Europarecht

Aktenzeichen  39 O 9287/19

Leitsatz

1. Der Begriff der “Ernährung”, zu welcher Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke i.S.d. Art. 2 Abs. 2g VO(EU)609/2013 bestimmt sein müssen, ist eng auszulegen und setzt voraus, dass der aufgrund einer spezifischen Krankheit entstehende Ernährungsbedarf durch dieses Lebensmittel gedeckt wird. Hierfür genügt es nicht, dass ein Produkt gegen eine Krankheit (hier: Adipositas) wirken soll (hier: durch Verhinderung der Nährstoffaufnahme und Beschleunigung des Stoffwechsels) und nicht den durch diese Krankheit entstehenden Mangel oder Bedarf ausgleichen soll. (Rn. 34 – 39) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Bezeichnung eines Produktes als “Fatburner” stellt eine nach Art. 7 Delegierten VO(EU)609/2013 i.V.m. Art. 8, Art. 10 Abs. 1 HCVO unzulässige nährwertbezogene Angabe dar. (Rn. 42 – 43) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu zweihundertfünfzigtausend Euro oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, diese zu vollstrecken am Geschäftsführer – wegen jeder Zuwiderhandlung  zu unterlassen
im geschäftlichen Verkehr
1. das Produkt „Alsiroyal Figura Fatburner“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zum Diätmanagement bei Übergewicht (BMI ≥ 30) mit erhöhtem Körperfett, Bauch- und Hüftumfang in den Verkehr zubringen und/oder zu vertreiben,
2. das Produkt „Alsiroyal Figura Fatburner“ unter der Bezeichnung „Figura Fatburner“ in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben,
3. für das Produkt „Alsiroyal Figura Fatburner“ wie folgt zu werben:
3.1 „Bei Übergewicht (BMI ≥ 30) kommt es zu einer übermäßigen Vermehrung von Körperfett. Tritt dies überwiegend am Bauch auf, gilt dies als besonders ungesund.
Alsiroyal Figura Fatburner ist ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. Es eignet sich zum Diätmanagement bei Übergewicht (BMI ≥ 30) mit erhöhtem Körperfett, Bauch- und Hüftumfang“,
3.2 „Gezielt gegen Bauchspeck“
3.3 „Gezielt Körperfett verlieren und den Bauch- und Hüftumfang reduzieren? Geht das? Ja, das geht“,
3.4 „Alsiroyal Figura Fatburner enthält einen patentierten pflanzlichen Wirkstoffkomplex aus Zitrusfrüchten und Guarana, der in mehreren klinischen Studien mit verschiedenen Personengruppen nach strengen wissenschaftlichen Kriterien getestet wurde. In der neuesten Studie (BMI ≥ 30) wurden Bauch- und Hüftumfang um bis zu 2 Kleidergrößen reduziert. Dass Bauch- und Hüftumfang gezielt diätetisch reduziert werden können, ist damit gezeigt“,
3.5 „Deutlich weniger Bauch- und Hüftumfang“,
hinsichtlich der Aussagen zu Ziffer 2 und 3 jeweils, wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.08.2019 zu bezahlen.
III. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar hinsichtlich Ziffer I gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 80.000 €, im übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags.

Gründe

Die Klage war in vollem Umfang begründet. Das Produkt „Alsiroyal Figura Fatburner“ ist nicht als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) im Sinne der Verordnung EU 609/2013 verkehrsfähig. Die Bezeichnung als „Fatburner“, sowie die beanstandeten Aussagen auf der Umverpackung, sind als gesundheits- und krankheitsbezogene Angaben für ein Lebensmittel gemäß Art. 10 Abs. 1 der Verordnung 1924/2006 (HCVO) unzulässig. Der Kostenerstattungsanspruch für die Abmahnung beruht auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.
I.
Zu den Unterlassungsansprüchen:
1. Keine Verkehrsfähigkeit als LbmZ
Die Kapseln erfüllen nicht die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1c, Art. 2 Abs. 2g, Art. 9 Abs. 1 der VO (EU) 609/2013 und sind deshalb nicht als bilanzierte Diät (LbmZ) verkehrsfähig. Die neue Diätverordnung 609/2013, die die frühere Diätrahmenrichtlinie 2009/39/EG ersetzt und seit 20.07.2016 gilt, versteht gemäß Art. 2 Abs. 2g unter „Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke“:
„Lebensmittel zum Diätmanagement von Patienten, die in spezieller Weise verarbeitet oder formuliert werden. Sie sind zur ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter Fähigkeit …, oder von Patienten mit einem sonstigen, medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht.“
In der davor gültigen RL 1999/21/EG war in Art. 1 Abs. 2b für bilanzierte Diäten noch als Voraussetzung aufgeführt „für die diätetische Behandlung von …“. Nach den Erwägungsgründen Nr. 9 bis 13 der Verordnung 609/2013 kam es im Rahmen der Auslegung der RL 2009/39/EG zu Unterschieden in der Auslegung des Begriffs „Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind“ durch nationale Behörden. Gemäß Erwägungsgrund 10 soll es aufgrund der „breiten Begriffsbestimmung“ dazu gekommen sein, dass derzeit immer mehr Lebensmittel als für eine besondere Ernährung geeignet gekennzeichnet und vermarktet würden. Das Konzept „Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind“ solle gemäß Erwägungsgrund 13 durch die Verordnung 609/2013 abgeschafft und die RL 2009/39/EG ersetzt werden. In Erwägungsgrund 15 wird neben der Lebensmittelkategorien für die Regulierung bestimmter Krankheitsbilder auch auf die Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke Bezug genommen. Eine begrenzte Zahl von Lebensmittelkategorien stellt die teilweise oder einzige Nahrungsquelle für bestimmte Bevölkerungsgruppen dar. Diese Lebensmittelkategorien sind für die Regulierung bestimmter Krankheitsbilder und/oder, um den Ernährungsanforderungen bestimmter, eindeutig bezeichneter gefährdeter Bevölkerungsgruppen gerecht zu werden, unverzichtbar. Zu diesen Lebensmittelkategorien gehören „… Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke“.
Die Delegierte Verordnung (EU) 2016/128, die aufgrund von Art. 11 Abs. 1 der Verordnung Nr. 609/2013 erlassen wurde, hat die RL 1999/21/EG und 2009/39/EG aufgehoben und mit Wirkung vom 22.02.2019 ersetzt. Im Erwägungsgrund 3 ist zu LbmZ ausgeführt, dass solche LbmZ für die Ernährung von Patienten entwickelt werden, die an diagnostizierten spezifischen Krankheiten, Störungen oder Beschwerden, die es ihnen sehr schwer oder unmöglich machen, ihren Ernährungsbedarf durch den Verzehr anderer Lebensmittel zu decken, oder an einer dadurch hervorgerufenen Mangelernährung leiden.
Das Krankheitsbild, für das die Kapseln bestimmt sind, ist das „Übergewicht BMI≥30 mit erhöhtem Körperfett, Bauch- und Hüftumfang“. Bei einer solchen krankhaften Adipositas (BMI≥ 30) handelte es sich in dieser Allgemeinheit jedoch nicht um eine Krankheit, die ursächlich einen sonstigen, medizinisch bedingten Nährstoffbedarf hat oder die zur Störung bei der Aufnahme, Resorption der in gewöhnlicher Nahrung enthaltenen Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte führt. Weder führt das Fehlen von „Polyphenolen und Koffein, die in Zitrus-Extrakten und Guarana enthalten sind“, zu dem Übergewicht, noch führt das vorhandene Übergewicht dazu, dass ein spezifischer Bedarf an Polyphenolen und Koffein bestehen würde. Ein Kausalzusammenhang zwischen den beworbenen Wirkstoffen und der Krankheit „Adipositas“ besteht nicht. Vielmehr sollen die Wirkstoffe aus den Zitrusfrüchten die Wirkung des körpereigenen Enzyms, das den körpereigenen Fettabbau verlangsamt, hemmen, damit das Fett im Körper und speziell im Bauchbereich leichter abgebaut werden kann. In Kurzfassung: die Pflanzenstoffe aus den Zitrusfrüchten sollen die Nährstoff-Aufnahme verhindern, also das Gegenteil einer „Ernährung“ bewirken. Das Koffein soll allgemein den Stoffwechsel beschleunigen. Dies bedeutet nicht, dass durch das Übergewicht ein Bedarf an Koffein entstehen würde, oder die Aufnahme von Koffein beeinträchtigt würde. Nach dem Erwägungsgrund 3 der Delegierten Verordnung 2016/128 soll aber der durch die spezifische Krankheit entstehende Ernährungsbedarf durch ein LbmZ gedeckt werden. Ein solcher kausaler Zusammenhang besteht jedoch nicht, wenn ein Produkt gegen eine bestimmte Krankheit wirken soll (hier Adipositas), und nicht nur den durch diese Krankheit entstandenen Bedarf oder Mangel ausgleichen soll. Gerade aufgrund des Erwägungsgrundes 3 der Delegierten Verordnung ist daher von einem engen Ernährungsbegriff auszugehen, das heißt, nicht von einem weiten Begriff einer „Ernährung“, die nur „irgend eine positive Wirkung“ auf ein bestimmtes Krankheitsbild oder Beschwerdebild hat.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den oben genannten Entscheidungen „Priorin“, „Erfokol“ und „Mobil-Plus“ stammt aus dem Jahr 2008 und ist daher nicht geeignet, zur Auslegung des Begriffs „zum Diätmanagement“ in der Verordnung 609/2013 und der Delegierten Verordnung 2016/128 herangezogen zu werden. Selbst wenn man entsprechend der Rechtsprechung des BGH zur alten Rechtslage von einem weiten Ernährungsbegriff in der alten Diätverordnung zur RL 1999/21/EG ausgehen musste, bedeutet dies nicht, dass der Europäische Verordnungsgeber diesen weiten Ernährungsbegriff aus der deutschen Rechtssprechung im Jahr 2008 in das jetzt geltende Europäische Recht 2016 bzw. 2019 übernehmen wollte.
Aufgrund der geschilderten Erwägungsgründe zur Verordnung (EU) 609/2013 und Delegierten Verordnung (EU) 2016/128 kann der Begriff der „Ernährung“ ohne Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV als „enger“ Ernährungsbegriff ausgelegt werden.
Selbst, wenn man von einem weiten Ernährungsbegriff der Verordnung 609/2013 ausgehen sollte, wäre die weitere Voraussetzung für die Verkehrsfähigkeit gemäß Art. 2 Abs. 2g der Verordnung 609/2013 nicht erfüllt, nämlich dass für dieses „Diätmanagement“ (= Behandlung) die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht. Wenn man als richtig unterstellt, dass Zitrusfrüchte-Extrakte und Koffein den Fettabbau fördern und den Stoffwechsel beschleunigen können, bedeutet dies nicht, dass nicht andere Methoden, wie eine Umstellung und Reduzierung der Ernährung, ausreichen würde, um das Übergewicht zu verringern. Allein die Existenz des Art. 2 Abs. 2h der Verordnung 609/2013 zur „Tagesration für gewichtskontrollierende Ernährung“ zeigt, dass es auch Lebensmittel mit einer besonderen Zusammensetzung für eine kalorienarme Ernährung zur Gewichtsverringerung geben kann.
Ob das ausgelobte Mittel auch im Sinne des Art. 9 Abs. 1 der Verordnung 609/2013 „geeignet“ für Personen mit Adipositas und verstärktem Bauch- und Hüftumfang sein könnte und ob die Beklagte, die hierfür darlegungs- und beweisbelastet gewesen ist, ausreichend allgemeine wissenschaftliche Daten mit den Studien San Antonio (B5) und der eidesstattlichen Versicherung von Frau Dr. S. (B4) vorgelegt hat, muss daher nicht entschieden werden.
2. Täuschende Bezeichnung als „Fatburner“
Selbst, wenn das Produkt als LbmZ gemäß der Verordnung (EU) 609/2013 verkehrsfähig sein sollte, sind Nährwert- und gesundheitsbezogene Aussagen gemäß Art. 7 der Delegierten Verordnung 2016/128 nicht zulässig. Die Beschreibung als „Fatburner“, übersetzt mit „Fettverbrenner“, ist eine solche Nährwertbezogene Angabe. Die isolierte Benennung als „Fettverbrenner“ lässt nicht erkennen, ob es sich um die Verbrennung der körpereigenen Fettreserven oder der mit der Nahrung aufgenommenen Fette handeln soll.
Für ein normales Lebensmittel sind gesundheitsbezogene Angaben nur nach der HCVO, VO (EU) 1924/2006, zulässig, nämlich nur im Rahmen des Art. 10 Abs. 1 dieser Verordnung. Nährwertbezogene Angaben (“Fett“) sind nur im Rahmen des Art. 8 der HCVO zulässig. Weder für das spezielle Mittel „Alsiroyal Figura Fatburner“, noch für die darin enthaltenen Stoffe der Polyphenole und des Koffeins, bestehen Zulassungen gemäß der Liste der EFSA oder gemäß dem Anhang zu Art. 8 HCVO.
3. Spezielle Werbeaussagen
Die beanstandeten fünf Werbeaussagen gemäß Ziffer 3.1 bis 3.5 sind wiederum gesundheitsbezogene Aussagen, da sie sich mit dem übermäßigen Körperfett, das überwiegend am Bauch auftritt und als besonders ungesund gelten soll, beschäftigen. Diese sind weder gemäß Art. 7 der Delegierten Verordnung 2016/128 für ein LbmZ zulässig, noch für ein allgemeines Lebensmittel nach Art. 8, 10 der Verordnung 1924/2006 (HCVO).
Selbst, wenn man das Mittel als verkehrsfähiges LbmZ qualifizieren sollte, würde es sich bei den Auslobungen nicht um die Pflichtangaben gemäß Art. 5 Abs. 2e und g der Delegierten Verordnung 2016/128 handeln. Die unter Ziffer 3.1 bis 3.5 beanstandeten Aussagen im Fließtext auf der Umverpackung gemäß Anlage K1 sind nicht die ebenfalls vorhandenen Pflichtangaben mit der isolierten Aussage in „Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zum Diätmanagement bei Übergewicht BMI>30 mit erhöhtem Körperfett, Bauch- und Hüftumfang“. Bei den Aussagen zu Ziffer 3.2 und 3.3 „gezielt gegen Bauchspeck“ und „gezielt Körperfett verlieren und den Bauch- und Hüftumfang reduzieren? …“, handelt es sich um zusätzliche Aussagen, die über die Pflichtangaben hinausgehen. Gerade die „gezielte“ Wirkung bei bestimmten Körperregionen ist nicht Gegenstand der Pflichtangaben. Lediglich die Aussagen zu 3.1, 3.4 und 3.5 könnten – ihren wissenschaftlichen Nachweis durch die von der Beklagten vorgelegten Studien und Aussagen unterstellt – als Pflichtangaben für eine LbmZ angesehen werden. Da es sich jedoch um kein verkehrsmäßiges LbmZ handelt, sind auch diese Pflichtangaben nicht möglich.
II. Kostenerstattungsanspruch
Da der Kläger die geltend gemachten Unterlassungsansprüche hat, war seine Abmahnung vom 26.03.2019 begründet. Die Höhe des pauschalierten Kostenerstattungsanspruchs von 178,50 € wurde von der Beklagten nicht beanstandet. Der Kläger hat daher den geltend gemachten Anspruch gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zuzüglich der Zinsen gemäß §§ 288, 291 BGB.
III.
Kosten: § 91 ZPO
IV.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 Satz 1 und 2 ZPO.