Europarecht

Aktenzeichen  22 O 281/19

Leitsatz

1. Vgl. zum Kauf nach Bekanntwerden des Dieselskandals: BGH BeckRS 2020, 19146; OLG München BeckRS 2020, 33025; BeckRS 2020, 33054; OLG Bamberg BeckRS 2020, 33158; sowie mit zahlreichen weiteren Nachweisen OLG Bamberg BeckRS 2020, 33154 (dort Ls. 1); OLG München BeckRS 2020, 27980 (dort Ls. 1); OLG Stuttgart BeckRS 2020, 7457 (dort Ls. 4); noch weitergehend: OLG Braunschweig BeckRS 2020, 28511; zur früheren a.A. vgl. zusammenfassend OLG München BeckRS 2020, 33025 (Ls. 1 am Ende). (redaktioneller Leitsatz)
2. Es liegt keine aktive Täuschungshandlung seitens der Herstellerin vor, sondern allenfalls eine Täuschung durch Unterlassen der Aufklärung über die eingebaute unzulässige Abschalteinrichtung, für die es jedoch an einer Garantenstellung der Herstellerin im Sinne von § 13 StGB fehlt. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
3. Dass die Verwendung der zwar unzulässigen, aber durch ein vom KBA freigegebenes Software-Update zu beseitigende Abschalteinrichtung einen wertbildenden Faktor darstellt, dem der Markt ein ganz besonderes Gewicht beimisst, ist nicht ersichtlich; das gilt auch für den möglichen Verbleib eines merkantilen Minderwerts. (Rn. 26) (redaktioneller Leitsatz)
4. Der Fahrzeugkäufer muss konkrete Sachmängel darlegen, die auf das Software-Update als Maßnahme zur Nacherfüllung zurückgehen sollen. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird auf … festgesetzt.

Gründe

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das angerufene Gericht sachlich (§§ 1 ZPO, 23 Nr. 1, 71 I GVG) und örtlich (§ 32 ZPO) zuständig. Aufgrund der Rücknahme der Anmeldung der klägerischen Ansprüche im Musterfeststellungsverfahren vor dem OLG Braunschweig ist die Klage auch nicht nach § 610 III ZPO unzulässig. Die Klageänderung mit Schriftsatz vom 18.10.2019 war eine ohne weiteres zulässige (§ 264 Nr. 2 ZPO).
II. Die Klage ist aber in der Hauptsache unbegründet.
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch weder aus §§ 311 II Nr. 3, III, 241 II BGB noch aus §§ 823 II, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB, aus §§ 823 II, 31 BGB i.V.m. § 27 EG-FGV, aus §§ 826, 31 BGB oder aus § 831 BGB zu.
a) Dass der Kläger als Käufer eines Pkw mit der Beklagten (= bloße Herstellerin des in dem später als Gebrauchtwagen gekauften Fahrzeug verbauten Motors) einen geschäftlichen Kontakt im Sinne von § 311 II Nr. 3 BGB aufgenommen hat, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Nach § 311 III.2 BGB entsteht ein Schuldverhältnis zwischen Nicht-Vertragsparteien insbesondere dann, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Auch das ist bei der Beklagten nicht der Fall. Sie war weder unmittelbar oder mittelbar an den Vertragsverhandlungen beteiligt noch hatte sie ein über ihr – durch den Erstverkauf des streitgegenständlichen Pkw ohnehin bereits befriedigtes – allgemeines Absatzinteresse (als Konzernunternehmen) hinausgehendes wirtschaftliches Interesse gerade an dem Kauf durch den Kläger. Auch die für sein Fahrzeug ausgestellte EG-Übereinstimmungsbescheinigung scheidet als vertrauensbegründende Maßnahme im Rahmen des Abschlusses des Kaufvertrages aus, weil die EG-Übereinstimmungsbescheinigung erst nach Vertragsschluss in Erfüllung dessen zusammen mit dem Fahrzeug übergeben worden ist (vgl. hierzu LG Braunschweig, Urt. v. 14.02.2018, Az. 3 O 1915/17).
b) Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch aus §§ 823 II, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB wäre zunächst eine Täuschung des Klägers durch die Beklagte.
Eine aktive Täuschungshandlung der Beklagten gegenüber dem Kläger über den von ihm von einem Autohaus gekauften Pkw ist nicht ersichtlich. Soweit der Kläger auf das Inverkehrbringen des Fahrzeugs ohne Hinweis auf die Manipulation abstellt (Klageschrift S. 5, Bl. 5 d.A.), sind das keine Handlungen der Beklagten, die gerade gegenüber dem Kläger vorgenommen worden sind. Denn er hat das Fahrzeug nicht von der Beklagten selbst gekauft, sondern von einem Fahrzeughändler. Auch die von der Beklagten für das streitgegenständliche Fahrzeug ausgestellte EG-Übereinstimmungsbescheinigung taugt schon aus zeitlichen Gründen (s.o. II. 1. lit. a]) nicht als aktive Täuschungshandlung gegenüber dem Kläger.
In Betracht kommt deshalb allein eine Täuschung hinsichtlich der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Es steht zwar fest, dass die Beklagte das Motorsteuergerät des klägerischen Pkw mit einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung versehen hat. Insoweit liegt aber keine aktive Täuschungshandlung vor, sondern allenfalls eine Täuschung durch Unterlassen der Aufklärung über die unzulässige Abschalteinrichtung, für die es jedoch an einer Garantenstellung der Beklagten im Sinne von § 13 StGB fehlt.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der das erkennende Gericht folgt, sind Verwaltungsakte in den Grenzen ihrer Bestandskraft für andere Gerichte und Behörden bindend (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2007, 398 [399] m.w.N.). Gerichte haben Verwaltungsakte deshalb, auch wenn sie fehlerhaft sein sollten, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, d.h. ohne eigene Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, zu Grunde zu legen. Durch den bestandskräftigen Rückrufbescheid des KBA vom 15.10.2015 (auf diesen berief sich auch der Kläger [Klageschrift S. 5, Bl. 5 d.A.]) und die Freigabebestätigung des KBA vom 10.08.2016 (Anlage der Beklagten) ist in diesem Sinne bindend festgestellt bzw. geregelt, dass es sich bei der in den betreffenden Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 II der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt, dass die Beklagte zur Vermeidung des Widerrufs oder der Rücknahme der Typgenehmigungen verpflichtet ist, diese unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen ist, dass für die betroffenen Fahrzeuge dieser Nachweis inzwischen geführt wurde, dass die von der Beklagten vorgestellte Änderung der Applikationsdaten mittels eines Software-Updates geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen, und dass die in dem Bescheid des KBA genannten Sachverhalte mit den dort genannten Ergebnissen überprüft worden sind.
bb) Eine Täuschung durch Unterlassen setzt gemäß § 13 I StGB eine Garantenstellung voraus, d.h. dass der Täter als „Garant“ für die Abwendung des Erfolgs einzustehen hat.
(1) Soweit es um Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag geht, wird eine solche Aufklärungspflicht beim Verkäufer, mit dem immerhin ein Vertragsverhältnis besteht, erst dann gesehen, wenn es um wertbildende Faktoren der Kaufsache von ganz besonderem Gewicht geht (vgl. BayObLG, Beschl. v. 09.12.1993, Az. 3 St RR 127/93). Für die vertraglich nicht mit dem Käufer verbundene Beklagte – die bloße Herstellerin des in dem später vom Kläger erworbenen Fahrzeug verbauten Motors – muss das erst recht gelten.
(2) Eine Aufklärungspflicht der Beklagten würde gleichwohl dann bestehen, wenn, wie der Kläger meint, infolge der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung die EG-Typgenehmigung für ihr Fahrzeug erloschen wäre. Das ist aber nicht der Fall. Nach § 19 VII i.V.m. II StVZO erlischt die Betriebserlaubnis in Form der Wirksamkeit der EG-Typgenehmigung für das einzelne Fahrzeug zwar dann, wenn Änderungen vorgenommen werden, durch die das Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechtert wird. Nach Auffassung des Gerichts sind damit aber nur Veränderungen gemeint, die nach Abschluss des Produktionsprozesses vorgenommen werden. Hierfür spricht nicht nur der Wortlaut, sondern auch die historische Auslegung der Vorschrift. Der Gesetzgeber hat nämlich in der BR-Drucks 629/93 zur 16. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften, mit dem unter anderem § 19 II StVZO geändert wurde und ihre im Wesentlichen bis heute geltende Fassung erhielt, unmissverständlich ausgeführt, dass „die bisherigen EWG-Vorschriften keine Aussagen über Veränderungen an bereits zugelassenen Fahrzeugen treffen“ und daher „gegenwärtig der Schluss gezogen werden [kann], dass den EG-Mitgliedstaaten die Regelungen von Veränderungen an bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen überlassen ist“ (vgl. LG Braunschweig, Urt. v. 31.08.2017, Az. 3 O 21/17). Auch droht keine Entziehung der Gesamtfahrzeug-Typgenehmigung, weil das KBA in seinem Bescheid vom 15.10.2015 sein gem. § 25 III EG-FGV zustehendes Ermessen nicht dahingehend ausgeübt hat, dass es eine Entziehung der EG-Typgenehmigung in die Wege geleitet hat. Die Behörde ist vielmehr nach § 25 II EG-FGV vorgegangen und hat Nebenbestimmungen zur bestehenden Typgenehmigung angeordnet.
Doch selbst eine Entziehung der Typgenehmigung hätte erst dann die Folge der Nichtnutzbarkeit des klägerischen Fahrzeugs, wenn die zuständige Landesbehörde daraufhin wiederum von dem ihr gem. § 5 FZV zustehenden Ermessen Gebrauch machen würde, die Nutzung des Fahrzeugs dauerhaft zu untersagen, was eine Entziehung der Zulassung beinhalten würde. Hierzu kam es beim Fahrzeug des Klägers nie.
(3) Dass aber die Verwendung der zwar unzulässigen, aber allein durch ein vom KBA freigegebenes Software-Update zu beseitigenden Abschalteinrichtung auf andere Weise einen wertbildenden Faktor darstellt, dem der Markt ein ganz besonderes Gewicht beimisst, ist weder hinreichend vorgetragen noch ersichtlich. Das gilt insbesondere für den behaupteten Verbleib eines merkantilen Minderwerts.
(a) Für den Fall eines sog. Unfallwagens ist anerkannt, dass der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen und ein damit verbundener merkantiler Minderwert als Mangel auch nach einer technischen Reparatur verbleibt (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2007, Az. VIII ZR 330/06). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist die am Gebrauchtwagenmarkt gewonnene Erfahrung, dass trotz völliger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eines Fahrzeugs bei einem großen Teil der Kaufinteressenten, vor allem wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden, eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb unfallbeschädigter Fahrzeuge besteht (so schon BGH, Urt. v. 29.04.1958, Az. VI ZR 82/57).
(b) Diese Rechtsprechung ist auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar, weil es im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal an einer vergleichbaren am Markt gewonnenen Erfahrung fehlt.
Der Kläger müsste deshalb einen Preisverfall, der gerade auf die unzulässige Abschalteinrichtung zurückzuführen ist, konkret darlegen. Ein Preisverfall, der darauf beruht, dass Diesel-Fahrzeuge aufgrund der seit einigen Jahren geführten öffentlichen Diskussion – gleich ob berechtigt oder nicht – in „Verruf“ geraten oder generell aus anderen Gründen, die nicht mit der gegenständlichen Software in Zusammenhang stehen, in der Käufergunst gesunken sind, wäre nicht ausreichend. Es darf auch nicht übersehen werden, dass die öffentliche und politische Diskussion um innerstädtische Fahrverbote für Diesel-Fahrzeuge (und die steigende Anzahl der Fahrverbote fordernder verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen) die Folgen des VW-Abgasskandals hinsichtlich der Nachfrage nach Diesel-Fahrzeugen zwischenzeitlich überlagert (zum letztgenannten Aspekt: OLG Köln, Beschl. v. 27.03.2018, Az. 18 U 134/17, Rn 49).
(aa) Einen dahingehenden Wertverlust des konkreten Fahrzeugs vermochte der Kläger nicht darzustellen, obschon ihm dies möglich gewesen wäre. Der Kraftfahrzeugmarkt ist generell schon sehr transparent (wie z.B. durch die sog. Schwacke-Liste) und die Preisentwicklung von gebrauchten Dieselfahrzeugen steht zudem unter besonderer medialer Aufmerksamkeit (wie z.B. durch das „DAT Diesel-Barometer“). Ohne solche Anknüpfungstatsachen würde die dazu angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens auf einen im Zivilprozess nicht zulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen (zur Darlegungslast betreffend die Behauptung eines merkantilen Minderwertes auch: jeweils LG Braunschweig, Urt. v. 18.10.2017, Az. 3 O 1676/16; Urt. v. 18.10.2017, Az. 3 O 3228/16; Urt. v. 13.12.2017, Az. 3 O 806/17; Urt. v. 17.01.2018, Az. 3 O 3447/16; Urt. v. 14.02.2018, Az. 3 O 1915/17; LG Deggendorf, Urt. v. 15.02.2018, Az. 32 O 127/17, und OLG Dresden, Urt. v. 01.03.2018, Az. 10 U 1561/17).
(bb) Das pauschale Vorbringen in der Klageschrift (dort S. 3/4, Bl. 3/4 d.A.), wonach wegen fehlender Soll-Beschaffenheit ein „massiver Wertverlust“ eingetreten sei (in welchem Umfang bleibt nach klägerischem Vorbringen aber zunächst völlig im Dunkeln) und die Beklagte „aus reiner Gewinnsucht (…) einen Wertverlust um mindestens 30 % gegenüber dem vorherigen Gebrauchtwagenwert (…) billigend in Kauf genommen (habe)“, ist ersichtlich unsubstantiiert und nicht durch Tatsachen untermauert. Nicht anders verhält es sich mit dem Vorbringen auf S. 35 der Replik (Bl. 93 d.A.), wonach „es zu einem allgemeinen Preisverfall von Diesel(Gate)Autos beim Gebrauchtwagenpreis“ im Umfang von 1/3 gekommen sei. Worauf diese Behauptung konkret gestützt wird, erschließt sich nach dem Klagevorbringen nicht. Der bloße Verweis auf die Internetsuchmaschine „Google“ hilft dem Kläger nicht weiter. Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, die relevanten tatsächlichen und ggf. technischen Umstände in Erfahrung zu bringen, welche den behaupteten Wertverlust begründen sollen. Die Behauptungen eines Wertverlustes im Umfang von 1/3 erfolgen ersichtlich ins Blaue hinein. Selbst die Bezugnahme auf öffentliche Berichterstattung – woran es hier ohnehin fehlt – oder Gerichtsentscheidungen ersetzt konkreten Tatsachenvortrag in Bezug auf einen Wertverlust des gegenständlichen Fahrzeugs nicht. In dem Zusammenhang lässt das klägerische Vorbringen auch eine Unterscheidung dahingehend vermissen, ob sich der Wertverlust auf das Fahrzeug des Klägers im Zustand vor oder nach dem Aufspielen des Software-Updates beziehen soll.
(4) Soweit der Kläger negative Auswirkungen des angebotenen Software-Updates befürchtet (Klageschrift S. 4 [Bl. 4 d.A.], Replik S. 3, 35 [Bl. 61, 93 d.A.]), stehen dem schon die Feststellungen in der genannten Freigabebestätigung vom 10.08.2016 entgegen.
Jedenfalls aber erweist sich das Vorbringen als unsubstantiiert. Daran vermag auch die Entscheidung des OLG Köln vom 27.03.2018, Az. 18 U 134/17, betreffend die vertragliche Gewährleistung des Verkäufers gemäß § 437 BGB nichts zu ändern.
(a) Steht ein Sachmangel im Zeitpunkt des Gefahrübergangs fest, steht damit zugleich fest, dass der Anspruch des Käufers auf Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Sache zunächst nicht vollumfänglich erfüllt worden ist. Der Käufer kann deshalb gemäß § 439 I BGB Nacherfüllung verlangen. Dieser Nacherfüllungsanspruch ist lediglich eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs gemäß § 433 I.2 BGB. Deshalb verbleibt es im Ausgangspunkt bei der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Schuldners für das Gelingen der (Nach-)Erfüllung (OLG Köln, a.a.O., Rn. 13).
(b) Den Käufer trifft aber die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Umstände dann, wenn er eine ihm als (Nach-)Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat (OLG Köln, a.a.O., Rn. 13).
Andernfalls trägt nach der Auffassung des OLG der Verkäufer im Ausgangspunkt die Darlegungs- und Beweislast dahingehend, dass das Software-Update nicht zu anderen Sachmängeln geführt hat (OLG Köln, a.a.O., Rn. 23).
(c) Dabei darf indes nicht verkannt werden, dass es insoweit um den Nachweis einer negativen Tatsache (= Nichteintritt von neuen Sachmängeln) geht. Dies hat eine Umkehr der Darlegungslast im Sinne einer sekundären Behauptungslast des Käufers zur Folge. Um seiner Darlegungslast nachzukommen, muss er konkrete Sachmängel darlegen, die auf das Software-Update als Maßnahme zur Nacherfüllung zurückgehen sollen (OLG Köln, a.a.O., Rn. 23).
(d) Diesen Anforderungen ist der Kläger, auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des OLG Köln in dem genannten Beschluss, nicht gerecht geworden. In dem der Entscheidung des OLG Köln zugrunde liegenden Fall hat der dortige Kläger konkrete nachteilige Folgen des Software-Updates vorgetragen, die zur Folge gehabt hätten, dass der Verkäufer seiner Nacherfüllungspflicht noch nicht nachgekommen wäre (hierzu OLG Köln, a.a.O., Rn. 24 ff.). Dahingehend hat der Kläger hier gar nichts Substantielles vorgebracht.
(aa) Der in der unzulässigen Abschalteinrichtung begründete Ausgangsmangel ist bereits durch das Software-Update beseitigt worden. Soweit sich der Kläger auf einen verbleibenden merkantilen Minderwert beruft, wird nicht vorgetragen, ob und inwieweit dieser gerade auf den Folgen des durchgeführten Updates beruhen soll. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass er nicht wisse, was infolge des Updates mit seinem Fahrzeug, insbesondere in Bezug auf dessen Dauerhaltbarkeit, geschehen werde, oder dass völlig unklar sei, ob Folgeschäden eintreten werden.
(bb) Im Ergebnis beschränkt sich das klägerische Vorbringen darauf, pauschal nachteilige Auswirkungen des Updates auf das Fahrzeug zu behaupten (Klageschrift S. 3 [Bl. 3 d.A.]: „(…) führt zu Leistungseinbußen, einem erhöhten Kraftstoffverbrauch und einem erhöhten CO2-Ausstoß sowie zu einer Verringerung der allgemeinen Lebensdauer des Fahrzeuges.“; Replik S. 35 [Bl. 93 d.A.]: „Dieselgate-Autobesitzer, welche das Update aufspielen, haben häufig ganz erhebliche Folgeprobleme damit. (…)“), ohne zugleich einen konkreten Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug herzustellen. Es bleibt schon unklar, ob sich der Kläger selbst auch zum Kreis der betroffenen „Dieselgate-Autobesitzer“ zählt. Er versäumt es, einen Vergleichsmaßstab zu benennen, soweit Erhöhungen oder Reduzierungen behauptet werden (vgl. hierzu OLG Dresden, Urt. v. 01.03.2018, Az. 10 U 1561/17). Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Internetsuchmaschine „Google“ verweist, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter Ziffer II. 2. lit. b) bb) (3) (bb) Bezug genommen. In der Replik (Bl. 61 d.A.) trägt der Kläger zwar mit eindringlichen Worten vor, dass es unzutreffend sei, dass das Update keine negativen Auswirkungen auf die betroffenen Fahrzeuge habe („In den Bereich Märchen muss der Vortrag der Beklagten eingestuft werden, dass das Update keine negativen Auswirkungen auf das Fahrzeug hat.“). Er verkennt aber, dass das bloße Bestreiten des Vorbringens des Prozessgegners nicht den erforderlichen eigenen Tatsachenvortrag zu ersetzen vermag, zumal sich die Beklagte ihrerseits auf die Feststellungen in der Freigabebestätigung vom 10.08.2016 berufen hat; insoweit wird auf S. 2 des vorgenannten Bescheids Bezug genommen.
(e) Das Gericht verkennt schließlich nicht, dass dem Kläger die Wirkungsweise des Updates nicht bekannt sein dürfte; gleichwohl wird diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass – bei Zugrundelegung der genannten Grundsätze des OLG Köln – nur gemäßigte Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast gestellt werden. Gleichwohl hat ein Käufer, der eine Nachbesserungsmaßnahme nicht als taugliches Maßnahme der Nacherfüllung gegen sich gelten lassen will, zumindest nachteilige Folgeerscheinungen, ohne deren Ursache benennen zu müssen, konkret darzustellen, was dem Kläger vor dem Hintergrund der fortwährenden Nutzung des Fahrzeugs auch möglich wäre, wenn es denn tatsächlich zu nachteiligen Auswirkungen auf das Fahrzeug, einzelne Bauteile oder Eigenschaften des Fahrzeugs gekommen sein sollte. Solche Folgeerscheinungen traten nach dem eigenen Vortrag des Klägers (Bl. 153 d.A.) bei regelmäßigen Kundendienstterminen nicht auf.
(f) Im Ergebnis hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass und welche Mängel (auch) nach Durchführung des Software-Updates vorliegen, und dass diese auf dem Software-Update als (untauglicher) Maßnahme der Nacherfüllung beruhen. Seiner Darlegungslast ist er nicht nachgekommen. Ungeachtet der Frage, ob die behaupteten Nachteile überhaupt in substantiierter Weise vorgetragen worden sind, wäre es unerlässlich gewesen, die behaupteten Nachteile nach tatsächlicher Durchführung des Updates konkret zu benennen und mit Tatsachen zu untermauern. Ein Sachvortrag ist nämlich nur dann erheblich, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (vgl. OLG Köln, a.a.O., Rn 25). Diesen Anforderungen an die Erheblichkeit wird das klägerische Vorbringen ersichtlich nicht gerecht, weil der Kläger nur Vermutungen äußert (Bl. 153 d.A.), ohne sie mit Tatsachen zu untermauern. Es ist deshalb auch nicht geeignet, eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu begründen.
(g) Der Kläger „meint/vermutet“ (Bl. 153 d.A.), dass der Verbrauch gestiegen und ein Leistungsverlust eingetreten ist. Selbst wenn man dieses Vorbringen des Klägers genügen lassen und als wahr unterstellen würde, haftet die Beklagte nicht.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger irgendwelche Erklärungen abgegeben, deren Kaufentscheidung beeinflusst hat und ihn getäuscht haben könnte. Aufklärungspflichten (gegen die verstoßen worden sein könnte) können jedoch nicht die Beklagte, sondern den Hersteller des streitgegenständlichen Pkw treffen, zu dem die Beklagte „nur“ den Motor lieferte. Warum die Beklagte (neben dem oder über den Hersteller hinaus) aufklärungspflichtig sein soll, ist nicht erkennbar und klägerseits nicht dargelegt (so auch OLG Köln, Beschl. v. 20.07.2018, Az. 8 U 46/18). Selbst vor dem Kauf eventuell zu Rate gezogene Prospekte – konkreter Sachvortrag hierzu fehlt ohnehin – hat diese der Hersteller und nicht die Beklagte zu vertreten. Es wird noch nicht einmal behauptet, dass die Beklagte Prospekte in Umlauf brachte, die das streitgegenständliche Fahrzeug bewarben.
(5) Eine Garantenpflicht zugunsten des Klägers ergibt sich nicht aus pflichtwidrigem Vorverhalten (Ingerenz). Die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung stellt zwar ein pflichtwidriges Vorverhalten dar. Eine Pflichtwidrigkeit löst im Einzelfall aber nur dann eine Garantenpflicht aus, wenn die verletzte Norm gerade dem Schutz des fraglichen Rechtsgutes zu dienen bestimmt ist (vgl. Schönke/Schröder-Stree/Bosch, StGB, 28. Aufl., § 13 Rn. 35 a m.w.N.).
Den Erwägungsgründen (1) bis (6) und (27) der verletzten Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist zu entnehmen, dass diese nicht dem Schutz individueller Vermögensinteressen dient, sondern der Weiterentwicklung des Binnenmarkts durch Harmonisierung der technischen Vorschriften über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Emissionen, insbesondere mit dem Ziel der erheblichen Minderung der Stickstoffoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte. Der vom Kläger geltend gemachte Vermögensschaden fällt daher nicht in den Schutzbereich dieser Norm, weshalb ein Schadenersatzanspruch wegen Betruges ausscheidet (so jeweils LG Braunschweig, Urt. v. 27.10.2017, Az. 3 O 136/17; Urt. v. 10.01.2018, Az. 3 O 622/17; Urt. v. 17.01.2018, Az. 3 O 3447/16: Urt. v. 06.02.2018, Az. 11 O 1175/17; Urt. v. 14.02.2018, Az. 3 O 1915/17; jeweils LG Deggendorf, Urt. v. 15.02.2018, Az. 32 O 127/17; Urt. v. 20.02.2018, Az. 31 O 140/16; und Urt. v. 26.04.2018, Az. 32 O 412/17).
c) Entsprechendes gilt für §§ 823 II, 31 BGB i.V.m. § 27 EG-FGV. Unabhängig davon, ob die Beklagte diese Vorschrift verletzt hat, fehlt ihr der von § 823 II BGB vorausgesetzte Schutzgesetzcharakter. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Norm als Schutzgesetz anzusehen, wenn sie nach Zweck und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mit gewollt hat. Bei Vorschriften, die – wie hier die §§ 6, 27 EG-FGV – Richtlinien umsetzen, kommt es nach der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung insoweit maßgeblich auf den Inhalt und Zweck der Richtlinie – hier der Richtlinie 2007/46/EG – an (vgl. BGH, EuGH-Vorlage vom 09.04.2015, Az. VII ZR 36/14). Den Erwägungsgründen (2), (4) und (23) zufolge bezweckt die Richtlinie 2007/46/EG die Vollendung des Binnenmarkts und dessen ordnungsgemäßes Funktionieren. Darüber hinaus sollen die technischen Anforderungen in Rechtsakten harmonisiert und spezifiziert werden, wobei die Rechtsakte vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung abzielen (Erwägungsgrund [2] der Richtlinie). Weder an diesen Stellen noch unter den anderen Erwägungsgründen der Richtlinie lässt sich demgegenüber ein Hinweis dafür finden, dass der Richtliniengeber darüber hinaus den Schutz des einzelnen Fahrzeugerwerbers bzw. -besitzers gegen Vermögensbeeinträchtigungen im Blick hatte. Auch der nationale Gesetzgeber hat in der Begründung zur EG-FGV (BR-Drucks. 190/09, S. 36) in Übereinstimmung damit ausführt, dass die Richtlinie dem Abbau von Handelshemmnissen und der Verwirklichung des Binnenmarktes der Gemeinschaft dienen und die EG-FGV darüber hinaus zur Rechtsvereinfachung und zum Bürokratieabbau beitragen soll (so jeweils LG Braunschweig, Urt. v. 27.10.2017, Az. 3 O 136/17; Urt. v. 10.01.2018, Az. 3 O 622/17; Urt. v. 17.01.2018, Az. 3 O 3447/16; Urt. v. 14.02.2018, Az. 3 O 1915/17; jeweils LG Deggendorf, Urt. v. 15.02.2018, Az. 32 O 127/17; Urt. v. 20.02.2018, Az. 31 O 140/16; und Urt. v. 26.04.2018, Az. 32 O 412/17).
d) Für eine Haftung aus §§ 826, 31 BGB reicht allein der – feststehende – Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht aus. Der Bundesgerichtshof entschied schon 1985 (Urt. v. 11.11.1985, Az. II ZR 109/84), dass für Ansprüche aus unerlaubter Handlung allgemein gilt, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden begrenzt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen und dass auf eine derartige Eingrenzung der Haftung, um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, auch im Rahmen des § 826 BGB nicht verzichtet werden kann. Wie bereits ausgeführt (s.o. II. 1. lit. b] [bb] [5]), dient die verletzte EG-Verordnung Nr. 715/2007 aber nicht dem Schutz individueller Vermögensinteressen.
Damit verbleibt auch insoweit allenfalls eine Täuschung durch Verschweigen der unzulässigen Abschalteinrichtung. Das Verschweigen eines Umstandes rechtfertigt aber nicht ohne Weiteres den Vorwurf eines Sittenverstoßes, sondern nur dann, wenn eine Seite der anderen zu entsprechender Offenbarung verpflichtet ist. Eine Offenbarungspflicht entsteht, wenn die andere Seite nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eine Mitteilung erwarten durfte. Auch innerhalb einer vertraglichen Beziehung darf der Vertragspartner nach Treu und Glauben nicht eine vollumfängliche Information über alle Belange des Geschäftes erwarten. Es besteht keine allgemeine Offenbarungspflicht, weil im Vertragsrecht zunächst jedes Privatrechtssubjekt für die Verteidigung seiner Interessen selbst verantwortlich ist. Das gilt insbesondere für den Kaufvertrag, der von gegensätzlichen Interessen geprägt ist. Die Grenze des nach der Verkehrsauffassung Hinnehmbaren ist auch im Rahmen von § 826 BGB erst dann überschritten, wenn es um erhebliche wertbildende Umstände beim Kaufvertragsabschluss geht (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rn. 20 m.w.N.).
Dazu „passt“, dass sich der Gesetzgeber bei Schaffung der Regelungen für das auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichtete Rücktrittsrecht der Figur des arglistig handelnden Verkäufers bewusst war, was aus §§ 218 I.1, 438 III.1, I, 437 Nr. 1, 439 BGB folgt. Dennoch hat der Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt, dass der Rücktritt im Falle eines arglistigen Verkäufers unabhängig von einer vorherigen Fristsetzung zur Mangelbeseitigung möglich ist und der arglistige Verkäufer damit nicht durch Nachbesserung eine Rückabwicklung des Kaufvertrages verhindern kann. Auch fehlt eine Regelung dahingehend, dass eine Berufung des arglistigen Verkäufers auf die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gem. § 323 V.2 BGB ausgeschlossen ist. Entsprechend wird auch von der Rechtsprechung nur angenommen, dass die Arglist des Verkäufers eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung nur „in der Regel“ entbehrlich macht und auch nur „in der Regel“ eine Anwendung des § 323 V.2 BGB ausschließt. Würde man jegliches Verschweigen eines Mangels als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB ansehen, hieße es anzunehmen, dass der Gesetzgeber einen Käufer u.U. trotz der Sittenwidrigkeit an einem Kaufvertrag festhalten wollte, was ausgeschlossen sein dürfte. Zu beachten ist weiterhin: Die vorgenannten Argumente gelten schon im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer, die miteinander ein gewisses Vertrauen begründend über einen Vertrag miteinander verbunden sind, welches der arglistige Verkäufer „verrät“. Im Verhältnis des Herstellers (eines Bestandteils der Kaufsache) zum Käufer fehlt es an dieser vertrauensbegründenden Verbindung, die der Hersteller durch Verschweigen des Mangels „verraten“ würde. Schließlich hat der Gesetzgeber durch Einführung des ProdHaftG eine Haftung des Herstellers für fehlerhafte Produkte eingeführt. Das wirtschaftliche Nutzungs- und Äquivalenzinteresse des Käufers, dass die Sache keine Mängel aufweist, sollte dadurch aber gerade nicht geschützt werden (Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 3 ProdHaftG Rn 1). Wenn das arglistige Verschweigen von Mängeln durch den Verkäufer nicht in jedem Fall einen Anspruch aus § 826 BGB auslösen soll, obwohl dort ein gewisses Vertrauensverhältnis „verraten“ wird, welches der Hersteller nicht „verraten“ kann und der Gesetzgeber auf die Einführung einer Haftung des Herstellers für das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse des Käufers verzichtet hat, erscheint es im Ergebnis sachgerecht, eine Haftung des Herstellers für verschwiegene Mängel über § 826 BGB nur für die o.g. besonders schweren Fälle anzunehmen (vgl. hierzu LG Braunschweig, Urt. v. 06.07.2018, Az. 11 O 3017/17).
Wie bereits im Zusammenhang mit der Garantenstellung (§ 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB) ausgeführt (s.o. II. 1. lit. b] bb]), trifft das auf die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht zu (jeweils LG Braunschweig, Urt. v. 06.07.2018, Az. 11 O 3017/17; Urt. v. 10.01.2018, Az. 3 O 622/17; Urt. v. 17.01.2018, Az. 3 O 3447/16; Urt. v. 06.02.2018, Az. 11 O 1175/17; Urt. v. 14.02.2018, Az. 3 O 1915/17; Urt. v. 27.10.2017, Az. 3 O 136/17; jeweils LG Deggendorf, Urt. v. 15.02.2018, Az. 32 O 127/17; Urt. v. 20.02.2018, Az. 31 O 140/16; und Urt. v. 26.04.2018, Az. 32 O 412/17).
e) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch aus §§ 823 II, 31 BGB i.V.m. § 16 UWG bzw. i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG a.F. i.V.m. PkwEnVKV.
aa) Der § 16 UWG dient zwar ohne Zweifel dem Schutz des Verbrauchers. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte i.S.v. § 16 I UWG den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorrufen wollte. Der Beklagten wäre allenfalls vorzuwerfen, dass sie mit der Einhaltung der Grenzwerte der Euro 5-Norm geworben hat. Diese mussten aber alle vergleichbaren Fahrzeuge am Markt einhalten. Damit ist also kein besonderer Vorteil angepriesen worden.
bb) Ob § 4 Nr. 11 UWG in der Fassung vom 03.03.2010 auch ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 II BGB darstellt, kann hier dahinstehen, weil die Beklagte jedenfalls nicht gegen Vorschriften verstoßen hat, deren Einhaltung § 4 Nr. 11 a.F. UWG schützt. §§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV gebieten lediglich, dass die im Typgenehmigungsverfahren erzielten Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte zu nennen sind (vgl. Begriffsbestimmungen in § 2 Nr. 5 u. 6 Pkw-EnVKV). Der Kläger bezweifelt aber selbst nicht, dass die genannten Werte im Typgenehmigungsverfahren (Fahrkurven des NEFZ) erzielt wurden.
f) Mangels erfüllter deliktischer Haftungstatbestände vermag schließlich auch § 831 BGB den Klageantrag nicht zu begründen.
g) Das Rückabwicklungsverlangen des Klägers ist deshalb unbegründet. Auf die Mitteilungen beim Verkaufsgespräch im Februar 2017 und/oder den Kenntnisstand des Klägers über die Entwicklungen im sog. Abgasskandal kam es deshalb nicht mehr an. Ein Eingehen auf die Höhe des geforderten Schadenersatzes erübrigt sich.
2. Mangels Verpflichtung zur Rücknahme des Fahrzeugs befindet sich die Beklagte insoweit auch nicht in Annahmeverzug. Der dahingehende Feststellungsantrag ist ebenfalls unbegründet (Klageantrag Ziffer 2). Die Klage ist in der Hauptsache insgesamt unbegründet.
3. Mangels Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten bestehen keine Ansprüche auf Verzinsung des geltend gemachten Zahlungsbetrags und Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Die Nebenforderungen teilen das Schicksal der unbegründeten Hauptforderung.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I.1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709.1, 2 ZPO.
Der Streitwert wurde nach §§ 48 I GKG, 3 ZPO festgesetzt und entspricht dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers am Verfahren.