Europarecht

Aktenzeichen  20 CS 16.2404

Leitsatz

1 Falls die europäische Abfallverbringungsverordnung (VVA) Regelungen trifft, muss aufgrund des insoweit bestehenden europarechtlichen Anwendungsvorrangs entgegenstehendes nationales Recht (Bundes- wie auch Landesrecht) unangewendet bleiben. (redaktioneller Leitsatz)
2 Die Mitgliedstaaten können ergänzende Ausführungsvorschriften oder zusätzliche Vorschriften zur europäischen Abfallverbringungsverordnung (VVA) nur dann erlassen, wenn dies in der Verordnung selbst erlaubt wird oder wenn Vorschriften im Einzelfall nur einen Rahmen setzen. (redaktioneller Leitsatz)
3 Die Nichteinhaltung der in Art. 22 Abs. 2 UAbs. 2 bzw. Art. 24 Abs. 3 UAbs. 2 (iVm Art. 44) VVA vorgesehenen 30-Tages-Frist führt nicht zu einem Entfallen der nach der VVA bestehenden Verpflichtungen. (redaktioneller Leitsatz)
4 Die Behörde ist nicht verpflichtet, den Beteiligten im Rahmen der Anhörung nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG vorweg mitzuteilen, welche Entscheidung sie aufgrund welchen Sachverhalts zu treffen beabsichtigt. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

M 17 S 16.3964, M 17 K 16.3962 2016-10-24 Bes VGMUENCHEN VG München

Tenor

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 24. Oktober 2016 (M 17 S 16.3964) wird geändert.
Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 29. Juli 2016 wird wiederhergestellt, soweit sie sich gegen die in Ziffer 1.1 des Bescheides angeordnete Entfernung und Verwertung bzw. Beseitigung des Haufwerks Nr. … richtet.
Die aufschiebende Wirkung wird darüber hinaus wiederhergestellt, soweit sich die Ziffern 1.3, 1.4 und 1.5 des Bescheides auf das Haufwerk Nr. … beziehen.
Die aufschiebende Wirkung wird hinsichtlich der in Ziffer 4 des Bescheides angedrohten Ersatzvornahmen angeordnet, soweit diese sich auf das Haufwerk Nr. … beziehen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Antragsteller 95%, der Antragsgegner 5%.
III. Der Streitwert wird in beiden Rechtszügen auf 425.000,– EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller wendet sich mit seiner Beschwerde gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts München, mit dem sein Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid des Landratsamts Altötting vom 29. Juli 2016 abgelehnt wurde.
Das Landratsamt Altötting (Landratsamt) verpflichtete den Antragsteller mit Bescheid vom 29. Juli 2016 u.a., die auf den Grundstücken Fl.Nrn. 1239/1 und 1240 Gemarkung … auf nicht versiegelter Freifläche als Haufwerke lagernden mineralischen Abfälle zu entfernen, sowie ordnungsgemäß und schadlos zu verwerten oder, soweit eine Verwertung nicht zulässig bzw. möglich ist, ohne Beeinträchtigung des Wohles der Allgemeinheit zu beseitigen (Ziff. 1.1). Daneben wurde er in Ziff. 1.3 des Bescheids bei der Vorbereitung und Durchführung der Entsorgung der in Ziff. 1.1 genannten Abfälle zur stufenweisen Erarbeitung und Umsetzung eines Beprobungs- und Entsorgungskonzeptes verpflichtet (im Einzelnen in Ziff. 1.3 geregelt).
Unter Ziff. 1.4 (Information, Dokumentation und Nachweisführung) wurde der Antragsteller unbeschadet der vorgenannten Ziffern sowie etwaiger aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften bestehender Informations-, Dokumentations-, Nachweis- und Registerpflichten zu im Einzelnen genannten Mitteilungen und zur Dokumentation verpflichtet. Auf die Einzelheiten wird Bezug genommen.
In Ziff. 1.5 wurde der Antragsteller verpflichtet, den Angehörigen des Landratsamts und deren Beauftragten jederzeit Einblick in seine Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Entsorgung der unter Ziff. 1.1 genannten Abfälle sowie in die zugehörige Dokumentation zu gestatten.
In Ziff. 2 wurde die … Umwelttechnik GmbH i.L. verpflichtet, die Entfernung der unter den Ziff. 1.1 und 1.2 genannten Abfälle zu dulden.
In Ziff. 3 wurde die sofortige Vollziehung der Ziff. 1.1., 1.5 und 2 (Ziff. 3.1) angeordnet sowie die sofortige Vollziehung der Ziff. 1.3 und 1.4, soweit das dort beschriebene schrittweise Vorgehen die Vorbereitung und Durchführung der Entsorgung der in Ziff. 1.1 genannten Abfälle betreffe (Ziff. 3.2).
In den Ziff. 4.1 bis 4.6 wurde für verschiedene in den vorstehenden Ziffern angeordnete Maßnahmen die Ersatzvornahme angedroht und jeweils gesonderte Kostenbeträge vorläufig veranschlagt. Auf die Einzelheiten des Bescheids wird Bezug genommen.
Parallel dazu erging eine entsprechende Anordnung gegenüber der Firma … Umwelttechnik GmbH i.L. Eine ursprünglich beabsichtigte Anordnung gegenüber der Firma … Umwelt GmbH unterblieb aufgrund der Insolvenz dieser Firma. Soweit Abfälle den jeweiligen Abfallerzeugern zugeordnet werden konnten, wurden diese vom Landratsamt mit gesonderten Bescheiden zur Entfernung und Verwertung bzw. Beseitigung verpflichtet.
Die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers erhoben gegen den Bescheid mit Schriftsatz vom 1. September 2016 Klage (Az. M 17 K 16.3962), über die noch nicht entschieden wurde.
Mit Schriftsatz vom gleichen Tag beantragten sie,
die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 29. Juli 2016 bezüglich Ziff. 1.1 und 1.5 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziff. 1.3 und 1.4 wiederherzustellen, soweit Ziff. 1.1 betroffen ist, sowie bezüglich Ziff. 4 die aufschiebende Wirkung anzuordnen.
Das Verwaltungsgericht München lehnte mit Beschluss vom 24. Oktober 2016 den Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ab (Ziff. 1). Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass nach summarischer Prüfung die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Nrn. 1.1, 1.3, 1.4, 1.5 und 4 des Bescheids als gering zu beurteilen seien. Entgegen der Auffassung des Antragstellers sei von der formellen Rechtmäßigkeit auszugehen, insbesondere sei das Landratsamt wohl zuständig gewesen und auch die Anhörung sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Bezüglich der nicht aus dem Ausland verbrachten Abfälle sei das Landratsamt unstrittig gemäß Art. 29 Abs. 2 des Gesetzes zur Vermeidung, Verwertung und sonstigen Entsorgung von Abfällen in Bayern (Bayerisches Abfallwirtschaftsgesetz – BayAbfG) i.V.m. § 4 der Verordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten im Bereich der Abfallentsorgung (Abfallzuständigkeitsverordnung – AbfZustV) zuständig. Es spreche auch viel dafür, dass diese Zuständigkeit auch hinsichtlich derjenigen Abfälle bestehe, die aus Italien bzw. der Schweiz nach Deutschland verbracht worden seien. Das Gericht gehe bei summarischer Prüfung davon aus, dass es sich insoweit um illegale Verbringungen im Sinne von Art. 2 Nr. 35 Buchst. e der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Verbringung von Abfällen (Abfallverbringungsverordnung – VVA) handle. Denn die bisherige Behandlung der Abfälle durch die … Umwelt GmbH und die … Umwelttechnik GmbH habe nicht europarechtlichen Vorschriften entsprochen. Die Abfälle seien über Jahre hinweg unzulässig gelagert und ohne ausreichende Aufbereitung und Reinigung in Gruben und Brüche eingebracht worden, was eine potentielle Gefährdung für Mensch und Umwelt im Sinne von Art. 13 der Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien (Abfallrahmenrichtlinie – AbfRRl) darstelle. Dass sich diese abstrakte Vorschrift an die Mitgliedsstaaten der EU richte ändere nichts daran, dass der Umgang und die Behandlung der verbrachten Abfälle nicht den Vorgaben des Europarechtes entsprochen haben und damit wohl gemeinschaftsrechtswidrig gewesen seien. Es seien auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die noch auf dem Betriebsgelände lagernden verbrachten Abfälle einer anderen Behandlung zugeführt worden wären, als dies in der Vergangenheit praktiziert worden sei. Für derartige illegal verbrachte Abfälle sehe Art. 24 Abs. 3 VVA explizit vor, dass, wenn der Empfänger die illegale Verbringung zu verantworten habe, die zuständige Behörde am Bestimmungsort, d.h. hier die Regierung von Oberbayern, dafür zu sorgen habe, dass die betreffenden Abfälle auf umweltgerechte Weise vom Empfänger oder, falls dies nicht möglich sei, von der zuständigen Behörde selbst oder einer in ihrem Namen handelnden natürlichen oder juristischen Person verwertet oder beseitigt würden. Hier spreche alles dafür, dass der Empfänger und nicht die Notifizierenden aus Italien und der Schweiz die illegale Verbringung zu verantworten habe. Das Argument des Antragstellers, die Notifizierenden hätten aufgrund der niedrigen Preise von der nicht ordnungsgemäßen Entsorgung wissen müssen, greife nicht. Zumindest überwiege die Verantwortung des Empfängers bei Weitem. Bei summarischer Prüfung sei aber davon auszugehen, dass Art. 24 Abs. 3 VVA i.V.m. § 13 AbfVerbrG nicht Art. 31 BayAbfG als lex specialis verdränge. Zwar könne der diesbezüglichen Argumentation des Antragsgegners im Bescheid nicht gefolgt werden. Ebenso wenig greife wohl das Argument, dass sich mangels Rücknahmeverpflichtung der Versenderstaaten die Entsorgung nach innerdeutschem Recht richte, da Art. 24 Abs. 3 VVA gerade den Fall der fehlenden Rücknahmepflicht betreffe. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass es bei auf Art. 31 BayAbfG basierenden Anordnungen gerade nicht um das Verfahren und die Kontrolle der Verbringung (vgl. Art. 1 VVA) bzw. die Durchsetzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Entsorgung gehe (vgl. §§ 7, 15 KrWG), sondern um die Abwehr von Gefahren für die Umwelt. Bestätigt werde dies durch § 1 Nr. 4 des die VVA ausführenden und ergänzenden Abfallverbringungsgesetzes (AbfVerbrG), wonach der Geltungsbereich dieses Gesetzes neben der Verbringung als solcher auf „die mit der Verbringung verbundene Verwertung oder Beseitigung“ beschränkt werde. Die hier im Raum stehende Entfernung und Entsorgung der Abfälle stehe aber in keinem, insbesondere keinem zeitlichen Zusammenhang mit der Verbringung und sei daher mit dieser nicht mehr „verbunden“. Die unmittelbar geltende VVA vermöge daher als vorrangig anzuwendendes Recht wohl § 62 KrWG zu verdrängen (vgl. Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand Mai 2016, § 2 KrWG Rn. 1), nicht jedoch zwangsläufig auch Art. 31 BayAbfG. Insoweit dürfte sich die Zuständigkeit vielmehr nach allgemeinen Gesichtspunkten richten, d.h. wenn zwei (Auffang-)Zuständigkeiten konkurrierten sei die zuständige Behörde durch Auslegung der jeweiligen fachgesetzlichen Zuständigkeitsregelungen nach dem Gesichtspunkt zu bestimmen, zu welchem in die originäre Zuständigkeit der jeweiligen Behörden fallenden Regelungsgegenstand der stärkere Bezug bestehe (u.V.a. BVerwG, U.v. 4.7.1986 – 4 C 31/84 – juris, Rn. 25 f.). Primäres Ziel der Anordnung sei hier die Gefahrenbeseitigung aufgrund einer illegalen Lagerung, so dass der stärkere Bezug zum innerdeutschen Abfallrecht in Gestalt des Art. 31 BayAbfG bestehe. Hinzu komme, dass für das große Betriebsgelände mit seinen zahlreichen Haufwerken im Interesse der effektiven Gefahrenabwehr wohl grundsätzlich nur eine einheitliche Lösung gefunden werden könne. Es wäre daher nicht sehr zielführend, wenn für einen Teil der Haufwerke die Regierung von Oberbayern, für einen anderen Teil das Landratsamt zuständig wäre und bei Haufwerken, die eventuell miteinander vermischt worden seien, erst einmal ein langwieriger Zuständigkeitsstreit entstünde. Da es sich bei dem überwiegenden Teil der Haufwerke um nicht aus dem Ausland verbrachte Abfälle handele, spreche auch dies für eine Zuständigkeit des Landratsamts.
Auch die Anhörung des Antragstellers habe den Vorgaben des Art. 28 BayVwVfG entsprochen. Der Antragsgegner sei nicht verpflichtet, im Rahmen der Anhörung einen Entwurf des beabsichtigten Bescheids zu übermitteln. Die Anforderungen an die Details der beabsichtigten Anordnung könnten daher nicht überspannt werden. Es sei vielmehr ausreichend, dass der beabsichtigte Verwaltungsakt nach Art und Inhalt mit der geforderten Handlung so konkret umschrieben werde, dass für die Beteiligten hinreichend klar oder erkennbar sei, weshalb und wozu sie sich äußern können sollten und mit welcher eingreifenden Entscheidung sie zu welchem ungefähren Zeitpunkt zu rechnen hätten. Dem Bescheidsentwurf sei zu entnehmen gewesen, dass der Antragsteller mehrere Monate zur Umsetzung seiner Verpflichtung zur Verfügung haben solle, bevor es zur Ersatzvornahme kommen werde. Der ungefähre Zeitpunkt der Ersatzvornahme sei daher erkennbar gewesen. Dessen ungeachtet sei jedenfalls eine Nachholung der Anhörung im Klageverfahren und damit eine Heilung eingetreten.
Der Bescheid sei nach vorläufiger Prüfung auch materiell rechtmäßig. Ziff. 1.1 des Bescheids finde ihre Rechtsgrundlage wohl in Art. 31 BayAbfG. Diese Vorschrift werde auch nicht durch § 62 KrWG verdrängt. Der Bescheid sei nicht aus Gründen der ordnungsgemäßen Entsorgung von Abfällen erlassen worden, sondern es sei dem Landratsamt primär um die Beseitigung der von den lagernden Abfällen ausgehenden Gefahr für die Umwelt gegangen. Von einer derartigen Gefahr habe das Landratsamt wohl auch ausgehen dürfen. Selbst wenn bisher keine der LAGA PN 98 entsprechende Untersuchung durchgeführt worden sei, stehe fest, dass das lagernde Material zumindest teilweise belastet sei, so dass nicht nur ein Gefahrenverdacht gegeben sei. Daneben sei zu berücksichtigen, dass der potentielle Schaden für die Umwelt sehr schwer wiege, so dass die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts auch kleiner sein könne. Dass dem Antragsteller neben der Entfernung der Abfälle auch deren ordnungsgemäße Verwertung bzw. Beseitigung aufgegeben worden sei, führe zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung, da viel dafür spreche, dass es sich insoweit um den zweiten Schritt der Gefahrenabwehr handele, der ebenfalls auf Art. 31 BayAbfG gestützt werden könne. Selbst wenn man mit dem OVG Koblenz (U.v. 26.1.2012 – 8 A 11081/11 – juris S. 5, 8) davon ausginge, dass das Landesabfallrecht nur die Anordnung der Entfernung als solche erlaube, führe dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheids. Denn der Antragsteller werde durch die auf Art. 31 BayAbfG gestützte Anordnung zur Abfallentfernung in den Besitz der Abfälle eingewiesen und sei somit Abfallbesitzer im Sinne von § 62 KrWG. Da es sich sowohl bei Art. 31 BayAbfG als auch bei § 62 KrWG um Ermessensvorschriften handele, stehe einem Austausch der Rechtsgrundlage nichts im Wege. Unstrittig handele es sich bei den Haufwerken um Abfälle im Sinne von § 3 Abs. 1 KrWG, viel spreche dafür, dass es sich um Abfälle im Sinne von § 3 Abs. 4 KrWG handele. Das Tatbestandsmerkmal der unzulässigen Lagerung sei erfüllt, da gegenwärtig weder eine abfallrechtliche noch eine imissionsschutzrechtliche Genehmigung hierfür vorliege. Die Anordnung zur Entfernung und Verwertung/Beseitigung sei wohl auch erforderlich im Sinne von Art. 31 BayAbfG. Die Erforderlichkeit einer Anordnung sei gegeben, wenn eine Rechtspflicht verletzt werde oder verletzt zu werden drohe, bzw. eine Rechtspflicht verletzt worden sei und ein erneuter Verstoß in der Zukunft möglich erscheine. Die gelagerten Haufwerke bestünden aus belasteten Bau- und Abbruchsowie Bodenabfällen mit einem erhöhten Gefährdungspotential für die Umwelt. Auch wenn bisher anscheinend keine Beprobungen bzw. Untersuchungen der Abfälle erfolgt seien, die den Vorgaben der LAGA PN 98 entsprochen hätten, ergäbe sich dieses Gefährdungspotential doch eindeutig aus den vorliegenden Unterlagen (wird im Einzelnen ausgeführt). Selbst wenn das Ausmaß der Gefahr für die Umwelt und die Einstufung der Abfälle im Einzelnen noch nicht abschließend feststehe, sei nach alledem eine konkrete Gefahr nicht zu bezweifeln. Der Antragsteller habe auch eine Rechtspflicht verletzt. Als Geschäftsführer und Hauptgesellschafter der beiden …-Firmen sei er in der Vergangenheit und jetzt Hauptverantwortlicher für die illegale Lagerung. Zudem habe er damit auch gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen schadlosen Verwertung bzw. Beseitigung nach § 7, 15 KrWG verstoßen. Diese Pflichtverletzungen dauerten auch weiterhin an, so lange die Abfälle nicht entfernt würden, so dass ein erneuter Verstoß gegen die Rechtspflichten nicht nur möglich erscheine, sondern feststehe. Die Erforderlichkeit der Anordnung sei nicht deswegen zu verneinen, weil die Beteiligten stets die Notwendigkeit der Entsorgung anerkannt hätten. Dabei habe es sich nämlich um bloße Lippenbekenntnisse gehandelt, da weder der Antragsteller noch die beiden …-Firmen ernsthafte Schritte zur Beseitigung der Abfälle unternommen hätten.
Bei summarischer Prüfung seien auch keine Ermessensfehler ersichtlich. Insbesondere sei die Störerauswahl wohl nicht zu beanstanden, die grundsätzlich nach den Kriterien der Effektivität, der Zumutbarkeit, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und dem Verursacherprinzip vorzunehmen sei. Dass der Antragsteller weder Abfallbesitzer noch -erzeuger sei, könne keinen Ermessensfehler begründen. Einerseits ergebe sich dies daraus, dass Art. 31 BayAbfG sich gegen denjenigen richte, der in unzulässiger Weise Abfälle lagere. Dies sei der Antragsteller, da er Hauptverantwortlicher und Mitverursacher der illegalen Lagerung sei. Andererseits sei er durch die Anordnung gemäß Art. 31 BayAbfG gerade in die Position des Abfallbesitzers eingewiesen worden. Der Antragsgegner habe auch, soweit dies möglich gewesen sei, vorrangig die Ersterzeuger zur Entfernung der Abfälle verpflichtet und den Antragsteller sowie die … Umwelttechnik GmbH nur insoweit in Anspruch genommen, als die Haufwerke nicht (mehr) den jeweiligen Ersterzeugern zugeordnet werden konnten.
Hinsichtlich der aus dem Ausland verbrachten Abfälle teile das Gericht nach summarischer Prüfung die Auffassung des Antragsgegners, dass insoweit keine Rücknahmeverpflichtung Italiens oder der Schweiz bestehe. Dies ergebe sich, sofern von den …-Firmen eine – wenn auch unzutreffende – Verwertungsbescheinigung erteilt worden sei, bereits aus Art. 22 Abs. 8 VVA, wonach die Verpflichtung des Notifizierenden und die ergänzende Verpflichtung des Versandstaats, die Abfälle zurückzunehmen oder für eine andere Verwertung oder Beseitigung zu sorgen, enden, wenn die Anlage die in Art. 16 Buchst. e VVA genannte Bescheinigung über die nicht vorläufige Verwertung oder Beseitigung ausgestellt habe. In den Fällen, in denen keine derartige Bescheinigung ausgestellt worden sei, sei das Entfallen der Rücknahmepflicht wohl Art. 24 Abs. 3 VVA zu entnehmen, da von einer illegalen Verbringung auszugehen sei, die von den …-Firmen als Empfänger der Abfälle zu verantworten sei.
Der Antragsteller könne sich auch nicht auf seine fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit berufen. Abgesehen davon, dass auch die …-Firmen allenfalls bedingt leistungsfähig seien, habe der Antragsgegner diesen Umstand gesehen und bei seiner Entscheidung in wohl vertretbarer Weise berücksichtigt (u.V.a. S. 19 ff. des Bescheids). Es habe zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses zumindest nicht ausgeschlossen werden können, dass einer der zwei Adressaten oder beide in Zusammenarbeit in der Lage sein würden, der streitgegenständlichen Anordnung wenigstens teilweise Folge zu leisten, so dass auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Anordnung dem Grundsatz der effektiven Gefahrenabwehr widerspreche. Ebenso wenig sei zu beanstanden, dass gegen die Firma … Umwelt GmbH letztendlich doch kein Anordnungsbescheid ergangen sei, da diese bereits insolvent gewesen sei, während das Insolvenzverfahren über die … Umwelttechnik GmbH erst später eröffnet worden sei und der Antragsteller dem Landratsamt gegenüber keine detaillierten Angaben zu seiner finanziellen Leistungsfähigkeit gemacht habe.
Daher sei auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die … Umwelttechnik GmbH und den Antragsteller parallel verpflichtet habe. Bei einer Mehrheit von Störern stehe es im Ermessen der Behörde, ob sie nur einen der Störer in Anspruch nehme oder alle Störer gemeinsam als Gesamtschuldner. Von einem Ermessensfehler könne hier nicht ausgegangen werden. Vielmehr sei es sogar im Interesse der Beteiligten, wenn mehrere Störer parallel herangezogen würden. Die gleichzeitige Inanspruchnahme mehrerer Verantwortlicher als Gesamtschuldner könne im Einzelfall unter Effektivitätsgesichtspunkten zwar bedenklich sein, da aufgrund der fehlenden Möglichkeit eines finanziellen Störer-Innenausgleichs zu befürchten stehe, dass die Pflichtigen in Untätigkeit erstarrten, so dass die zwangsweise Durchsetzung im Wege der Ersatzvornahme gewissermaßen vorgezeichnet sei. Dafür seien jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich, zumal der Antragsteller selbst vortrage, dass die Beteiligten stets die Notwendigkeit der Entsorgung anerkannt und ihre Mitwirkungsbereitschaft signalisiert hätten. Auch der Umstand, dass die Firma … Umwelttechnik GmbH gegen die sie betreffende Anordnung keine Rechtsmittel eingelegt habe, spreche gegen eine derartige Blockadehaltung.
Eine Ermessensfehlerhaftigkeit folge auch nicht daraus, dass der Antragsgegner nicht von seiner Befugnis in Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BayAbfG Gebrauch gemacht habe. Diese Möglichkeit habe Ausnahmecharakter gegenüber einer Anordnung nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG, so dass es grundsätzlich nicht ermessensfehlerhaft sei, wenn die Behörde primär eine derartige Anordnung erlasse. Daneben fehle es hier wohl an der notwendigen besonderen Dringlichkeit.
Sofern man davon ausginge, dass die angeordnete Verwertung bzw. Beseitigung nur auf § 62 KrWG gestützt werden könne, seien auch deren Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt.
Das Aussetzungsinteresse trete hinter das überwiegende öffentliche Vollzugsinteresse zurück. Auch wenn noch weitere Untersuchungen für die Entsorgung der Abfälle erforderlich seien, bestehe eine konkrete Gefahr für die Umwelt. Wegen dieser Gefahr könne mit der Vollstreckung nicht bis zum Eintreten der Bestandskraft des Bescheids zugewartet werden. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Antragsgegner abgewartet habe, bis die Beschlagnahme der Haufwerke durch das Landgericht München II aufgehoben worden sei. Während der Dauer hätte eine Entfernung der Haufwerke nicht erfolgen können. Zum anderen sei nicht zu beanstanden, wenn die Behörde das Strafverfahren abwarte. Der Fall sei nicht mit dem vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 12. September 1995 (Az. 2 BvR 1179/95 – juris) entschiedenen vergleichbar. Dort hatte die Behörde 5 Jahre gewartet, weshalb das Bundesverfassungsgericht das öffentliche Interesse am Sofortvollzug verneint habe. Hier sei die Anhörung mit Schreiben vom 2. Mai 2016, also ca. 6 Monate nach der Aufhebung des Beschlagnahmebeschlusses am 23. Oktober 2015 erfolgt. Dieser Zeitraum erscheine im Hinblick auf den umfangreichen und sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht komplexen Fall nicht unangemessen.
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der fristgerecht eingelegten Beschwerde. Die Verfügung stehe im Widerspruch zu den Vorgaben des europäischen bzw. nationalen Abfallverbringungsrechts, leide an einer unterbliebenen Anhörung und verstoße gegen die Vorgaben des Kreislaufwirtschaftsgesetzes und des bayerischen Abfallwirtschaftsgesetzes. Auch stehe dem geltend gemachten Aussetzungsinteresse kein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse entgegen.
Das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass das Landratsamt für eine Entsorgungsanordnung bezüglich u.a. des Haufwerks … zuständig gewesen sei. Dieses stamme wie mehrere andere Haufwerke aus 4 notifizierungspflichtigen Abfallverbringungen aus den Jahren 2011 und 2012 aus Italien und der Schweiz. Zuständig sei daher die Regierung von Oberbayern. Zunächst überzeugten bereits nicht die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Vorliegen einer illegalen Verbringung. Insoweit könne Art. 13 der AbfRRl schon nicht herangezogen werden, da es sich bei dieser Norm um eine an die Mitgliedstaaten gerichtete Vorschrift handele und sie zudem einen rein abstrakten Regelungsgehalt habe. Gegen welche Vorgaben des Europarechts in welcher Form konkret verstoßen worden sei, führe das Verwaltungsgericht nicht aus. Es werde lediglich auf die insoweit rechtlich unverbindliche Mitteilung der LAGA M 25 und eine Kommentarstelle verwiesen, in denen sich jeweils nur allgemeine Ausführungen dazu fänden, dass die Regelungen der Abfallrahmenrichtlinie im Rahmen der VVA zu berücksichtigen seien. Auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass für einen Verstoß gegen Art. 13 AbfRRl bereits eine potentielle Gefährdung für Mensch und Umwelt ausreichen solle, werde nicht näher dargelegt. Daneben sei die Annahme einer illegalen Abfallverbringung rein spekulativ. Das Landgericht München II sei in seinem Urteil zu dem Ergebnis gekommen, dass die Gefahr schädlicher Umweltauswirkungen nicht zweifelsfrei habe nachgewiesen werden können. Der vom Verwaltungsgericht angeführte Umstand, dass Abfälle ohne ausreichende Aufbereitung in Gruben und Brüche eingebracht worden seien, beziehe sich gar nicht auf die hier streitgegenständlichen Abfälle, die ja immer noch auf dem Betriebsgelände lagerten. Das Verwaltungsgericht nehme lediglich an, dass voraussichtlich mit den streitgegenständlichen Abfällen ebenso verfahren worden wäre. Eine derartige Annahme lasse sich auch deswegen nicht treffen, da es verschiedenste Ablagerungsmöglichkeiten mit unterschiedlichsten Zulassungskriterien gäbe und gleichzeitig der tatsächliche Schadstoffgehalt der Abfälle mangels einer ordnungsgemäßen Beprobung bisher nicht bekannt sei. Letztlich bliebe zur Annahme einer illegalen Verbringung nur, dass die Abfälle derzeit unzulässig gelagert würden. Dies basiere jedoch auf dem nachträglichen Widerruf der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung durch den Beklagten mit Bescheid vom 13. November 2012, wofür der Antragsgegner verantwortlich sei. Soweit das Verwaltungsgericht zur fehlenden Verantwortlichkeit der Versender der Abfälle darauf abstelle, dass diese auf einen ordnungsgemäßen Entsorgungsverlauf vertraut hätten, sei dies lebensfremd, da die marktgängigen Preise für Entsorgungstätigkeiten in der Abfallbranche aufgrund des stattfindenden Handels sehr wohl länderübergreifend bekannt seien. Aber auch, wenn die aus dem Ausland verbrachten Haufwerke aus einer illegalen Verbringung stammten, für die die Notifizierenden nicht verantwortlich seien, könne der Antragsteller nicht durch das Landratsamt zur Entsorgung herangezogen werden. Denn dieser Fall sei in Art. 24 Abs. 3 VVA geregelt. Zuständige Behörde sei insoweit die Regierung von Oberbayern. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts, dass Art. 24 Abs. 3 VVA nicht Art. 31 BayAbfG als spezielleres Gesetz verdränge, überzeuge nicht. Die Vorschriften des Abfallverbringungsrechts seien abschließend. Es sei allgemein anerkannt, dass der sachliche Geltungsbereich des nationalen Abfallrechts durch den Vorrang der VVA als unmittelbar verbindliche europäische Verordnung begrenzt sei. Eine „parallele“ Anwendbarkeit des KrWG bzw. BayAbfG sei nicht möglich. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum die Vorschriften der VVA nur § 62 KrWG verdrängen sollten, jedoch nicht Art. 31 BayAbfG. § 62 KrWG sei ebenso wie Art. 31 BayAbfG dem Gefahrenabwehrrecht zuzuordnen. Daher gingen die vom Verwaltungsgericht angestellten Erwägungen zum Konkurrenzverhältnis der Vorschriften fehl. Daneben müsse auch berücksichtigt werden, dass das Abfallverbringungsgesetz mit § 13 selbst eine generelle Ermächtigungsgrundlage für Einzelfallanordnungen enthalte. Diese Bestimmung solle ebenfalls zum Zweck der Gefahrenabwehr Einzelfallanordnungen durch die zuständige Behörde ermöglichen. Der Bundesgesetzgeber habe mit dem Abfallverbringungsgesetz eine abschließende Regelung erlassen. Auch die Argumentation des Verwaltungsgerichts, dass die Entfernung und Entsorgung der Abfälle in keinem Zusammenhang mit der Verbringung stünde, insbesondere nicht in zeitlicher Hinsicht, und daher mit der Verwertung und Beseitigung nicht mehr im Sinne von § 1 Nr. 4 AbfVerbrG „verbunden“ sei, überzeuge nicht. Eine solche Auslegung führe zu Abgrenzungsschwierigkeiten, die der europäische Gesetzgeber mit dem weiten Anwendungsbereich des europäischen Abfallverbringungsrechts gerade habe vermeiden wollen. Der EuGH (U.v. 16.12.2014, C-277/02, juris, Rn. 37) habe betont, dass die Verbringung von Abfällen vom Ausgangspunkt im Versandstaat bis zum Zeitpunkt, zu dem die Abfälle keine Gefahr mehr für die Gesundheit und die Umwelt darstellten, der Kontrolle durch die zuständigen Behörden unterliegen müssten. Die mit der Verbringung verbundene Verwertung oder Beseitigung sei insoweit dahingehend auszulegen, dass alle Verwertungs- und Beseitigungsmaßnahmen davon umfasst seien, bis eine ordnungsgemäße Entsorgung letztlich erfolgt sei. Die VVA enthalte gerade Vorgaben für die weitere Entsorgung in Art. 22 ff., wenn die Verbringung nicht mit einer der Notifizierung entsprechenden ordnungsgemäßen Entsorgung ende. Der Sichtweise des Verwaltungsgerichts fehle es bereits an eindeutigen Abgrenzungskriterien, wann eine solche Verbundenheit nicht mehr vorliegen solle. Die rein zeitliche Komponente sei hierfür zu unbestimmt, und es fehle an einem Anhaltspunkt im Gesetz. Die damit einhergehende Unsicherheit eröffne gerade Tür und Tor für einen Zuständigkeitsstreit, den das Verwaltungsgericht selbst aber vermeiden wolle. Auch das Argument, dass im Interesse der Gefahrenabwehr eine einheitliche Lösung gefunden werden müsse, überzeuge nicht. Die Haufwerke, die sich aus Verbringungsabfällen zusammensetzten, seien klar bezeichnet und identifizierbar. Warum diese zwingend durch eine Verfügung einer Behörde entsorgt werden müssten, erschließe sich nicht. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass bereits für andere Haufwerke auf dem Gelände getrennte Entsorgungsverfügungen erlassen worden seien, soweit das Landratsamt Abfallersterzeuger ermittelt habe. Auch könne das Argument, dass bei vermeintlich vermischten Haufwerken (wofür es im Übrigen bislang immer noch keine belastbaren Nachweise gebe) Zuständigkeitsprobleme entstehen würden, nicht überzeugen. Durch das Bundesverwaltungsgericht sei insoweit anerkannt, dass die VVA auch dann anwendbar sei, wenn die betreffenden Abfälle bereits untrennbar mit anderen Abfällen vermischt worden seien. In diesem Fall beziehe sich die Rücknahmepflicht auf einen mengenmäßig entsprechenden Anteil des Gemisches (BVerwG, B.v. 14.4.2014 – 7 B 26/13 – juris, Rn. 9 und 10).
Die Anhörung habe nicht den Vorgaben des Art. 28 BayVwVfG entsprochen. Dem Antragsteller sei nicht mitgeteilt worden, zu welchem ungefähren Zeitpunkt er mit welcher eingreifenden Entscheidung zu rechnen habe, da entsprechende Angaben zur Ersatzvornahme nicht vorgelegen hätten. Soweit das Verwaltungsgericht dem entgegenhalte, dass für den Fall der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eine Frist von 4 Monaten ab Unanfechtbarkeit angegeben worden sei, weshalb er davon hätte ausgehen können, dass auch die ursprüngliche Frist für die Ersatzvornahme eine vergleichbare Länge aufweise, überzeuge dies nicht. Denn eine solche Annahme wäre reine Spekulation gewesen. Auch könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Anhörungsmangel durch Nachholung im Klageverfahren geheilt worden sei. Die insoweit notwendige unbefangene Würdigung des Vorbringens im Anhörungsverfahren könne durch die entscheidende Behörde bei gleichzeitiger Beteiligung an einem parallel laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren vom Grundsatz her schon nicht angenommen werden.
Der Bescheid sei auch materiell offensichtlich rechtswidrig. Die unter den Ziffern 1.1 und 1.2 aufgeführten Anordnungen zur Entfernung und zur Entsorgung sowie die damit verbundenen Anordnungen unter den Ziffern 1.3 und 1.4 zur Erstellung eines Entsorgungskonzeptes sowie zur Information, Dokumentation und Nachweisführung könnten nicht auf Art. 31 BayAbfG gestützt werden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts zu Art. 31 BayAbfG als zulässiger Rechtsgrundlage stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in seiner Entscheidung vom 5. November 2012 (7 B 25/12). Der Kreis der Pflichtigen sei im KrWG abschließend geregelt, der Antragsteller gehöre hierzu nicht. Er sei weder Erzeuger noch Besitzer der Abfälle. Art. 31 BayAbfG scheide als Rechtsgrundlage aus, weil der Kreis der zur Abfallentsorgung Verpflichteten durch das KrWG abschließend geregelt sei. Es sei nicht nachvollziehbar, warum das Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass der streitgegenständliche Bescheid primär der Gefahrenabwehr diene, obwohl er sich gerade nicht in der Entfernung der Abfälle erschöpfe, sondern auch unmittelbar deren Entsorgung anordne. Zudem werde der Antragsteller verpflichtet, dem Landratsamt ein Konzept zur ordnungsgemäßen Abfallentsorgung vorzulegen. Schon dieses abgestufte Vorgehen zeige, dass die Verfügung tatsächlich auf die ordnungsgemäße Entsorgung ausgerichtet sei. Eine solche könne aber nur auf § 62 KrWG gestützt werden (u.V.a. BVerwG, B.v. 5.11.2012, 7 B 25/12, juris, Rn. 9). Die Verfügung könne allenfalls aufgrund von Art. 31 BayAbfG ergehen, wenn sie sich darauf beschränken würde, dem Antragsteller aufzugeben, Besitz an den Abfällen zu begründen bzw. diese vom Betriebsgelände zu entfernen. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass diese rechtliche Trennung zwischen der Entfernung der Abfälle und deren Entsorgung nicht nur durch das OVG Koblenz in seiner Entscheidung vom 26. Januar 2012 (8 A 11081/11) vertreten werde, sondern auch vom Bundesverwaltungsgericht, das die Entscheidung in dem bereits zitierten Beschluss bestätigt habe. Es überzeuge auch nicht, wenn das Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass die Verfügung auf § 62 KrWG gestützt werden könne, weil er durch die Verfügung selbst in den Besitz eingewiesen worden sei. Eine solche Besitzeinweisung sei nicht Gegenstand des Bescheides. Dem Antragsteller werde lediglich aufgegeben, die Abfälle zu entfernen und ordnungsgemäß zu entsorgen. Daraus ergebe sich nicht, dass unmittelbar mit Zugang des Bescheides eine Besitzeinweisung stattgefunden habe. Eine solche unmittelbar durch Zustellung eines Bescheides stehe auch in eklatantem Widerspruch zum Begriff des Abfallbesitzers nach § 3 Abs. 9 KrWG. Das Bundesverwaltungsgericht habe hierzu immer wieder betont, dass ein „Mindestmaß an tatsächlicher Sachherrschaft“ erforderlich und notwendig sei. Inwieweit hier ein solches Mindestmaß durch die streitgegenständliche Verfügung vermittelt worden sein solle, werde aus den Gründen des Beschlusses des Verwaltungsgerichts nicht deutlich und sei im Ergebnis auch nicht möglich. Das Bundesverwaltungsgericht habe hierzu ausgeführt, dass einer Person, die nicht Besitzer der Abfälle gewesen sei, aufgrund vorausgegangenen Tuns aufgegeben werden könne, Besitz an Abfällen zu begründen (BVerwG, B.v.5.11.2012, 7 B 25/12, juris, Rn. 12). Dies impliziere aber gerade, dass die Person erst noch Besitz begründen müsse und nicht schon durch die Verfügung zum Abfallbesitzer werde. Letztlich sei hier noch zu berücksichtigen, dass sich der Antragsteller derzeit in … im Strafvollzug befinde. Wie insoweit eine tatsächliche Sachherrschaft über die in … liegenden Abfälle angenommen werden könne, erschließe sich nicht.
Die Anordnung sei auch nicht erforderlich im Sinne von Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG. Insoweit würden die vom Antragsteller vorgebrachten Argumente nicht einmal im Ansatz gewürdigt. Das Verwaltungsgericht greife letztendlich nur einzelne Aussagen aus den vorgelegten Beweismitteln heraus, ohne sich mit dem Gesamtergebnis vollumfänglich auseinanderzusetzen. Da die Erforderlichkeit zwischen den Parteien streitig sei, müsse das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung aufzeigen, warum es zu Lasten des Antragstellers von dem Vorliegen der Tatbestandsmerkmale ausgehe. Dies sei nicht erfolgt. So habe das Landgericht München II wohl eine Überschreitung von bestimmten Parametern angenommen. Andererseits habe es aber gerade aufgrund der vorliegenden Beweismittel eine Gefährdung der Umwelt nicht feststellen können (LG München II, U.v. 19.10.2015, Az. W 5 KLs 70 Js 40053/12, S. 9). Das Wasserwirtschaftsamt habe in seiner Stellungnahme die Aussage getroffen, dass eine fundierte fachliche Einschätzung zur Grundwassergefährdung nur eingeschränkt möglich sei. Dies würdige das Verwaltungsgericht nicht. Weiterhin würden die Ausführungen des Sachverständigen Dr. … überhaupt nicht berücksichtigt, obwohl der Sachverständige überzeugend ausgeführt habe, dass keine nennenswerten Schadstoffeinträge von den Haufwerken in das Grundwasser zu erwarten seien. Die von ihm vorgenommene Differenzierung zwischen Feststoffgehalt und Eluat-Wert finde in der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts keinerlei Berücksichtigung. Es bleibe dabei, dass die bisherigen Ermittlungsmaßnahmen die Annahme einer konkreten Gefahr zur Begründung der Erforderlichkeit der Entsorgungsanordnung nicht rechtfertigten, da entsprechende belastbare Analysen über Schadstoffbelastungen der Haufwerke (Probenahme nach LAGA PN 98) bislang fehlten. Diese Erforderlichkeit könne auch nicht mit einer Missachtung von Rechtspflichten durch den Antragsteller begründet werden. Bei der Anerkennung der Notwendigkeit der Entsorgung der Abfälle habe es sich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht um bloße Lippenbekenntnisse gehandelt. Dass weitere Schritte aufgrund mangelnder finanzieller Möglichkeiten nicht getätigt werden könnten, sei völlig unbeachtet gelassen worden.
Daneben lägen auch Ermessensfehler vor. Der Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Antragstellers und die Zumutbarkeit der Anordnung seien nur unzureichend berücksichtigt worden. Er verfüge weder selbst über die für die Entsorgung notwendige Logistik noch habe er die für die Beauftragung entsprechender Entsorgungsunternehmen erforderlichen finanziellen Mittel. Dass der Antragsteller keine detaillierten Angaben zu seiner finanziellen Leistungsfähigkeit gemacht habe, treffe nicht zu. Bereits im Bescheidsentwurf sei der durch Beschluss des Amtsgerichts München angeordnete dingliche Arrest in das Vermögen des Antragstellers genannt worden. Weiterhin sei im Rahmen der Anhörung mitgeteilt worden, dass der Antragsteller über ein Netto-Arbeitseinkommen in Höhe von 2.100 Euro verfüge. Wie auf der Basis seiner finanziellen Situation substantielle Beiträge zur Entsorgung der Haufwerke erfolgen sollten, erschließe sich nicht. Im Übrigen müsse festgehalten werden, dass das Verwaltungsgericht absolutes Neuland betrete, wenn hier der ehemalige Geschäftsführer eines Abfallbehandlungsunternehmens persönlich für die Entsorgung der auf dem Betriebsgelände lagernden Abfälle herangezogen werde. Die Vorgehensweise stehe in einem Spannungsverhältnis zu den zivilrechtlichen Haftungsregelungen bei GmbH-Unternehmen. Das Vorgehen des Antragsgegners entspreche wegen der fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Antragstellers nicht dem Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr. In Ziff. 4.2 des Bescheids, der sich mit der Inanspruchnahme des Antragstellers auseinandersetze, erfolgten keinerlei Erwägungen zur Effektivität der Gefahrenabwehr. Es sei offensichtlich, dass es dem Antragsgegner primär darum ginge, den Antragsteller an den Entsorgungskosten zu beteiligen. Der Antragsgegner gehe selbst davon aus, dass nicht einer der Beteiligten in der Lage sein werde, die Kosten der Entsorgung vollständig zu tragen. Diese Aspekte schiebe das Verwaltungsgericht ohne nachvollziehbare Begründung beiseite. Die Inanspruchnahme des Antragstellers stehe auch deshalb im Widerspruch zur Effektivität der Gefahrenabwehr und sei daher ermessensfehlerhaft, weil der Antragsgegner nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BayAbfG verpflichtet gewesen sei, die Entsorgung der Abfälle selbst vorzunehmen. Nach der Rechtsprechung des VGH München sei eine Anordnung im Sinne des Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BayAbfG dann nicht erfolgversprechend, „wenn die zu treffenden Maßnahmen dringlich sind und der Pflichtige nicht in der Lage ist oder nicht hinreichend eindeutig Bereitschaft erkennen lässt, der Dringlichkeit der Maßnahmen entsprechend tätig zu werden.“ (U.v. 13.2.2001, 20 B 00.1309, juris, Leitsatz). Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts sei der Maßstab der Dringlichkeit bei Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BayAbfG und bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung identisch. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG und für die Anordnung der sofortigen Vollziehung vorliegen sollen, die Dringlichkeit nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BayAbfG aber nicht.
Dass es an einem überwiegenden öffentlichen Vollzugsinteresse fehle ergebe sich bereits daraus, dass von einer konkreten Gefahr ohne die Vornahme weiterer Analysen der Haufwerke nicht ausgegangen werden könne. Daneben stehe einem Vollzugsinteresse auch das lange Zuwarten des Antragsgegners entgegen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts überzeuge nicht, da sie unterschlage, dass der Antragsgegner bereits im August 2013 erstmalig eine Anhörung zum Erlass einer Entsorgungsanordnung vorgenommen habe. Es bleibe unverständlich, warum hier überhaupt eine langwierige Beschlagnahme durch das Landgericht München II habe erfolgen können, wenn doch vermeintlich eine dringliche Gefahr für die Umwelt von diesen ausgegangen sei. Außerdem sei nach Kenntnis des Antragsstellers die Verfügung gegen die … Umwelttechnik GmbH in Bestandskraft erwachsen. Vor diesem Hintergrund stelle sich die Frage, ob hier tatsächlich noch ein Vollzugsinteresse gegenüber dem Antragsteller bestehe.
Der Antragsteller beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 24. Oktober 2016 – Az. M 17 S. 16.3964 – die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers vom 1. September 2016 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 29. Juli 2016 bezüglich Ziff. 1.1 und 1.5 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziff. 1.3 und 1.4 wiederherzustellen, soweit Ziff. 1.1 betroffen ist; bezüglich Ziff. 4 der Verfügung die aufschiebende Wirkung anzuordnen;
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 24. Oktober 2016 – Az. M 17 S. 16.3964 – zurückzuweisen.
Eine illegale Verbringung der aus Italien und der Schweiz stammenden Abfälle im Sinne des Art. 2 Nr. 35 Buchst. e VVA liege unzweifelhaft vor. Dabei könne auf Art. 13 der Abfallrahmenrichtlinie als gemeinschaftliche Bestimmung in diesem Sinne zurückgegriffen werden. Mit der Ablagerung der aus dem Ausland verbrachten Abfälle auf dem Betriebsgelände in … anstelle einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung oder ebensolchen Beseitigung habe eine Beseitigung (Anhang I D I der Abfallrahmenrichtlinie) bzw. deren Versuch stattgefunden, bei dem ohne staatliches Eingreifen eine Schädigung der Umwelt gedroht habe. Darüber hinaus komme eine illegale Verbringung nach Art. 2 Nr. 35 Buchst. c und d der VVA in Betracht. Der Antragsteller habe die Zustimmung der zuständigen Behörden zur Notifizierung erreicht, indem er entgegen Anhang II Teil 1 Nr. 19 VVA ein Verwertungs- oder Beseitigungsverfahren angegeben habe, das er tatsächlich nicht durchzuführen beabsichtigte. Damit sei die Verbringung zugleich in einer Weise erfolgt, die den Notifizierungsformularen sachlich nicht entsprochen habe. Selbst wenn jedoch eine legale Verbringung in Erwägung zu ziehen wäre, sei sie mit Ankunft der Abfälle auf dem Betriebsgelände beendet gewesen, vgl. Art. 2 Nr. 34 VVA, wonach Verbringung im Sinne der Verordnung den Transport von zur Verwertung oder Beseitigung bestimmten Abfällen bedeute. Die nun anstehende Verwertung oder Beseitigung sei nicht mehr die „mit der Verbringung verbundene Verwertung oder Beseitigung“ nach § 1 Nr. 4 Abfallverbringungsgesetz mit der Konsequenz, dass das Abfallverbringungsrecht den Rückgriff auf Art. 31 BayAbfG als Rechtsgrundlage nicht sperre. Diese Verbringung sei unterbrochen durch den Zeitablauf, die dadurch entstandene Notwendigkeit der Gefahrenabwehr sowie eine auf dem Betriebsgelände … stattgefundene Vermischung der ausländischen mit inländischen Abfällen (vgl. S. 20 des Bescheides). Dem stehe ein weiter Anwendungsbereich des Abfallverbringungsrechts nicht entgegen. Das von der Beschwerdebegründung herangezogene Urteil des EuGH vom 16. Dezember 2014 (Rechtssache C-277/02) spreche zwar den mit der Verbringung befassten Behörden einen Informationsanspruch über den gesamten Vorgang der Behandlung der Abfälle bis zu dem Zeitpunkt, indem sie keine Gefahr mehr darstellten, zu (EuGH a.a.O., Rn. 37). Eine Übertragung dieser Vorstellung auf den vorliegenden Fall in dem Sinne, dass die nach Abfallverbringungsrecht zuständige Regierung von Oberbayern hätte handeln müssen, sei unter dem Aspekt, dass die jetzt geltende Verordnung anders als die zum Zeitpunkt der Entscheidung des EuGH anzuwendende Vorgängerverordnung dem Begriff der Verbringung durchaus, und zwar mit dem Transport definiere, nicht naheliegend. Bestätigend für die Zuständigkeit des Landratsamts Altötting sei außerdem auch noch der von der Beschwerde herangezogene Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. April 2014 (Az. 7 B 26.13, juris). Von einer geteilten, anteiligen Zuständigkeit verschiedener Behörden sei dort keine Rede.
Dass die Anhörung dem Art. 28 BayVwVfG nicht entsprochen hätte, beschreibe die Beschwerdebegründung nicht überzeugend. Der Entwurf des Bescheides habe in Nr. 4.1 einen Zeitpunkt noch im Jahr 2016 für die Ersatzvornahme genannt. Die Anhörung habe daher erkennen lassen, mit welcher eingreifenden Entscheidung zu welchem ungefähren Zeitpunkt der Antragsteller zu rechnen hatte (u.V.a. OVG Nordrhein-Westfalen, B.v. 21.7.2010 – 13 B 665/10 – juris, Rn. 3). Wäre dem Antragsteller tatsächlich daran gelegen gewesen, genaueres zu erfahren, so hätte er bei Gelegenheit der Anhörung danach fragen können.
Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2012 (Az. 7 B 25.12, BeckRS 2012, 59710) spreche nicht entscheidend gegen die Anwendbarkeit einer landesrechtlichen Norm wie Art. 31 BayAbfG im Fall einer rechtswidrigen Ablagerung von Abfällen. Der Antragsteller werde mit der im streitgegenständlichen Bescheid enthaltenen Verpflichtung, die Abfälle zu entfernen, in die Position des Abfallbesitzers eingewiesen im Sinne der genannten Entscheidung und der vom 18. Oktober 1991 (Az. 7 C 2.91, juris, Rn. 15). Er sei aufgrund seines vorangegangenen Verhaltens zweifellos Pflichtiger im Sinne des Art. 31 BayAbfG. Die notwendige Gefahrenabwehr könne nicht erreicht werden, wenn er allein zur Entfernung der Abfälle herangezogen werden könnte. Um die Gefahr vollständig abzuwehren sei auch ihre Entsorgung nötig, die als Teil der Gefahrenabwehr verstanden werden könne. Hierfür gälten dann wieder abfallrechtliche Maßstäbe (BVerwG, U.v. 18.10.1991 – 7 C 2.91 – juris, Leitsatz 2 und Rn. 17). Es sei anzumerken, dass § 62 KrWG, den das VG als Rechtsgrundlage der Anordnung nach Nr. 1 des Bescheides jedenfalls ersatzweise für geeignet halte, keinen abschließend bestimmten Kreis von Pflichtigen nenne. Einzelfallanordnungen nach § 62 KrWG könnten insbesondere gegenüber ehemaligen Abfallbesitzern ergehen (u.V.a. Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl. 2012, § 62 Rn. 5). Ein Mindestmaß an tatsächlicher Sachherrschaft im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werde mit der Einweisung des Antragstellers in die Position des Abfallbesitzers erreicht. Hier liege erkennbar keine Situation vor, die mit der vom Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen vom 8. Mai 2003 (Az. 7 C 15.02) oder vom 19. Januar 1989 (Az. 7 C 82.78) beschriebenen vergleichbar wäre. Das Bundesverwaltungsgericht habe ein Mindestmaß an tatsächlicher Sachherrschaft nur dann verneint, wenn der Eigentümer des Grundstücks die Fläche nicht dem Zugriff oder Zutritt Dritter entziehen könne, d.h. insbesondere, wenn Betretungsrechte der Allgemeinheit bestünden. Im Übrigen vertrete es ein eher weites Verständnis des Besitzbegriffs, das auch die Verantwortung für aufgedrängten Abfall oder wilden Müll nicht ausschließe.
Auch die Erforderlichkeit der Anordnung werde nicht erfolgreich bestritten. Die dem Bescheid beigefügten Prüf- und Untersuchungsberichte der …-Labor GmbH, der … GmbH/ … Institut … GmbH und der …-Dr. … und Dr. … GbR sowie die im Bescheid genannten weiteren Untersuchungsergebnisse von Wasser und Schlammproben der … Geotechnik GmbH und der Firma … W* … ergäben unbestreitbar eine Belastung der Haufwerke mit Schadstoffen. Daraus sei nicht nur ein Gefahrenverdacht, sondern eine Gefahrensituation erkennbar, die vom Wasserwirtschaftsamt Traunstein in der Stellungnahme vom 25. April 2014 bestätigt worden sei. Wegen der bisher fehlenden, den Vorgaben der LAGA PN 98 entsprechenden Probennahme gehe auch das Landratsamt davon aus, dass bisher keine belastbaren Aussagen zur Höhe der Schadstoffbelastung und zur Schadstoffverteilung innerhalb der Haufwerke getroffen werden könnten. Es existiere jedoch keine Bestimmung, die allein ein Vorgehen nach der LAGA PN 98 akzeptieren würde, um überhaupt eine Schadstoffbelastung feststellen zu können.
Ermessensfehler seien nicht feststellbar. Die vermutlich begrenzte finanzielle Leistungsfähigkeit des Antragstellers werde ausreichend berücksichtigt, indem parallel mit weiterem Bescheid die … Umwelttechnik GmbH i.L. verpflichtet werde. Eine vorgesehene behördliche Anordnung gegenüber der … Umwelt GmbH i.L. sei aufgrund des Anerkenntnisses von deren Insolvenzverwalter unterblieben. Zwischenzeitlich sei die Anmeldung der voraussichtlich entstehenden Kosten der Ersatzvornahme als Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle erfolgt. Die geschätzten Kosten der Ersatzvornahme für die sofort vollziehbaren Anordnungen beliefen sich nicht auf 3 Millionen Euro sondern insgesamt auf 850.000 Euro, wie sich aus dem Bescheid ergebe. Mit der Anordnung werde auch nicht die Möglichkeit vereitelt, einen Investor zu finden, der die Entsorgung des Abfalls übernähme. Sollte ein solcher gefunden werden, würde die dahingehende Verpflichtung des Antragstellers durch einen Dritten erfüllt. Es handele sich auch nicht um „absolutes Neuland“, den ehemaligen Geschäftsführer einer Abfallbehandlungsanlage persönlich für die Entsorgung der Abfälle heranzuziehen. Diese Möglichkeit sei bereits vielfach in der Rechtsprechung bestätigt worden.
Das Verhältnis einer Anordnung nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG und einem Vorgehen der Behörde nach dessen Satz 2 werde nicht zutreffend beschrieben. Das Gesetz sehe grundsätzlich und vorrangig Anordnungen nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG vor und lasse nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Vorgehen nach dessen Satz 2 zu. Es sei widersprüchlich, wenn der Antragsteller mit dem Argument, er erkenne die Notwendigkeit der Entsorgung an, die Erforderlichkeit einer Anordnung nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG bestreite, dann aber das Vorliegen eines Falls nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BayAbfG behaupte, der voraussetzen würde, dass die Anordnung nicht oder fast nicht möglich oder nicht erfolgversprechend wäre. Hinzu komme ein Element besonderer Dringlichkeit, das die Dringlichkeit im Fall der Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO noch übertreffe.
Dem besonderen Interesse an der sofortigen Vollziehung stehe nicht entgegen, dass der Antragsgegner zunächst gewartet habe, dass der Antragsteller die Möglichkeit der Beschlagnahme durch das Landgericht München für unverständlich halte und dass die parallele Verfügung gegen die … Umwelttechnik GmbH bestandskräftig sei. Vielmehr sei bereits die Zeit der Beschlagnahme durch das LG München II für Gespräche genutzt worden, deren Ziel die Entsorgung der Abfälle gewesen sei. Der Antragsteller hätte die Zeit danach nutzen können, um ein diesbezügliches Konzept zu erarbeiten und vorzulegen. Nachdem dies nicht geschehen sei, sei es umso mehr an der Zeit gewesen, es ihm durch Bescheid vorzuschreiben. Die Beschlagnahme der Haufwerke durch das Landgericht sei im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen hinzunehmen gewesen. Die Bestandskraft der Parallelverfügung mache die Anordnung gegen den Antragsteller nicht überflüssig, da nicht zu erwarten sei, dass einer der in Anspruch Genommenen in der Lage sein werde, die anfallenden Kosten vollständig zu tragen.
Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2017 wiederholte und vertiefte der Antragsteller seinen Vortrag. Der Antragsteller sei nicht bereits durch die im streitgegenständlichen Bescheid enthaltene Verpflichtung, die Abfälle zu entfernen, Abfallbesitzer geworden. Weder in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. November 2012 noch in der vom 18. Oktober 1991 werde das Entstehen von Abfallbesitz durch Zustellung eines Bescheides anerkannt. Aus der letztgenannten Entscheidung werde deutlich, dass erst im Rahmen der Ausführung der Anordnung, nicht durch die Anordnung selbst Abfallbesitz entstehe. Das Bundesverwaltungsgericht stelle auch hier auf das Vorliegen der tatsächlichen Sachherrschaft ab, diese werde demnach nicht bereits mit der Zustellung der Anordnung begründet. Dass das Bundesverwaltungsgericht nichtsdestotrotz eine Verknüpfung von Besitzeinweisung und gleichzeitiger Entsorgungsanordnung auf Grundlage von Landesrecht als zulässig erachtet habe, sei darin begründet gewesen, dass der Adressat der Anordnung Eigentümer des Grundstücks gewesen sei, auf dem die betroffenen Abfälle gelagert hätten. Für den Fall, dass wie hier eine Entfernung der Abfälle durch einen Verhaltensstörer in der Anordnung vorgesehen sei, habe das Bundesverwaltungsgericht in Fortsetzung dieser Entscheidung im Beschluss vom 5. November 2012 klargestellt, dass hierbei zweistufig vorzugehen sei, um die insoweit bestehenden örtlichen Zuständigkeiten zu respektieren.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Akten des Verwaltungsgerichts und die Behördenakten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat nur in dem tenorierten Umfang Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 2 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung, soweit die in dem Bescheid vom 29. Juli 2016 getroffenen Verfügungen, die mit Sofortvollzug ausgestattet oder kraft Gesetzes sofort vollziehbar sind, das Haufwerk Nr. … betreffen. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache zu treffende Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass insoweit die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen bzw. anzuordnen ist. Insoweit wird die Klage des Antragstellers voraussichtlich Erfolg haben, so dass das Interesse an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der entsprechenden Verfügungen im Bescheid vom 29. Juli 2016 hat.
1. Das Landratsamt war für die Anordnung der Entfernung und Verwertung bzw. Beseitigung (Ziff. 1.1 des Bescheids v. 29.7.2016) des auf dem ehemaligen Betriebsgelände der … Umwelttechnik GmbH lagernden Haufwerks Nr. … nicht sachlich zuständig nach Art. 29 Abs. 2 BayAbfG, § 4 Abs. 1 Nr. 7 AbfZustV, da insoweit das europäische Abfallverbringungsrecht vor dem vom Landratsamt herangezogenen Art. 31 BayAbfG vorrangig ist. Daher war das Landratsamt auch für die Anordnungen in den Ziff. 1.3, 1.4 und 1.5 sowie 4 des Bescheides nicht zuständig, soweit sie sich auf dieses Haufwerk beziehen.
Falls die europäische Abfallverbringungsverordnung (VVA) Regelungen trifft, muss aufgrund des insoweit bestehenden europarechtlichen Anwendungsvorrangs (allgemeine Meinung, vgl. nur Hetmeier in Lenz/Borchardt (Hrsg.), EU-Verträge, 5. Aufl. 2010, Art. 288 Rn. 36 ff.) entgegenstehendes nationales Recht (Bundeswie auch Landesrecht) unangewendet bleiben. Die Mitgliedstaaten können ergänzende Ausführungsvorschriften oder zusätzliche Vorschriften zur Abfallverbringungsverordnung nur dann erlassen, wenn dies in der Verordnung selbst erlaubt wird oder wenn Vorschriften im Einzelfall nur einen Rahmen setzen, den die Mitgliedstaaten sodann durch eigene nationale Bestimmungen ausfüllen können (Franßen in Fluck/Frenz/Fischer/Franßen, Kreislaufwirtschaftsrecht, Abfallrecht und Bodenschutzrecht mit EU-Abfallrecht, Bd. 3, Ziff. 300, Kommentar EG-AbfVerbrVO, Einführung Rn. 44). Dieser Anwendungsvorrang kann aber nur soweit gehen, wie der Anwendungsbereich der jeweiligen europäischen Verordnung, hier also der Abfallverbringungsverordnung, reicht. Wo die Abfallverbringungsverordnung keine Regelung trifft, ist daher nationales Recht anwendbar.
Der Geltungsbereich der VVA ist in deren Anfangsbestimmungen, namentlich in den Artikeln 1 und 2 nicht in allgemeiner Weise eindeutig festgelegt. Insoweit finden sich einerseits Bestimmungen, die sich allein mit dem Transportvorgang von Abfällen befassen, andererseits aber auch Bestimmungen, die auch die anschließende Beseitigung oder Verwertung von Abfällen regeln. So wird im ersten Absatz des Art. 1, der mit „Geltungsbereich“ überschrieben ist, als Inhalt der Verordnung die Festlegung von Verfahren und Kontrollregelungen für die Verbringung von Abfällen genannt, die u.a. von der Behandlung der verbrachten Abfälle am Bestimmungsort abhänge. Die Behandlung der verbrachten Abfälle wird für den Geltungsbereich der VVA also als grundsätzlich bedeutsam genannt (in diese Richtung auch Franßen a.a.O., Einführung Rn. 45), wohl im Sinne einer Leitlinie für die Auslegung der weiteren Artikel der Verordnung (so Epiney in Oexle/Epiney/Breuer, EG-Abfallverbringungsverordnung, Kommentar, Art. 1 Rn. 6). Demgegenüber definiert der Abs. 2 des Art. 1 als Geltungsbereich der AVV die „Verbringung“ von Abfällen mit grenzüberschreitendem Bezug und erklärt damit den Inhalt des in Art. 2 Nr. 34 VVA definierten Rechtsbegriffs der Verbringung für maßgeblich. Danach bezeichnet die Verbringung den Transport von zur Verwertung oder Beseitigung bestimmten Abfällen. Der Begriff der Verbringung beschränkt sich damit also auf den reinen Transportvorgang. Die anschließende Verwertung oder Beseitigung der Abfälle gehört nicht mehr zur Verbringung, sondern ist für den Verbringungsbegriff nur insoweit von Bedeutung, als sie die Zweckrichtung des Transports und damit der Verbringung bestimmt (Backes in Oexle/Epiney/Breuer, EG-Abfallverbringungsverordnung, Art. 2 Rn. 144). Letztendlich kann die Frage, ob die VVA die anschließende Verwertung oder Beseitigung der Abfälle noch mitumfasst damit nicht allgemein bestimmt werden. Maßgeblich für die Frage, ob hier ein Anwendungsvorrang des Europarechts vor dem nationalen Recht besteht, muss daher der konkrete Regelungszusammenhang sein.
Hier liegt bezüglich des Haufwerks Nr. … ein Anwendungsfall von Art. 24 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 VVA vor, da es sich bei diesem Haufwerk um Abfälle aufgrund einer illegalen Verbringung aus einem Staat, für den der OECD-Beschluss (vgl. Art. 2 Nr. 17 VVA) gilt – konkret aus der Schweiz – handelt, die vom Empfänger der Verbringung zu verantworten ist. Ob daneben wegen der teilweise von der … Umwelt GmbH ausgestellten unrichtigen Verwertungsbescheinigungen nach Art. 16 VVA auch ein Fall des Art. 22 Abs. 8 VVA (i.V.m. Art. 24 Abs. 3 VVA) vorliegt, lässt sich nach den insoweit unklaren und unvollständigen Angaben im Bescheid und in den vorgelegten Behördenakten bezogen auf dieses Haufwerk nicht abschließend klären. Unklar ist insbesondere, inwiefern die … Umwelt GmbH für welche Haufwerke und in Bezug auf welche Notifizierungsverfahren Bescheinigungen nach Art. 16 VVA ausgestellt hat. Dies kann im Ergebnis aber im vorläufigen Rechtsschutzverfahren dahingestellt bleiben, da auch Art. 22 Abs. 8 VVA letztlich auf Art. 24 Abs. 3 VVA verweist, der hier aufgrund des Vorliegens einer illegalen Verbringung aber bereits direkt anwendbar ist.
Das Haufwerk Nr. … stammt aus einem Notifizierungsverfahren der … AG, Schweiz, vom 27. März 2012, dem die Regierung von Oberbayern mit Bescheid vom 18. Mai 2012 zugestimmt hat. Bei der aufgrund dieses Notifizierungsverfahrens erfolgten Abfallverbringung handelt es sich nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen durchgeführten summarischen Prüfung um eine illegale Verbringung im Sinne von Art. 2 Nr. 35 lit. c oder lit. e VVA. Ein Fall einer illegalen Verbringung nach lit. a (ohne Notifizierung erfolgte Verbringung) oder lit. b (ohne Zustimmung der betroffenen Behörden erfolgte Verbringung) liegt offensichtlich nicht vor. Der Antragsgegner macht im Beschwerdeverfahren zwar geltend, dass es sich um eine illegale Verbringung nach Art. 2 Nr. 35 lit. d (Verbringung in einer Weise, die den Notifizierungs- oder Begleitformularen nicht entspricht) handelt. Dies lässt sich vom Senat jedoch mangels Vorlage der entsprechenden Notifizierungs- oder Begleitpapiere bei der nur summarischen Prüfung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht prüfen. Letztendlich kann es aber dahingestellt bleiben, da jedenfalls nach lit. c und lit. e eine illegale Verbringung vorliegt.
Nach Art. 2 Nr. 35 lit. c VVA ist eine Verbringung von Abfällen illegal, die mit einer durch Fälschung, falsche Angaben oder Betrug erlangten Zustimmung der betroffenen zuständigen Behörden erfolgt. Nach dem in den Behördenakten (Akt II, Bl. 265 ff.) befindlichen Notifizierungsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 18. Mai 2012 wurde für die Abfallverbringung als Verwertungsverfahren R4 und R5 angegeben. Dabei handelt es sich laut Anhang I A zur VVA (ABl. 2006 L 190/39) jeweils um Verwertungsverfahren. Das Verwertungsverfahren R4 bezeichnet die „Verwertung/Rückgewinnung von Metallen und Metallverbindungen“, das Verwertungsverfahren R5 die „Verwertung/Rückgewinnung von anderen anorganischen Stoffen“. Der Senat ist insbesondere aufgrund der sich aus den Verfahrensakten ergebenden, seit 2007 festzustellenden Praxis des Antragstellers als Geschäftsführer der … Umwelt GmbH, den Quecksilbergehalt von angelieferten Abfällen durch Mischen und ein gezieltes „Probenmanagement“ (scheinbar) zu senken und damit ein Einbringen der Abfälle in Gruben und Brüche zu ermöglichen, davon überzeugt, dass diese Verfahren (R 4 bzw. R 5) von vornherein vom Antragsteller bzw. der … Umwelt GmbH bzw. der … Umwelttechnik GmbH nicht beabsichtigt waren. Hierfür spricht insbesondere auch die Aussage des Schweizer Bundesamts für Umwelt (BAFU) in seinem Schreiben an das Bayerische Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz vom 3. Februar 2016 (Akt II, Bl. 52 ff.): Auch die Schweizer Behörde geht davon aus, dass die … Umwelt GmbH aufgrund der Tatsache, dass die … Umwelt GmbH bereits 2007 damit begonnen habe, den Quecksilbergehalt der angenommenen Abfälle durch Mischen zu senken, bei der Notifizierung im Jahr 2012 über das tatsächlich geplante Vorgehen getäuscht hat. Wäre das tatsächlich geplante Vorgehen aufgedeckt worden, so hätte die Regierung von Oberbayern gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. b) VVA Einwände gegen die Verbringung erhoben. Daher ist von einer durch falsche Angaben erlangten Zustimmung der Regierung von Oberbayern im Sinne von Art. 2 Nr. 35 lit. c VVA auszugehen.
Darüber hinaus liegt auch eine illegale Verbringung nach Art. 2 Nr. 35 lit. e VVA vor. Danach ist eine Verbringung von Abfällen eine illegale Verbringung, die in einer Weise erfolgt, die eine Verwertung oder Beseitigung unter Verletzung gemeinschaftlicher oder internationaler Bestimmungen bewirkt. Eine derartige gemeinschaftliche Bestimmung ist grundsätzlich insbesondere auch die Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlament und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien (ABl. 2008 L 312/3 – Abfallrahmenrichtlinie AbfRRl; vgl. Backes in Oexle/Epiney/Breuer, EG-Abfallverbringungsverordnung, Art. 2 Rn. 152). Illegal ist die Verbringung in diesem Sinne, wenn die auf den eigentlichen Transport (vgl. oben) folgende, eingeleitete Beseitigung oder Verwertung mit einem Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht verbunden ist (Franßen in Fluck/Frenz/Fischer/Franßen, Kreislaufwirtschaftsrecht, Abfallrecht und Bodenschutzrecht mit EU-Abfallrecht, Bd. 3, Ziff. 300, Kommentar EG-AbfVerbrVO, Einführung Rn. 91). Ob der vom Verwaltungsgericht als verletzt genannte Art. 13 der AbfRRl herangezogen werden kann oder ob dies nicht der Fall ist, da dieser, wie der Antragsteller vorträgt, hierfür zu unbestimmt ist wegen seines rein abstrakten Regelungsgehalts und jedenfalls in erster Linie an die Mitgliedstaaten gerichtet ist, kann letztlich dahingestellt bleiben. Denn bezüglich des Haufwerks Nr. … ist nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes notwendigen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung jedenfalls von einem Verstoß gegen das Vermischungsverbot bei gefährlichen Abfällen nach Art. 18 Abs. 1 AbfRRl auszugehen, das ins deutsche Recht umgesetzt ist durch § 9 Abs. 2 KrWG (vgl. hierzu Backes a.a.O., Rn. 152 zu den nationalen Umsetzungsvorschriften von gemeinschaftlichen Bestimmungen). Denn das Haufwerk Nr. … stammt, wie bereits oben ausgeführt wurde, aus dem Notifizierungsverfahren der … AG, Schweiz, und betraf laut dem Notifizierungsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 18. Mai 2012 Bau- und Abbruchabfälle, die Quecksilber enthalten. Diese sind nach der Abfallverzeichnisverordnung (AVV) mit der Nr. 17 09 01* versehen und damit als gefährliche Abfälle qualifiziert. Damit fallen sie aber unter das Vermischungsverbot nach Art. 18 Abs. 1 AbfRRl, § 19 Abs. 2 KrWG. Dass bezüglich dieses Haufwerks eine Vermischung stattgefunden hat, ergibt sich aus der bereits oben genannten Stellungnahme des Schweizer BAFU vom 3. Februar 2016. Dort fährt das BAFU unter Bezugnahme auf die Besichtigung der Abfälle vor Ort in … am 22. Juli 2014 und die Probenahmeprotokolle und Messergebnisse der … Labor GmbH und der … Geotechnik aus, dass und warum die enthaltenen Komponenten, die Korngrößenverteilung sowie die angegebenen Quecksilbergehalte der Abfälle in den Haufwerken darauf hindeuteten, dass durch Abtrennen von Korngrößenfraktionen und Zumischen von anderen Abfällen gezielt eine Verdünnung des Quecksilbergehalts herbeigeführt worden sei. Diese Einschätzung wurde vom Bayerischen Staatsministerium für Umwelt- und Verbraucherschutz in seinem Schreiben an die Regierung von Oberbayern vom 6. April 2016 (Akt. II, Bl. 50 ff.) als aus abfallverbringungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden beurteilt. Aus dem Vortrag der Beteiligten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren lässt sich keine andere Einschätzung ableiten.
Entgegen der Argumentation des Verwaltungsgerichts in seinem Beschluss ist der Anwendungsvorrang der VVA im vorliegenden Fall nicht bereits wegen Zeitablaufs entfallen. Die Tatsache, dass die infrage stehenden Abfälle bereits seit mehreren Jahren auf dem Grundstück der … Umwelttechnik GmbH lagern, führt nicht zu einem Ende der Anwendbarkeit und des Anwendungsvorrangs der VVA. Als Anknüpfungspunkt hierfür ist zwar grundsätzlich Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2 bzw. Art. 24 Abs. 3 Unterabs. 2 (i.V.m. Art. 44) VVA denkbar, wonach die Rücknahme bzw. die Verwertung oder Beseitigung innerhalb von 30 Tagen, nachdem die zuständige Behörde am Bestimmungsort von der illegalen Verbringung oder der nicht abgeschlossenen Verbringung Kenntnis erlangt hat, erfolgen soll. Allerdings ist in den genannten Bestimmungen enthalten, dass diese 30-Tagesfrist nicht zwingend ist, sondern dass sie auch innerhalb eines anderen, von den betroffenen zuständigen Behörden einvernehmlich festgelegten Zeitraums erfolgen kann. Dies bedeutet mit anderen Worten, dass der Zeitablauf nicht zu einem Entfallen der nach der VVA bestehenden Verpflichtungen führen kann. Daneben ist, worauf der Antragsteller zutreffend hinweist, das Kriterium des Zeitablaufs für eine klare Abgrenzung der Geltungsbereiche der Abfallverbringungsverordnung und des nationalen Abfallrechts auch zu konturenlos und daher nicht geeignet. Etwas anderes folgt entgegen dem Beschluss des Verwaltungsgerichts auch nicht aus § 1 Nr. 4 AbfVerbrG. Danach gilt dieses Gesetz neben der Verbringung auch für die mit der Verbringung verbundene Verwertung oder Beseitigung. Daraus kann bereits deshalb nichts für die Auslegung der Reichweite der VVA abgeleitet werden, da ein nationales Ausführungsgesetz von vornherein nicht geeignet ist, den Anwendungsbereich einer europäischen Verordnung festzulegen. Ob es sich daher bei der hier im Raume stehenden Verwertung oder Beseitigung der im Haufwerk Nr. … lagernden Abfälle um eine im Sinne von § 1 Nr. 4 AbfVerbrG mit der Verbringung verbundene Verwertung oder Beseitigung handelt, kann daher offen bleiben.
Schließlich ist die illegale Verbringung der nun im Haufwerk Nr. … lagernden Abfälle jedenfalls überwiegend (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 14.4.2014 – 7 B 26/13 – BayVBl. 2014, 669, Rn. 8) vom Empfänger, der … Umwelt GmbH, zu verantworten. Denn die Art und Weise der tatsächlichen Verwertung oder Beseitigung der Abfälle fällt allein in die Sphäre des Empfängers. Damit fallen in der Verwertung oder Beseitigung begründete Umstände, die zu einer illegalen Verbringung nach Art. 2 Nr. 35 VVA führen, grundsätzlich dem Empfänger zur Last. Der Vortrag des Antragstellers, dass sich die Notifizierenden, hier konkret die … AG, Schweiz, grob fahrlässig der Erkenntnis verschlossen hätten, dass die Verwertung aufgrund des Preises nicht wie vereinbart erfolgen werde, vermag daran schon deshalb nichts zu ändern, da sie nicht substantiiert vorgetragen ist und es sich damit hierbei um eine reine Spekulation durch den Antragsteller handelt. Darüber hinaus änderte dies auch nichts an der weitaus überwiegenden Verantwortung des Empfängers.
Im Ergebnis ist für das Haufwerk Nr. … damit der Anwendungsbereich des Art. 24 Abs. 3 VVA eröffnet. Danach sorgt die zuständige Behörde am Bestimmungsort dafür, dass die illegal verbrachten Abfälle auf umweltgerechte Weise vom Empfänger oder, falls dies nicht möglich ist, von der zuständigen Behörde selbst oder einer in ihrem Namen handelnden natürlichen oder juristischen Person verwertet oder beseitigt werden.
Eine Wahlmöglichkeit, die Ziffer 1.1 des Bescheids bezüglich des Haufwerks … statt auf Art. 24 Abs. 3 VVA i.V.m. § 9 AbfVerbrG auf Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG mit der Folge der Zuständigkeit des Landratsamts zu stützen, besteht nicht. Insbesondere vermag die hierfür im streitgegenständlichen Bescheid (Seite 20) gegebene Begründung nicht zu überzeugen. Das Landratsamt konstruiert dort zunächst einen (fiktiven) Parallelfall einer legalen Abfallverbringung, bei der die Rücknahmeverpflichtung des Versendestaats wegen vom Empfänger ausgestellter, falscher Bescheinigungen über die Verwertung des Abfalls nach Art. 22 Abs. 8 Unterabs. 1 VVA entfallen ist. In einem solchen Fall bestünden keine Regelungen in der VVA oder dem Abfallverbringungsrecht, die eine Verpflichtung des Empfängers zur Entsorgung der bei ihm befindlichen Abfälle ermöglichen würden. Daher müsse hier die Anwendbarkeit nationalen Rechts bestehen. Aus diesem Grunde müsse aber auch in Fällen, in denen der Versendestaat aus anderen Gründen nicht mehr zur Rücknahme der Abfälle verpflichtet sei, deutsches Abfallrecht abwendbar sein. Anderenfalls würde die Antwort auf die Frage, ob die Veranlassung der Entsorgung der beim Empfänger vorhandenen Abfälle auf der Grundlage des Art. 24 Abs. 3 VVA oder auf der Grundlage deutschen Abfallrechts durchzusetzen sei bei Ausstellung von sachlich unrichtigen Verwertungsbescheinigungen von der Antwort auf die Frage abhängen, ob zugleich auch eine illegale Abfallverbringung vorliege, für die der Empfänger verantwortlich sei. Diese Argumentation übersieht bereits, dass hier für den vorliegenden Fall im europäischen Abfallverbringungsrecht keine Lücke besteht, die durch eine ergänzende Anwendung nationalen deutschen Abfallrechts geschlossen werden könnte. Denn Art. 24 Abs. 3 VVA regelt gerade den hier vorliegenden Fall einer illegalen Abfallverbringung, die überwiegend vom Empfänger verursacht wurde. Darüber hinaus besteht, worauf bereits das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss hingewiesen hat, in dem gebildeten Parallelfall bei einer legalen Abfallverbringung regelmäßig keine Notwendigkeit für eine nachträgliche Anordnung einer ordnungsgemäßen Entsorgung. Darüber hinaus hat auch das Verwaltungsgericht bereits darauf hingewiesen, dass der Antragsgegner offenbar ebenfalls von einer illegalen Verbringung im Sinne von Art. 24 Abs. 3 VVA ausgeht.
Nicht zu überzeugen vermag auch der Ansatz des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss, dass auf Art. 31 BayAbfG basierende Anordnungen der Abwehr von Gefahren für die Umwelt und nicht dem Verfahren und der Kontrolle der Verbringung bzw. der Durchsetzung der Pflicht zur ordnungsgemäßen Entsorgung dienten und daher Art. 31 BayAbfG durch die unmittelbar geltende VVA nicht verdrängt werde. Denn die Frage, wie weit der europarechtliche Anwendungsvorrang reicht, lässt sich allein aus der Sicht der europarechtlichen Verordnung beurteilen. Der Anwendungsvorrang reicht eben genau so weit, wie deren Regelungsgehalt. Demgegenüber kann der Anwendungsbereich oder die Zielrichtung des nachrangigen nationalen (Bundes- oder Landes-) Rechts hierfür schon aus systematischen Gründen keine Bedeutung haben. Die Frage der Zielrichtung der konkreten Maßnahme hat daher zwar eine Bedeutung für die Abgrenzung zwischen dem Regelungsbereich der landesrechtlichen Norm des Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG und dem Bundesrecht, jedoch nicht für die hier maßgebliche Frage des Anwendungsvorrangs des Europarechts.
Ebenso wenig vermag das Argument des Verwaltungsgerichts, dass im Interesse der effektiven Gefahrenabwehr für alle auf dem Betriebsgelände lagernden Haufwerke eine einheitliche Zuständigkeit bestehen müsse, zu überzeugen. Denn auch wenn die bisherigen Anordnungen soweit ersichtlich sämtlich vom Landratsamt erlassen wurden, zeigt sich aus den vorgelegten Behördenakten auch eindrucksvoll, dass sämtliche maßgeblichen Entscheidungen in enger Abstimmung zwischen der Regierung von Oberbayern, dem Staatsministerium für Umwelt und Verbraucherschutz, dem Landratsamt und weiteren Fachbehörden getroffen wurden. Das Entstehen eines „langwierigen Zuständigkeitsstreits“ ist bereits aufgrund des hierarchischen Prinzips unwahrscheinlich. Bei Haufwerken, bei denen die Herkunft der diesbezüglichen Abfälle aus einer Notifizierung im Sinne der VVA nicht mehr zu klären ist, scheidet eine Anwendbarkeit des Art. 24 Abs. 3 VVA aus, so dass auf nationales Recht zurückgegriffen werden kann. Soweit aus einer Notifizierung stammende Abfälle in einem Haufwerk mit anderen Abfällen zusammen gelagert werden, beschränkt sich die Pflicht nach Art. 24 Abs. 3 VVA auf den aus der Notifizierung entstammenden Bruchteil (BVerwG, B.v. 14.4.2014 – 7 B 26/13 juris Leitsatz 2 und Rn. 10). Daher wäre auch insoweit für den befürchteten Zuständigkeitsstreit kein Raum.
Aufgrund des europarechtlichen Anwendungsvorrangs kann Art. 31 Abs. 2 S. 1 BayAbfG daher hinsichtlich des Haufwerks Nr. … nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden. Daher ist das Landratsamt hierfür auch nicht nach § 4 AbfZustV, Art. 29 BayAbfG sachlich zuständig.
2. Hinsichtlich der übrigen Haufwerke konnte Ziff. 1.1 des Bescheides entgegen der Argumentation des Antragstellers auf Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG gestützt werden.
Das Verhältnis zwischen § 62 KrWG bzw. § 21 KrW-/AbfG und dem Landesabfallrecht ist grundsätzlich durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere dessen Beschluss vom 5. November 2012 (7 B 25/12 – juris) und den Beschluss vom 18. Oktober 1991 (7 C 2/91 – BVerwGE 89, 138 ff.) geklärt. Danach ist ein Rückgriff auf Landesrecht möglich, wenn Anknüpfungspunkt des behördlichen Handelns nicht in erster Linie das Gebot der umweltgerechten Entsorgung von Abfällen, sondern die Bekämpfung von konkret durch die rechtswidrige Ablagerung von Abfällen hervorgerufener Gefahren ist (BVerwG, B.v. 5.11.2012 – 7 B 25/12 – juris, Orientierungssatz 2, Rn. 11). Im vorliegenden Fall zielt die Ziff. 1 auf die Beseitigung von Gefahren für die Umwelt, konkret für Grundwasser und Boden ab, da damit die Entfernung und Verwertung bzw. Beseitigung der auf nicht versiegelter Fläche im Freien lagernden Haufwerke angeordnet wird. Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG konnte daher als Rechtsgrundlage herangezogen werden.
a) Die Anordnung der Entfernung und Verwertung bzw. Beseitigung in Ziff. 1.1 zielt auf die Abwendung einer Gefahr für Boden und Grundwasser ab. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers in der Beschwerde geht von den von Ziff. 1.1 erfassten Haufwerken auch eine solche Gefahr aus.
Entgegen der Beschwerdebegründung lässt sich das tatsächlich bestehende Gefährdungspotenzial der Abfallablagerung nicht dadurch entkräften, dass die von mehreren Gutachtern erhobenen Proben nicht den Vorgaben der Richtlinie für das Vorgehen bei physikalischen, chemischen und geologischen Untersuchungen im Zusammenhang mit der Verwertung/Beseitigung von Abfällen (LAGA PN 98) der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA; Stand Dezember 2001) entsprächen. Denn die LAGA PN 98 ist auch nur eine Richtlinie bzw. Empfehlung ohne verbindlichen Rechtsnormcharakter. Es existiert kein Rechtssatz, dass Proben, die nicht entsprechend dem dort vorgeschlagenen Vorgehen genommen wurden, für die Beurteilung, ob eine Gefahr für Umweltrechtsgüter wie Boden und Grundwasser besteht, nicht herangezogen werden können oder dürfen. Auch wenn die Art der Probennahme und die Zahl der genommenen Proben im Fall der hier streitgegenständlichen Haufwerke keine statistisch valide Aussage über die durchschnittliche Belastung der jeweiligen Haufwerke erlauben, zeigen sie doch nach Überzeugung des Senats eine hinreichende Gefahr für Boden und Grundwasser durch die Haufwerke auf.
Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss unter Bezugnahme auf die vom Landratsamt und vom LG München II in Auftrag gegebenen Gutachten dargestellt, warum von den auf dem ehemaligen Betriebsgelände der … Umwelt GmbH lagernden Abfällen eine Gefahr für die Umwelt ausgeht. Der Senat teilt diese Einschätzung und nimmt insoweit auf die überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss Bezug.
Diese Einschätzung wird nicht durch das Beschwerdevorbringen und das vom Antragsteller vorgelegte Gutachten der … GmbH für Straßenbau und Umwelt-technik, Dr-Ing. … in Frage gestellt. Der Gutachter kommt aufgrund der Anforderungen des Leitfadens des Bayerischen Staatsministeriums für Landesentwicklung und Umweltfragen „Verfüllung von Gruben, Brüchen und Tagebauen“ (Stand 09.12.2005 – Leitfaden) zu dem Ergebnis, dass für die Frage des Gewässerschutzes allein auf die Schadstoffkonzentration im Eluat abzustellen sei, die Schadstoffgehalte im Feststoff sollten nur zur Charakterisierung des Abfalls verwendet werden, da sie keinerlei Aussagen über die Schadstoffmobilität träfen. Daher wären knapp 88% der Abfälle in Zuordnungsklasse Z0 einzustufen (S. 21-23 des Gutachtens, Bl. 200-202 der VG-Akte M 17 S. 16.3964). Der vom Gutachter herangezogene Leitfaden ist jedoch zum einen hier (ebenso wie die auch im Gutachten erwähnte Mitteilung 20 der LAGA – LAGA M 20) bereits deshalb nicht direkt anwendbar, als es vorliegend um die Einschätzung der von der Lagerung der Abfälle auf dem ehemaligen Betriebsgelände der … Umwelt GmbH ausgehenden Gefahr geht und nicht um die Frage, ob diese Abfälle unter gewissen Umständen in Gruben, Brüchen etc. eingebracht werden dürfen oder ob sie gar evtl. in technischen Bauwerken als Recycling-Werkstoff wieder verwendet werden dürfen. Darüber hinaus lässt sich dem Leitfaden die Annahme, dass für eine Wassergefährdung allein auf die Schadstoffwerte im Eluat abzustellen sei, nicht entnehmen: Denn für die Frage, ob ein Abfall bei einer Verfüllung verwendet werden kann, ist danach neben der hydrogeologischen und wasserwirtschaftlichen Situation (Standortbeurteilung) die Klassifikation des jeweiligen Materials, also des jeweiligen Abfalls maßgeblich (Leitfaden S. 5 – 9). Die Klassifikation des Materials erfolgt jedoch nicht allein aufgrund der Analyse des Eluats, sondern auch aufgrund der Analyse des Feststoffs (Leitfaden B-4/TA S. 8, B-4/T-B S. 8, B-4/T-C S. 9). Die LAGA M 20 weist insoweit in Ziff. 4.4 des allgemeinen Teils (Überarbeitung, Stand 6.11.2003) darauf hin, dass die Feststellung des Schadstoffgehaltes in der Regel nicht genüge, um Gefährdungen beurteilen zu können. Entscheidend für die Bewertung einer Gefährdung seien vor allem (aber nicht ausschließlich) die Mobilisierbarkeit und der Transfer von Schadstoffen. Die Schadlosigkeit der Verwertung sei daher in der Regel anhand von Analysen der maßgebenden Parameter im Eluat, im Feststoff und gegebenenfalls unter Berücksichtigung sonstiger Randbedingungen (s. I., IV., III.3) zu bewerten. Daraus lässt sich zwar ableiten, dass das Eluat bzw. dessen Schadstoffgehalt von hervorgehobener Bedeutung bei der Beurteilung der Gefährlichkeit des jeweiligen Abfalls ist, dass aber der Feststoffanteil nicht zu berücksichtigen wäre, ergibt sich daraus gerade nicht. Letztlich gesteht dies auch der Gutachter Dr. … ein, wenn er auf Seite 23 seines Gutachtens selbst ausführt, dass die „Schadstoffmobilität von den chemischen und physikalischen Stoffeigenschaften, den Bindungsformen, der Menge und Konzentration sowie von der Umgebung (Feuchtigkeitszutritt)“ abhängt.
Daneben ist noch zu berücksichtigen, dass es sich laut Gutachten der … Geotechnik GmbH vom 22. Oktober 2013 bei dem Standort der Ablagerung um eine aufgefüllte ehemalige Kiesgrube handelt. Die Auffüllung beträgt danach rund 22 m, Auffüllmaterial sei nicht genauer bekannter Boden und Bauschutt. Unter der Abbausohle fänden sich Quartärkiese über tertiären Sedimenten (Stauer). Der Standort sei aus wasserwirtschaftlicher Sicht als sehr empfindlich einzustufen (Gutachten S. 10/11). Auch das Wasserwirtschaftsamt Traunstein führt in seiner (insgesamt sehr vorsichtig gehaltenen, eine allenfalls kurzzeitige Lagerung der Abfälle auf dem ehemaligen Betriebsgelände befürwortenden) Stellungnahme vom 25. April 2014 aus, dass ein Eindringen von Schadstoffen in unbefestigte Flächen nicht ausgeschlossen werden könne und eine bedeutende Schadstoffmobilität durch die Untersuchung von Wasserlachen zwischen den Haufwerken bereits nachgewiesen sei. (Der erhebliche Schadstoffgehalt dieser Wasserlachen bzw. der entstandenen Schlammpfützen ist insbesondere in den beiden Gutachten der … GbR, …, vom 7. Juli und vom 17. September 2014 anschaulich dokumentiert.)
Im Sinne des Leitfadens kann daher bestenfalls von einem mittelempfindlichen Standort, bei dem Material bis zu den Zuordnungswerten Z1.1 (in Eluat und Feststoff) verfüllt werden könnte, ausgegangen werden (vgl. Leitfaden B-4/T-B S. 8). Zudem sind, worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat, angesichts der Größe des potentiell eintretenden Schadens an die Feststellung der Wahrscheinlichkeit des Eintritts keine überspannten Anforderungen zu stellen (BayVGH, B.v. 27.1.2016 – 20 CS 15.2145 – juris Rn. 35). Vor diesem Hintergrund kann von einer fehlenden Erforderlichkeit der Entfernung der Haufwerke vom Betriebsgrundstück nicht die Rede sein.
b) Darin liegt entgegen dem Vorbringen des Antragstellers auch kein Verstoß gegen den in der Entscheidung vom 5. November 2012 (a.a.O., Rn. 10) angeführten Grundsatz, dass in § 3 AbfG der Kreis der zur Abfallentsorgung Verpflichteten abschließend festgelegt werde und durch landesrechtliche Regelungen nicht erweitert werden könne. Denn der hier vom Landratsamt herangezogene Art. 31 BayAbfG knüpft allein an die unzulässige Lagerung von Abfällen an und führt nicht einen im Kreislaufwirtschaftsgesetz nicht vorgesehenen zur Abfallentsorgung Verpflichteten ein. Auch soweit in Ziff. 1.1 des streitgegenständlichen Bescheides neben der Entfernung vom Betriebsgelände auch die Verwertung oder Beseitigung der dort lagernden Abfälle angeordnet wird, liegt ein Verstoß gegen den Vorrang des Kreislaufwirtschaftsgesetzes nicht vor. Denn Rechtsfolge des mit dem Bundesrecht vereinbaren Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG ist, dass der Adressat zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands verpflichtet ist. Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 18. Oktober 1991 (7 C 2/91 – BVerwGE 89, 138 ff., Leitsatz 2 und Rn. 17) entschieden, dass eine ordnungsrechtliche Verfügung nicht ihrerseits einen rechtswidrigen Zustand herbeiführen darf. Bei Abfällen bedeute dies, dass im Rahmen der Gefahrbeseitigung keine Vorschriften missachtet werden dürften, die das Abfallrecht für die Entsorgung von Abfällen aufstelle (a.a.O., Rn. 17). Sei der Störer zugleich Abfallbesitzer oder werde er dies im Zuge der angeordneten Maßnahmen, so müssten für die Art und Weise der Gefahrenbeseitigung die abfallrechtlichen Bestimmungen über die Entsorgung von Abfällen beachtet werden (a.a.O., Leitsatz 2, Satz 2). Dies bedeutet, dass aufgrund von Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG auch die Verwertung oder Beseitigung nach den Bestimmungen des Kreislaufwirtschaftsgesetzes verlangt werden kann bzw. sogar muss.
Die vom Antragsteller wiederholt angeführte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 26. Januar 2012 (8 A 11081/11 – DVBl 2012, 515 ff.) führt zu keinem anderen Ergebnis. Zunächst erging diese Entscheidung zum rheinland-pfälzischen Landesrecht und kann daher keine Aussage zur Reichweite des Art. 31 BayAbfG treffen. Darüber hinaus wurde in dem dort streitgegenständlichen Bescheid ausdrücklich nur die Entfernung von dem bisherigen Lager Platz angeordnet. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht in seinem aufgrund der Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz ergangenen Beschluss vom 5. November 2012 (a.a.O., Rn. 9) ausführt, dass eine Beseitigungsanordnung auf Landesrecht gestützt nicht ergehen könne, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der hier streitgegenständlichen Anordnung in Ziff. 1.1 des Bescheides: Denn diese verpflichtet den Antragsteller zunächst zur Entfernung der Abfälle und erst dann, in einem zweiten Schritt, zu deren Verwertung bzw. Beseitigung. Durch die zunächst getroffene Anordnung der Entfernung der Abfälle wird der Antragsteller zum Abfallbesitzer, er wird im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwangsweise in die Position des Abfallbesitzers „eingewiesen“. Dass dies aufgrund einer landesrechtlichen Norm zulässig ist und nicht gegen Bundesabfallrecht verstößt, ist durch das Bundesverwaltungsgericht anerkannt (vgl. nur Beschluss vom 30.10.1987 – 7 C 87.86 – juris Rn. 3; bestätigt im Urteil vom 19.1.1989 – 7 C 82/87 – BayVBl 1990, 186, juris, Rn. 11 am Ende; B.v. 5.11.2012 – 7 B 25/12 – juris, Rn. 11). Mit der Einweisung in die Position des Abfallbesitzers treffen den Antragsteller die Pflichten nach § 7, insbesondere Abs. 2 KrWG (Verwertung) und § 15 Abs. 1 KrWG (Beseitigung). Damit kann die anschließend und aufbauend auf die Verpflichtung zur Entfernung angeordnete Verwertung bzw. Beseitigung auf § 62 KrWG gestützt werden.
Entgegen dem Beschwerdevorbringen liegt darin auch kein Verstoß gegen den in § 3 Abs. 9 KrWG formulierten Begriff des Abfallbesitzers. Denn eine tatsächliche Inbesitznahme der Abfälle ist bei einer auf Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG gestützten Einweisung in die Stellung des Abfallbesitzers nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Beschluss vom 30. Oktober 1987 (7 C 87/86 – juris) mit einer (erledigten) mit der Ziff. 1.1 des hier streitgegenständlichen Bescheides deckungsgleichen Anordnung, die auf eine mit Art. 31 Abs. 1 BayAbfG gleichlautende (vgl. B.v. 30.10.1987 a.a.O. Rn. 2) Vorschrift des hessischen Landesrechts gestützt war, befasst. Die Erledigung der Anordnung war im dortigen Fall durch die Beseitigung des Abfalls durch einen Dritten eingetreten (a.a.O., Rn. 2). Das Bundesverwaltungsgericht führt in dem Beschluss vom 30. Oktober 1987 aus, dass durch diese Vorschrift der Adressat, der nicht Abfallbesitzer ist, in diese Stellung „hineingezwungen werden kann, indem ihm aufgegeben wird, an den als Abfall zu beseitigenden beweglichen Sachen Besitz zu begründen“. Art. 3 AbfG schließe eine solche Regelung nicht aus, Anknüpfungspunkt der Inpflichtnahme dürfe aber nicht die Tatsache sein, dass der Betroffene früher selbst Abfallbesitzer gewesen sei. Da es in dem dortigen Fall nicht zu einer tatsächlichen Inbesitznahme durch den dortigen Kläger kam, ergibt sich aus dieser Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, dass eine tatsächliche Inbesitznahme für die Einweisung in die Position des Abfallbesitzers nicht erforderlich ist. Auch in der vom Antragsteller in seiner Replik herangezogenen Entscheidung vom 18. Oktober 1991 (7 C 2/91 – BVerwGE 89, 138 ff., juris, Rn. 22) erfolgte keine tatsächliche Inbesitznahme durch den Verpflichteten. In diesem Fall war der Bescheid noch während des Klageverfahrens im Wege der Ersatzvornahme durch eine vom Beklagten beauftragte Firma vollstreckt worden (a.a.O., Rn. 9). Das Bundesverwaltungsgericht führt insoweit aus (a.a.O., Rn. 22), dass bei der Ausführung der Anordnung der Kläger zwangsläufig die tatsächliche Sachherrschaft hätte erlangen müssen. Damit wäre er, wenn die Verfügung nicht zuvor schon durch Ersatzvornahme vollstreckt worden wäre, unter Verdrängung des bisherigen Besitzers selbst Abfallbesitzer geworden und in die entsprechende Pflichtenstellung eingerückt. Aus diesen beiden Entscheidungen lässt sich ablesen, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Art „fiktiver Prüfung“ vornimmt, ob der durch den jeweiligen Bescheid Verpflichtete bei Befolgung der Anordnung Abfallbesitzer geworden wäre. Dass er es darüber hinaus tatsächlich geworden ist, ist für die durch Bescheid erfolgte Einweisung in die Pflichtenstellung entgegen dem Vortrag des Antragstellers nicht erforderlich. Auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff des Abfallbesitzers kommt es insoweit nicht an. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 1987 (7 C 87/86): Denn der dortige Kläger war ebenso wie der Antragsteller im vorliegenden Verfahren nicht Grundstückseigentümer, so dass die Eigentümerstellung in diesem Fall nicht als (in der jeweiligen Entscheidung nicht ausgesprochene) Grundlage für eine tatsächliche Sachherrschaft im Sinne der Rechtsprechung zum Begriff des Abfallbesitzers herangezogen werden kann.
Ohne dass es hierfür streitentscheidend ankommt, weist der Senat darauf hin, dass in der Rechtsprechung auch vertreten wird, dass der persönlich Verantwortliche einer juristischen Person Zweckveranlasser und damit auch Abfallbesitzer im Sinne des KrWG sein kann (VG Frankfurt/Oder, U.v. 28.9.2016 – 5 K 519/15 – juris, unter Verweis auf die bodenschutzrechtliche Entscheidung des OVG NRW vom 26.3.2007 – 20 B 61/07 und das U.v. 21.11.2012 – 16 A 85/09). Dies ist der Kläger hier auch, da er als Geschäftsführer der … Umwelt GmbH und der … Umwelttechnik GmbH sowie deren Mehrheitsgesellschafter die unzulässige Abfallbehandlung, die zu der hier streitgegenständlichen Abfalllagerung führte, zentral steuerte. In ähnlicher Weise wird auch in der Kommentarliteratur vertreten, dass in Abweichung von dem Grundsatz, dass abhängig Beschäftigte grundsätzlich nicht Abfallbesitzer seien, dies doch der Fall sein könne, wenn sich aus ihrer Funktion und ihrem Aufgabenbereich ergebe, dass sie im Rahmen ihres Verantwortungsbereichs frei über Abfälle verfügen könnten (Brandt in Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, KrWG 2014, § 3 Rn. 57; Kropp in v. Lersner/Wendenburg/Versteyl, Recht der Abfallbeseitigung, KrWG § 3 Rn. 107).
3. Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist auch die Anhörung nach Art. 28 BayVwVfG ordnungsgemäß erfolgt. Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG verlangt, dass den Beteiligten Gelegenheit gegeben wird, sich zu den maßgeblichen Tatsachen und zum möglichen Ergebnis des Verwaltungsverfahrens zu äußern. Der beabsichtigte Verwaltungsakt ist nach Art und Inhalt so konkret zu umschreiben, dass für den Beteiligten erkennbar ist, weshalb und wozu er sich äußern können soll und mit welcher eingreifenden Entscheidung er zu welchem ungefähren Zeitpunkt zu rechnen hat (Huck in Huck/Müller, VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 28 Rn. 14, Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 28 Rn. 34). Die Behörde ist nicht verpflichtet, den Beteiligten vorweg mitzuteilen, welche Entscheidung sie aufgrund welchen Sachverhalts zu treffen beabsichtigt (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 28 Rn. 15 m.w.N.). Dass der beabsichtigte Verwaltungsakt in allen Einzelheiten insbesondere hinsichtlich der zu erfüllenden Fristen bereits vorab mitgeteilt wird, wird von Art. 28 BayVwVfG gerade nicht verlangt. Das Verwaltungsgericht hat daher in dem angefochtenen Beschluss zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Pflicht zur Übermittlung des Bescheidsentwurfs im Rahmen der Anhörung nicht besteht. Dass hier ein konkreter Zeitpunkt für die angedrohte Ersatzvornahme im Rahmen der Anhörung noch nicht mitgeteilt wurde bzw., dass die Hinweise noch nicht vollkommen klar waren, ist daher unschädlich. Denn die betreffenden Aspekte waren in dem übersandten Bescheidsentwurf jedenfalls so konkret angedeutet, dass dem Antragsteller eine Stellungnahme hierzu möglich war. So war im übersandten Bescheidsentwurf in Ziff. 4.2 bereits erkennbar, dass im Falle der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit der Ersatzvornahme vier Monate ab Unanfechtbarkeit des Bescheides gewartet werde. Andererseits ist ein genauer Zeitpunkt für die Ersatzvornahme vor Bescheidserlass ohnehin noch nicht konkret festlegbar. Dem Antragsteller ist zwar insoweit zuzustimmen, dass es für ihn von Bedeutung ist, ob er vier oder fünf Monate mit der Erfüllung der ihm auferlegten Pflichten Zeit hat. In der Anhörung muss sich die Behörde aber insoweit noch nicht endgültig festlegen, zumal das Verwaltungsverfahren erst durch den rechtsmittelfähigen Bescheid abgeschlossen wird.
Auf die Frage einer etwaigen Heilung kommt es nicht an, da bereits ein Mangel des Anhörungsverfahrens nicht vorliegt.
4. Ziff. 1.1 des Bescheides ist (soweit er nicht das Haufwerk Nr. … betrifft) auch materiell rechtmäßig. Auf dem ehemaligen Betriebsgrundstück der … Umwelttechnik GmbH in … findet im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheidserlasses eine unzulässige Abfalllagerung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 BayAbfG statt. Bei den Haufwerken handelt es sich unstreitig um Abfall. Dieser wird auf dem ehemaligen Betriebsgelände in unzulässiger Weise gelagert. Die zunächst erteilte immissionsschutzrechtliche Erlaubnis der … Umwelttechnik GmbH wurde vom Landratsamt mit Bescheid vom 13. November 2012 widerrufen. Damit ist die Lagerung im Zeitpunkt des Bescheidserlasses formell rechtswidrig, da diese genehmigungspflichtig ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 BImSchG i.V.m. Ziff. 8.12 bzw. 8.14 der 4. BImSchV. Diese Lagerung ist dem Kläger auch zuzurechnen (vgl. S. 15 des Bescheides).
5. Der Bescheid ist auch nicht wegen Ermessensfehlern, insbesondere bei der Störerauswahl rechtswidrig. Diese lässt sich einerseits nicht aus der schlechten wirtschaftlichen Lage des Antragstellers ableiten. Denn das wirtschaftliche Unvermögen des in Anspruch genommenen Störers zur Befolgung der Anordnung macht diese nicht rechtswidrig (BVerwG, B.v. 22.12.1980 – 4 B 193.80 – Buchholz 445.5 § 28 WaStrG Nr. 3). Im vorliegenden Fall stehen neben dem Antragsteller noch die … Umwelttechnik GmbH i.L. und die … Umwelt GmbH i.L. als weitere beseitigungspflichtige Störer zur Verfügung. Gegen erstere wurde inzwischen eine bestandskräftige, gleichlautende Verfügung erlassen. Der Insolvenzverwalter der zweiten hat die Forderung anerkannt, die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme wurden zur Insolvenztabelle angemeldet. Die vorgenommene Störerauswahl wäre allenfalls dann fehlerhaft, wenn neben dem nicht leistungsfähigen Antragsteller ein weiterer, leistungsfähiger Störer nicht herangezogen worden wäre. Genau das Gegenteil ist hier der Fall, indem das Landratsamt auch die in Insolvenz bzw. Liquidation befindlichen Besitz- und Betriebsgesellschaften herangezogen hat.
Im Übrigen ist der Antragsteller Inhaber erheblicher Vermögenswerte, die nur aufgrund der derzeit bestehenden Arrestierung durch das Landgericht München II für ihn nicht verfügbar sind. Dass sie dem Antragsteller später wieder zur Verfügung stehen werden, erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen.
Nachdem die Ersatzvornahme bereits im streitgegenständlichen Bescheid angedroht wurde und offensichtlich vom Antragsgegner zeitnah in Angriff genommen werden soll, wird auch nicht gegen den Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr bei der Störerauswahl verstoßen. Denn die Gefahr wird unabhängig von der Leistungsfähigkeit der in Anspruch genommenen Störer beseitigt werden.
Schließlich wäre hier auch nicht vordringlich nach Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BayAbfG vorzugehen gewesen. Diese Bestimmung, nach der die zuständige Behörde den rechtswidrigen Zustand selbst auf Kosten des Pflichtigen beseitigen kann, enthält drei Alternativen, deren erste beide hier offensichtlich nicht einschlägig sind. Denkbar ist allenfalls die dritte Alternative, nach der die zuständige Behörde den rechtswidrigen Zustand auf Kosten des Pflichtigen beseitigen kann, wenn eine Anordnung nicht erfolgversprechend ist. Diese Alternative verlangt nach der Rechtsprechung des Senats (U.v. 13.2.2001 – 20 B 00.1309 – BayVBl 2002, 146 ff.), dass der von der Behörde angestrebte Erfolg binnen einer angemessenen Zeit nicht zu erreichen ist. Die Bestimmung hat daher grundsätzlich Ausnahmecharakter (a.a.O., Rn. 17). Es muss folglich eine gesteigerte Form der Eilbedürftigkeit vorliegen. Dabei ist ein Vergleich mit dem Zeitaufwand für den Erlass und die Durchsetzung einer Anordnung anzustellen (Rn. 25). Es ist daher über die Eilbedürftigkeit für die Anordnung eines Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO hinausgehendes Ausmaß der Eilbedürftigkeit erforderlich. Dieses lag hier aber zweifellos nicht vor.
6. Der von der Beschwerde vorgebrachte Einwand gegen die Rechtmäßigkeit der Ziffer 1.3 und 1 und 4 des streitgegenständlichen Bescheides, dass diese Ziffern nicht auf Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG gestützt werden könnten und dass das Verwaltungsgericht fälschlicherweise ausführe, dass die Verfügung auf § 62 KrWG gestützt werden könne, führt nicht zum Erfolg. Denn zum einen wurden Ziffer 1.3 und Ziffer 1.4 vom Landratsamt ausweislich des Bescheids (Seite 24) nicht auf Art. 31 Abs. 2 Satz 1 BayAbfG gestützt, sondern auf die §§ 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 Nr. 2, 5 – 8 und § 62 KrWG. Wegen der zuvor in Ziffer 1.1 des Bescheides erfolgten Einweisung des Antragstellers in die Position des Abfallbesitzers (siehe oben) konnten die Ziffern 1.3 und 1.4 zulässigerweise auf § 62 KrWG i.V.m. §§ 51 und 10 KrWG gestützt werden.
7. Den unter Sofortvollzug gestellten Ziffern des streitgegenständlichen Bescheides fehlt es auch nicht am überwiegenden Vollzugsinteresse. Dass bereits im Zeitpunkt des Bescheidserlasses ohne Durchführung weiterer Analysen der betroffenen Haufwerke von einer konkreten Gefahr für Grundwasser und Boden auszugehen war, wurde bereits oben dargestellt. Daneben ist hier entgegen dem Beschwerdevorbringen auch keine Untätigkeit der Behörde, die das überwiegende öffentliche Vollzugsinteresse nun in Frage stellen würde, festzustellen. Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, war der Zeitraum, der zwischen der Anhörung vor dem Erlass des streitgegenständlichen Bescheides und dem Bescheidserlass verstrich, angesichts des umfangreichen Sachverhalts und dessen rechtlicher Problematik durchaus angemessen. Dass bereits im August 2013 erstmalig eine Anhörung zum Erlass einer Entsorgungsanordnung erfolgt sei, ist insoweit unerheblich, da in der Zwischenzeit das Betriebsgelände von der Staatsanwaltschaft wegen des durchgeführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Antragsteller beschlagnahmt war. In dieser Zeit wäre daher eine Entsorgungsanordnung nicht durchführbar gewesen. Schließlich ist der Aspekt, dass die Verfügung gegen die … Umwelttechnik GmbH inzwischen in Bestandskraft erwachsen ist, für die Frage, ob ein überwiegendes Vollzugsinteresse für die vorliegende Verfügung gegenüber dem Antragsteller besteht, unerheblich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1. Die Verteilung folgt aus dem Verhältnis der Kubaturen der Haufwerke, bezüglich derer der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung bzw. die Beschwerde erfolglos blieb, und der Kubatur des Haufwerks Nr. …, hinsichtlich derer die Beschwerde erfolgreich war.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 und 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.