicht leistungsverpflichtet sei, da auch hier der Ausschluss nach § 23 Abs. 3 SGB XII greife. Bei der Prüfung von Leistungen nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII sei die zu treffende Ermessenausübung nicht zu Gunsten der Ast zu fällen, denn die Ast sei nicht erwerbstätig und wohl zum Erhalt von Sozialleistungen eingereist, jedenfalls sei ihr Aufenthaltsrecht noch nicht verfestigt. Hierzu seien jedoch weitere Unterlagen vorzulegen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die beigezogene Verwaltungsakte des Antragsgegners Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist zulässig, aber nicht begründet.
Die Ast begehren neben der Aufhebung der Ablehnungsentscheidung, eine Verpflichtung des Antragsgegners, Leistungen nach dem SGB II zu erbringen. Der gestellte Antrag war nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung dahin auszulegen, dass auch ggf. Leistungen gegen den Beigeladenen begehrt werden, so dass auch eine Leistungspflicht des Beigeladenen in Betracht kam, der daher beizuladen war.
Rechtsgrundlage des Eilverfahren im Hinblick auf die begehrte Leistung nach erfolgter Nichtleistung durch den Antragsgegner ist eine Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 SGG.
Gemäß § 86b Abs. 2 S. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Verhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung).
Da die Antragsteller hier die Gewährung von Leistungen als Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis begehren, stellt diese Vorschrift die richtige Rechtsgrundlage dar, denn neben der zwar nicht ausdrücklich beantragten Verbescheidung begehrt die Ast die Auskehrung von bisher abgelehnten Leistungen. Das Begehren war dahingehend auszulegen.
Der Antrag bei Gericht ist zulässig, aber nicht begründet. Erforderlich für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht nur ein Anordnungsgrund im Sinne der besonderen Eilbedürftigkeit der Regelung (§ 86b Abs. 2 S. 4 SGG im Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 917 918 ZPO), sondern auch das Bestehen eines Anordnungsanspruchs im Sinne der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines in der Sache bestehenden materiellen Rechts (vgl. § 86b Abs. 2 S. 4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO). Die Angaben hierzu hat der Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 S. 2 und 4 SGG i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (vgl. BVerfG vom 12.05.2005, Az.:1 BvR 569/05) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruchs der Erlass eines einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu. Soweit existenzsichernde Leistungen in Frage stehen, sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch weniger streng zu beurteilen. In diesem Fall ist ggf. auch anhand einer Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange des Ast zu entscheiden (vgl. BVerfG a.a.O. zuletzt BVerfG vom 15.01.2007, 1 BvR 2971/06).
In diesem Zusammenhang ist eine Orientierung an den Erfolgsaussichten nur möglich, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist, denn soweit schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, darf die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern sie muss abschließend geprüft werden (vgl. BVerfG vom 12.05.2007, a.a.O.).
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Überlegungen ist der Antrag jedoch abzulehnen, da weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind.
Ein Anordnungsanspruch im Sinne eines materiellen Rechts auf Leistungen nach dem SGB II ist nicht ersichtlich, da die Ast hier – wie der Ag zu Recht ausführt -, nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 als Arbeitssuchende EU-Bürger von Leistungen ausgeschlossen sind.
Da mit dem Eilantrag Leistungen ab Antragstellung bei Gericht begehrt werden, ist § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II einschlägige Rechtsgrundlage, da die in § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II geregelte Dreimonatsfrist bei Antragstellung am Gericht am 22.11.2016 bei einer Einreise am 12.06.2016 bereits abgelaufen war und hier nur Leistungen ab Antragsstellung bei Gericht streitgegenständlich sind.
Gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II sind Ausländer und Ausländerinnen, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, und ihre Familienangehörigen von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen.
Gemäß § 2 Abs. 3 FreizügG sind freizügigkeitsberechtigt Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer aufhalten wollen ( Nr. 1) und Nr. 1a Unionsbürger, die sich zur Arbeitssuche aufhalten, für bis zu sechs Monate (…).
Da sich der Aufenthaltszweck der Antragstellerin zu 1 allein aus der Arbeitssuche ergibt, ist sie nicht leistungsberechtigt, sondern unterliegt dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II.
Entgegen der Auffassung der Ast handelt es sich bei Ast zu 1 nämlich nicht um eine Arbeitnehmerin im Sinne des Gesetzes (a), sondern nur um eine Arbeitssuchende, es besteht auch kein Anspruch auf Gleichbehandlung nach dem Europäischen Fürsorgeabkommen, (EFA), da Rumänien hier kein Vertragspartner ist und dieses daher nicht anwendbar ist (b). Ein Anspruch gegen den Beigeladenen auf Leistungen besteht ebenfalls nicht. Dieser kann allenfalls im Wege des Ermessens solche gewähren (c). Dieses Ermessen kann das Gericht jedoch nicht ersetzen.
a) Für die Annahme der Eigenschaft als Arbeitnehmer langt im Allgemeinen die Ausübung auch einer lediglich geringfügigen Tätigkeit statt einer sozialversicherungspflichtigen aus (vgl Valgolio in Juris- PK SGB II, § 7 RN.138. Außer Betracht bleiben jedoch Tätigkeiten, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. (LSG BB Beschluss vom 05.07.2012, L 19 AS 1244/12 B ER, Nr. 26 mwN., Brinkmann in Huber AufenthaltsG, 2. Aufl. 2016, § 2 FreizügG, Rn. 10 unter Hinweis auf Rechtsprechung des EuGH (Levin), C-53-/81 . Die von der Ast zu 1 ausgeübte Tätigkeit, die ausweislich des Arbeitsvertrags ca. 21 Stunden im Monat umfasst und ausweislich der Verdienstbescheinigungen von August und September 2016 monatlich einen Lohn von brutto 186,90 € erbrachte, stellt nach Auffassung des Gerichts jedoch eine solche völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit war, nachdem der Verdienst nicht einmal die Hälfte des für eine geringfügige Tätigkeit maßgeblichen Arbeitsentgelts von 450 € erreicht und auch die wöchentliche Arbeitszeit mit gemittelt ca. 5 Stunden 15 Minuten (=21 Stunden: 4 Wochen) damit deutlich unter der Hälfte der für die Annahme von Arbeitslosigkeit maßgebenden Grenze von 15 Stunden wöchentlich vgl. § 138 Abs. 1 S. 1 SGB III liegt.
Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II ist auch anwendbar, da europarechtskonform und führt damit zum Leistungsausschluss, vgl. hierzu auch BSG vom 05.12.2015, B 4 AS 44/15 R.
b) Die Ast fallen als rumänische Staatsangehörige auch nicht unter die Vorschriften des EFA, weil Rumänien dort kein Vertragspartner ist.
c) Den Ast steht auch kein Anspruch nach SGB XII auf Leistungen zum Lebensunterhalt zu, da wie der Beigeladene zu Recht ausführt, der Ausschluss nach § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII greift, denn die Ast zu 1 hat allenfalls ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitssuche, und die Kinder ein hiervon abgeleitetes. Die Antragsstellung auf Sozialleistungen in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Einreise noch vor Arbeitsbeginn lässt zudem den Schluss nahe, dass die Einreise erfolgte, um Sozialhilfe zu erlangen, jedenfalls ist jedoch § 23 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 SGB XII erfüllt. Dieser Ausschluss in § 23 Abs. 3 SGB XII ist auch verfassungskonform. Das Gericht geht daher davon aus, dass daher allenfalls Ermessensleistungen nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII in Betracht käme, da aber bei den Ast noch kein verfestigter Aufenthalts vorliegt, da ein solcher wohl frühestens nach sechs Monaten in Betracht kommt (vgl. BSG a.a.O., B 4 AS 44/15 R, Rn. 55) ist auch hier keine Ermessensreduktion auf Null ersichtlich, wonach im Regelfall in solchen Fällen Hilfe zum Lebensunterhalt gewährt werden müssten (gegen eine Ermessensreduktion auf Null auch LSG Rheinland.-Pfalz 11.2.16, L 3 AS 668/15 B Er, LSG Hamburg 14.4.16, L 4 AS 76/16 B ER, LSG Ns-Bremen vom 17.03.2016, L 9 AS 1580/15 B, LSG NRW vom 07.03.2016 L 12 SO 79/16 B Er, LSG S-H vom 27.11.2015, L 6 AS 205/15 B ER, a.a. wohl LSG BB 13.04.2016, L 15 SO 53/16 B ER allerdings für einen Fall bei dem ein Aufenthalt länger als 6 Monate gegeben war). Ein Anspruch auf Hilfegewährung auf Leistungen zu Lebensunterhalt wie sie hier begehrt werden, kommt daher nicht in Betracht. Auch die verfassungskonforme Auslegung des § 23 Abs. 3 SGB XIII i.V.m. § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII gebietet im hiesigen Fall nicht die Gewährung von Leistungen zum Lebensunterhalt. Da noch kein verfestigter Aufenthalt vorliegt, liegt kein Anspruch auf Leistungen vor.
Das Gericht hält auch die Rechtsauffassung des LSG M-P vom 07.07.2016, L 9 SO 12/16 B ER für nachvollziehbar, wonach ausländischen Staatsbürgern auf Sozialleistungen des Heimatlande bzw. eine Rückkehr ins Heimatland verwiesen werden können und ihnen zuzumuten ist, in ihr Heimatland zurückzukehren, um sich selbst zu helfen.
Da Hilfe zur Heimreise oder zur Überbrückung jedoch nicht begehrt wird, war hierüber nicht zu entscheiden. Soweit eine Entscheidung des Sozialhilfeträgers begehrt wird, sind dort zeitnah entsprechende Unterlagen vorzulegen, damit dort eine Ermessensentscheidung getroffen werden kann. Das Gericht kann das Ermessen der Behörde insoweit weder vorwegnehmen noch ersetzen, weil keine Ermessensreduktion auf Null ersichtlich ist. Insbesondere aber auch deshalb nicht, da nicht ausreichend Hilfebedürftigkeit glaubhaft gemacht worden ist:
Denn weitere Voraussetzung für Ansprüche nach dem SGB II, insbesondere des § 7 SGB II ist eine Hilfebedürftigkeit des Leistungsberechtigten, was auch Anspruchsvoraussetzung für Leistungen nach dem SGB XII ist. Hierzu haben die Ast pauschal vorgetragen, seit der Einreise den Lebensunterhalt aus Darlehen und Geldgaben von Verwandten zu bestreiten. Damit ist jedoch in keiner Weise dargelegt, inwieweit Hilfebedürftigkeit noch bestand und aktuell noch besteht.
Die Ast leben nun seit etwa fünf Monaten in der Bundesrepublik angeblich nur mit dem Verdiensteinkommen von monatlich 189,60 €. Dass hiermit eine Lebensgrundlage einer dreiköpfigen Familie zu bestreiten gewesen sein sollte, ist gänzlich unglaubwürdig. Weitere Einkommen bzw. Einnahmen sind nicht dargelegt bzw. wurde lediglich pauschal vorgetragen, Geldzuwendungen von Verwandten erhalten zu haben. Zu den weiteren Einkünften ist der Vortrag jedoch gänzlich unsubstantiiert, unvollständig und damit unglaubwürdig. Die getrennt lebende Ast dürfte zudem für alle Ast Anspruch auf Unterhalt gegen den Ehemann haben. Letztlich ist eine Hilfebedürftigkeit bereits nicht glaubhaft gemacht.
Da ein Anordnungsanspruch bereits hinreichend wahrscheinlich ist, kommt es auf das Vorliegen eines Anordnungsgrunds nicht mehr an.
Letztlich ist aber auch ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Warum nun nach fünf Monaten plötzlich Eilbedürftigkeit eingetreten ist, bleibt gänzlich unklar. Der Vortrag hier nicht nachvollziehbar. Die erforderliche Glaubhaftmachung ist damit nicht erfolgt.
Nach alledem war der Antrag abzulehnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG in entsprechender Anwendung.
III.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war mangels Erfolgsaussicht ebenfalls abzulehnen, (§ 73a SGG, 114 ff. ZPO entsprechend). Außerdem lag bis zur Entscheidung des Gerichts keine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vor, die jedoch zwingend vorzulegen ist (vgl. §§ 117 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 ZPO i.V.m. § 73a SGG), so dass Prozesskostenhilfe jedenfalls abzulehnen war.