IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  RO 5 K 16.853

Leitsatz

1 Die Werbebeschränkungen und Verbote des Glücksspielstaatsvertrags 2012 sind mit Verfassungsrecht und Gemeinschaftsrecht vereinbar und können damit Rechtsgrundlage für die Untersagung von Fernsehwerbung für unerlaubte Internet-Glücksspiele sein. (redaktioneller Leitsatz)
2 Roulette, Black Jack und Poker sind Glücksspiele im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV. (redaktioneller Leitsatz)
3 Eine Dauerwerbesendung, in der für öffentliche Glücksspiele geworben wird, fällt unter das Verbot von § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist in Ziffer II vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Klage hat keinen Erfolg.
1. Die Anfechtungsklage gegen die Untersagungsverfügung im Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 23.2.2010 in der geänderten Fassung vom 21.8.2012 und 22.3.2013 ist nur als Aufhebungsantrag mit Wirkung für die Zukunft zulässig. Im noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 1. Juli 2012 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung hat sich die Untersagungsverfügung von Tag zu Tag fortlaufend erledigt. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Zwar kann bei einem Dauerverwaltungsakt die Aufhebung des Bescheids auch zeitabschnittsweise für einen zurückliegenden Zeitraum beantragt werden, wenn eine fortbestehende Beschwer besteht. Entfällt die Beschwer, so kann der Kläger in Ansehung der vergangenen Zeiträume zur Fortsetzungsfeststellungsklage übergehen, wenn hierfür ein Feststellungsinteresse besteht (so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 5.1.2012 – 8 B 62/11). Die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum entfaltet hier aber gegenwärtig keine sonstigen nachteiligen Rechtswirkungen mehr, die eine Erledigung ausschließen könnten. Insbesondere hat der Beklagte die streitgegenständliche Untersagungsverfügung nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt, die noch rückgängig zu machen wären, vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht vom 20.6.2013 – 8 C 39/12 – juris Rn. 17. Es besteht somit keine fortbestehende Beschwer für den zurückliegenden Zeitraum, der im Hauptantrag angefochten wurde. Deshalb ist der Hauptantrag unzulässig. Auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag hat der Klägervertreter nicht umgestellt. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für ein Feststellungsinteresse.
Der Hilfsantrag ist aber zulässig. Die Anfechtungsklage – wie im Hilfsantrag beantragt – ist mit der Wirkung für die Zukunft noch zulässig, da der streitgegenständliche Bescheid nicht aufgehoben worden ist und ein Vollzug aus dem Bescheid noch möglich ist. Der Beklagte hat im gerichtlichen Verfahren einen Vergleichsvorschlag der Klägerseite ausdrücklich abgelehnt, der unter anderem als Vergleichsregelung vorsah, dass aus dem Bescheid keine Regelungswirkungen mehr hergeleitet werden, siehe Blatt 65 und Blatt 80 GA.
2. Die Klage ist aber unbegründet.
a) Der Bescheid konnte nach Änderung des Glückspielstaatsvertrages zum 1.7.2012 auf eine neue Rechtsgrundlage und eine neue Begründung gestützt werden.
Da die Fernsehwerbungsuntersagung ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist, sind im gerichtlichen Verfahren Veränderungen der Sachlage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz und Veränderungen der Rechtslage bis zum Ergehen der Revisionsentscheidung zu berücksichtigen. Das hat zur Folge, dass die Behörde die Rechtmäßigkeit der Verfügung ständig verfahrensbegleitend kontrollieren und ihre Entscheidung gegebenenfalls aktualisieren muss. Verwaltungsakte mit Dauerwirkung dürfen aber nur für die Zukunft auf neue Ermessenserwägungen gestützt werden, so Bundesverwaltungsgericht vom 20.6.2013 – 8 C 48/12 Rn.34. Denn so wie die Behörde die Untersagung mit neuer Begründung neu erlassen könnte, kann sie das Verbot auch mit geänderter Begründung für die Zukunft erlassen. Es gelten aber im gerichtlichen Verfahren strenge Anforderungen an Form und Handhabung. Die Behörde muss klar und eindeutig zu erkennen geben, mit welcher neuen Begründung die behördliche Entscheidung aufrechterhalten bleibt, da nur dann der Betroffene wirksam sein Recht verfolgen und die Gerichte die Rechtmäßigkeit der Verfügung überprüfen können. Die Behörde muss deutlich machen, welche ihrer ursprünglichen oder bereits früher nachgeschobenen Erwägungen weiterhin aufrechterhalten bleiben und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden. Auch müssen die Behörden im gerichtlichen Verfahren erkennbar trennen zwischen neuen Begründungselementen, die den Inhalt ihrer Entscheidung betreffen, und Ausführungen, mit denen sie lediglich als Prozesspartei ihre Entscheidung verteidigen. Aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit muss die Nachholung von Ermessenserwägungen grundsätzlich schriftlich erfolgen. Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung sollten vom Gericht als solche protokolliert werden.
Diese Anforderungen erfüllte die zuständige Behörde durch die nachträgliche Begründung des ursprünglichen Bescheides in den Schriftsätzen vom 21.8.2002 und 22.3.2013. Darin wird ausgeführt: Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV (neu) ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen grundsätzlich verboten. Abweichend von diesem grundsätzlichen Verbot können die Länder gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV (neu) zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 Werbung u. a. für Sportwetten im Fernsehen unter Berücksichtigung der Grundsätze nach den Abs. 1 und 2 erlauben. Unabhängig hiervon ist Werbung für unerlaubte Glücksspiel nach wie vor verboten (§ 5 Abs. 5 GlüStV neu). Damit bestünde auch für die Klägerin zumindest die theoretische Möglichkeit, eine Erlaubnis für die Bewerbung ihres Glücksspielangebotes auf www.1…tv und www.1…com im Fernsehen zu erhalten. Hierfür wäre es zunächst erforderlich, dass es sich bei dem Glücksspielangebot der Klägerin um erlaubtes Glücksspiel handelt. Dazu wiederum wäre das Konzessionsverfahren nach § 4 GlüStV (neu) erfolgreich zu durchlaufen, welches im Rahmen einer ländereinheitlichen Verfahrens für alle Länder derzeit vom Land Hessen durchgeführt wird (§ 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV neu).
Die Klägerin habe aber aufgrund ihres eigenen Verhaltens nicht die Möglichkeit, die seit Inkrafttreten des GlüStV (neu) am 1.7.2012 erforderliche Konzession zu erhalten, da sie sich schlicht nicht um eine solche Konzession beworben habe. Nachdem sich die Klägerin mangels eines entsprechenden Konzessionsantrags von vornherein nicht durch eine Konzession bzw. Legalität ihres Angebots auf www.1…tv und www.1…com bemüht habe, könne schon insofern die mit Bescheid vom 23.2.2010 untersagte Werbung für das Glücksspielangebot auf www.1…tv und www.1…com – auch und gerade nach der seit 1.7.2012 geltenden Rechtslage – nicht erlaubt werden.
Bei den weiteren von der Klägerin beworbenen Glücksspielen (u. a. Casinospiele, Poker etc.) handele es sich auch um nach wie vor (auch der neuen Rechtslage) nicht erlaubnisfähige Glücksspiele. Infolge dessen könne offen bleiben, ob und inwieweit die Werbung § 5 GlüStV (neu) i. V. m. der Werberichtlinie unterfalle. Nach erneuter pflichtgemäßer Ausübung des § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr.3 GlüStV der zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde zustehenden Ermessens verbleibe es bei der mit Bescheid vom 23.2.2010 getroffenen Entscheidung, da auch die gesetzliche Änderung zum 1.7.2012 nichts an der Rechtmäßigkeit des als Dauerverwaltungsakt ausgestalteten Untersagungsbescheid vom 23.2.2010 ändere, Bl. 410/411 GA).“
Aus den oben genannten Ausführungen ergibt sich eindeutig, dass der Beklagte die Begründung der Untersagung nur mit Wirkung für die Zukunft geändert hat. Im Austausch der Rechtsgrundlage und der Ermessenserwägungen ist vorliegend auch keine Änderung des Wesens der ursprünglich verfügten Fernsehwerbungsuntersagung zu sehen. Der Regelungsgegenstand, der Tenor, und damit auch die Intention, Fernsehwerbung für Glücksspielangebote, für die keine Konzession beantragt worden ist, zu untersagen, bleiben gleich. Die nachgeschobenen Ermessenserwägungen sind auch schriftlich abgefasst. Sie genügen auch den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 37 BayVwVfG. Der Beklagte hat klargestellt, dass er die angefochtene Untersagung auf eine neue Rechtsgrundlage stützt und die Begründung an die Stelle der bisherigen Ausführungen treten soll. Weitergehende Anforderungen ergeben sich aus § 114 Satz 2 VwGO nicht. Diese Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und verwaltungsverfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen, sondern betrifft nur ihre Geltendmachung im Prozess (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20.6.2013 – 8 C 46.12). Die Klägerin hatte auch ausreichend Gelegenheit während des gerichtlichen Verfahrens auf die nachgeschobene Begründung und die nachgeschobenen Ermessenserwägungen einzugehen. Davon hat sie auch Gebrauch gemacht.
b) Der streitgegenständliche Bescheid ist auch sonst formell rechtmäßig. Insbesondere wurde er von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen. Es geht im Bescheid der Regierung der Oberpfalz nicht um die Untersagung eines im Internet veranstalteten Glücksspiels, sondern um die Werbung im Fernsehen für im Internet veranstaltete Glücksspiele, die wiederum mit sofort vollziehbarem Bescheid der Regierung von Mittelfranken vom 4.2.2010 der Klägerin untersagt wurden. Für die Untersagung von Werbung im Fernsehen bestehen zwei Zuständigkeitsregelungen. Für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen für Telemedien und damit der gemäß § 58 Abs. 4 RStV (früher § 58 Abs. 3) entsprechend geltenden Anforderungen aus § 8 a RStV ist nach § 59 Abs. 2 RStV i. V. m. Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Rundfunkstaatsvertrages und des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages (G. vom 24.7.2003, GVBl S. 480, geändert durch Gesetz vom 25.10.2007, GVBl S. 720 und vom 12.7.2016, GVBl. S. 159) die Regierung von Mittelfranken zuständig (so BayVGH vom 28.10.2009, Az. 7 N 09.1377 Rz. 66). Durch das Änderungsgesetz vom 25.10.2007 wurden die Worte „§ 22 Abs. 1 Satz 2 des Mediendienste-Staatsvertrages“ durch die Worte „§ 59 Abs. 2 des Rundfunkstaatsvertrages“ ersetzt. Zu den in § 59 Abs. 2 RStV genannten Bestimmungen für Telemedien gehört auch § 58 Abs. 3 RStV. § 58 Abs. 4 RStV n. F. lautet aber: „Für Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind), gilt § 8 a entsprechend“. Der Begriff „Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien“ ist nicht deckungsgleich mit dem Begriff „Glücksspiele“ im Sinne des § 3 GlüStV. Soweit es deshalb um die Werbung für Glücksspiele im Fernsehen geht, ist gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGGlüStV die Regierung der Oberpfalz für Maßnahmen nach § 9 Abs. 1 GlüStV örtlich und sachlich zuständig, für das gesamte Staatsgebiet des Freistaates Bayerns Anordnungen nach § 9 Abs. 1 GlüStV zu erlassen. Auch der Wortlaut und die Systematik des Art. 4 Abs. 1 AGGlüStV begründen nicht die Zuständigkeit der Regierung von Mittelfranken, da sich aus Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AGGlüStV lediglich ergibt, dass zusätzlich (und damit nicht ausschließlich) die Zuständigkeit der Regierung von Mittelfranken begründet sein kann. Wie unten noch näher ausgeführt wird, werden durch die streitgegenständliche Untersagungsanordnung nur die Werbung für „Glücksspiele“ im Fernsehen untersagt, nicht die Werbung für Gewinnspiele im Sinne des § 58 Abs. 3 und § 8 a RStV. Deshalb ist die Regierung der Oberpfalz für die streitgegenständliche Anordnung zuständig.
c) Die streitgegenständliche Anordnung ist auch materiell rechtmäßig.
Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 hat die Glücksspielaufsicht insbesondere die Aufgabe darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde hat nach § 9 Abs. 1 Satz 2 die Befugnis, die erforderlichen Anforderungen im Einzelfall zu erlassen. Sie kann nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 insbesondere die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagen. Nach § 5 Abs. 3 S.1 GlüStV 2012 ist die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag), im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. § 5 Abs.3 Satz 2 sieht im neuen Recht aber einen Erlaubnisvorbehalt vor. § 5 Abs. 3 S.1 GlüStV begründet aber nach wie vor ein umfassendes Werbeverbot im Fernsehen, sei es als Spotwerbung oder Dauerwerbesendungen im Sinne des § 7 RStV oder als Sponsoring im Sinne des § 8 RStV, weil Werbung in diesem Medium durch seine Reichweite in besonderem Maß zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beiträgt. § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV n. F. verbietet auch die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet. Hier tritt neben der Breitenwirkung und der Zielgruppenorientierung als zusätzliches Gefahrenelement der sofortige Übergang zur Teilnahme am Spiel, der im Internet stets möglich ist, hinzu.
§ 5 Abs. 5 GlüStV 2012 statuiert wie die Vorgängerregelung darüber hinaus noch ein Werbeverbot für unerlaubte Glücksspiele außerhalb strafrechtlicher Bestimmungen und damit auch für Spiele im Sinne des § 3 GlüStV, wenn sie nicht durch eine Erlaubnis nach § 4 GlüStV erlaubt sind.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012 liegen vor, da es sich um Werbung für ein unerlaubtes Glücksspiel handelt.
Die im Fernsehsender „2…“ gesendete Sendung „1…tv – die Show“ war nach den Angaben im Teletext der Klägerin eine interaktive Dauerwerbesendung rund um das Thema Black Jack, Roulette und vieles mehr. Die Sendung selbst wurde bei der Übertragung als Dauerwerbesendung bezeichnet. Es handelt sich damit um eine Werbeform im Fernsehen, die unter das Verbot des § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV n. F. fällt. Anders als die Klägerin meint, ergibt sich aus dem Namen der TV-Show nichts anderes. Für einen durchschnittlichen und verständigen Zuschauer ist „1…tv – die Show“ nicht eine isoliert neben dem Internetangebot stehende Spielshow, sondern weist gerade eben wegen ihres Namens einen starken Bezug zum gesamten Onlineangebot der Klägerin auf. Beworben wurde demnach – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht nur die Seite 1…tv, sondern darüber hinausgehend auch die Seite 1…com. Ziel der TV-Show war nicht die alleinstehende Werbung für eine bestimmte Seite, sondern umfassend für das Gesamtangebot von „1…“ zu werben. Dazu zählt auch die Seite 1…com.
Die in der Dauerwerbesendung „1…tv – die Show“ beworbenen Spiele sind auch öffentliche Glücksspiele und keine Gewinnspiele im Sinne des § 8 a Abs. 1 RStV. Zwar hat der Rundfunkstaatsvertrag auf eine Legaldefinition des Begriffs „Gewinnspiel“ verzichtet, da es sich um einen seit langem eingeführten und durch vielfältige Judikatur konturierten Rechtsbegriff handelt (vgl. § 4 Abs. 1 Nrn. 5 und 6 UWG), der in das Rundfunkrecht übernommen wurde, so BayVGH vom 28.10.2009, Az. 7 N 09.1377 Rn. 47. Gewinnspiele im Sinne des Rundfunkstaatsvertrags sind solche, bei denen dem Teilnehmer Fragen oder Aufgaben gestellt werden, die er erst lösen muss. Löst er sie richtig, hat er die Chance, einen Gewinn zu erhalten. Dies ist zwar auch noch vom Zufall abhängig, doch der Teilnehmer muss erst die Lösung wissen bzw. Geschicklichkeit für die richtige Lösung aufwenden. Selbst wenn es sich bei diesen Gewinnspielen um Glücksspiele im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags handelt, sind sie nach § 8 a Abs. 1 Satz 1 RStV zulässig, wenn für den Einsatz nur ein Entgelt von bis zu 0,50 Euro bezahlt wird, auch wenn es sich wie bei den Call-In-Formaten um zufallsabhängige entgeltliche Spiele und damit je nach Einsatzhöhe um Glücksspiele handelt (so VGH a. a. O. Rn. 31). Sie bedürfen dann keiner behördlichen Erlaubnis, so dass die entsprechenden straf- oder bußgeldrechtlichen Vorschriften (§ 284 StGB, Art. 9 Abs. 1 Nr. 1 a GlüStV) keine Anwendung finden können (so VGH a. a. O. Rn. 31). Der Rundfunkgesetzgeber hat mit dieser Entscheidung zugleich auch klar gestellt, dass neben den zum Unterhaltungsprogramm gehörenden herkömmlichen Spielsendungen auch die erst in neuerer Zeit aufgekommenen „interaktiven“ Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele, an denen sich das Publikum mittels individueller Kommunikationsmittel (insbesondere Telefon) kostenpflichtig beteiligen kann, ein im Fernsehen oder Hörfunk zulässiger Programminhalt sind und damit für private Rundfunkveranstalter eine erlaubte Einnahmequelle bilden (so VGH vom 28.10.2009 a. a. O., Rn. 31 mit Hinweis auf LT-Drs 15/9697 S.15).
Gleichwohl sind aber die in der Fernsehsendung 1…tv die Show gezeigten Spiele, keine Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV, sondern Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV. In dieser Dauerwerbesendung werden Roulette, Poker, Black Jack erläutert und aufgezeigt, wie man zu der gleichlautenden Internetseite www.1…tv kommt und an den Spielen teilnehmen kann. Bei Roulette, Black Jack und Poker handelt es sich aber nicht um Geschicklichkeitsspiele, sondern um Glücksspiele (so Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 3 Rn. 4). Auch § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV verlangt eine wertende Gesamtbetrachtung, bei der das überwiegende Element den Ausschlag für die Zuordnung gibt. Überwiegt das Zufallselement, liegt Glücksspiel vor, überwiegt die Geschicklichkeit, handelt es sich nicht um Glücksspiel, sondern um ein Geschicklichkeitsspiel. Maßgeblich ist hierbei die Trefferquote eines Durchschnittsspielers, die mithin bei Geschicklichkeitsspielen oberhalb der 50%-Marke liegen muss (vgl. BVerwG, NVwZ 2002, 862, 863). Dass geübte Spieler höhere Trefferquoten erlangen können, bleibt außer Betracht. Im Zweifel ist von einem Glücksspiel auszugehen. Unter Anlegung dieser Einordnungskriterien sind Roulette, Black Jack und Poker Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV. Diese in der Dauerwerbesendung gezeigten Spiele sind von vornherein keine Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV, denn darunter fallen nur – wie oben ausgeführt – reine Geschicklichkeitsspiele und solche Spiele, bei denen erst eine Frage oder Aufgabe richtig beantwortet bzw. gelöst werden muss, damit man eine Chance auf den Gewinn hat. Auch wenn bei Roulette, Black Jack und Poker der Spieler für seinen Gewinn erst noch einen eigenen Willensakt kundtun und sich entscheiden muss, etwa auf welches Feld er setzt oder in welcher Höhe er beim Pokern seine Einsätze wählt, so steht das insofern spielerische Geschick nicht im Vordergrund. Vielmehr besteht insbesondere etwa beim Online-Poker nicht die Möglichkeit, durch menschliche Interaktion Täuschungen gegenüber den Mitspielern durch Mimik, Gestik oder Sprache auszuüben, um seine eigenen Chancen zu erhöhen. Die Frage, ob ein Gewinn oder Verlust eintritt, hängt allein vom Zufallselement ab und die fehlende Steuerbarkeit kann online gerade eben nicht durch geschicktes zwischenmenschliches Taktieren kompensiert werden. Es kommt deshalb gar nicht auf die Frage an, ob Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV auch noch Glücksspiele sein können, wenn der Gewinn trotz richtiger Beantwortung der Frage doch überwiegend vom Zufall abhängt, weil etwa ein Zufallsgenerator über die Weiterschaltung der Anrufe entscheidet (vgl. dazu Lt. Drs.15/8486 S. 13 „wertende Betrachtung“).
Die 1… betrieb zwei Internetseiten, nämlich www.1…com und www.1…tv. Auf diesen Internetseiten wurde die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen, insbesondere Sportwetten, Casino und Poker angeboten, wobei auf der 1. Seite unbegrenzt gespielt werden kann, auf der 2. Seite der Einsatz für die einzelnen Spiele jeweils bis max. 0,50 € beträgt. Die auf der Internetseite www.1…com angebotene Sportwetten ohne Einsatzbegrenzung auf 0,50 € erfüllen somit den Glücksspielbegriff ohne Weiteres.
Für die in der Dauerwerbesendung gezeigten Spiele ist auch der Begriff des Glücksspiels nicht deshalb zu verneinen, weil auf der Internetseite www.1…tv nur Spieleinsätze bis zu 0,50 € bei einer Teilnahme verlangt wurden. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 9.7.2014 – 8 C 7/13 Rn. 10 ist auch bei dieser Definition ein Einsatz wie beim strafrechtlichen Glücksspielbegriff erforderlich. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass auch beim glücksspielrechtlichen Begriff für den Einsatz eine Erheblichkeitsschwelle besteht. Die Definition des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStv n. F. sieht keine Erheblichkeitsschwelle für das Entgelt (Einsatz) vor. Demgegenüber ist im Strafrecht in § 284 StGB der Begriff des Glücksspiels nicht definiert. Nachdem aber im Glücksspielstaatsvertrag eine eigenständige gesetzliche Definition besteht und ein Glücksspiel unter anderem nur vorliegt, wenn für den Erwerb der Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird, kann der strafrechtliche Glücksspielbegriff, der von der Rechtsprechung entwickelt worden ist, und auch die strafrechtlichen Diskussionen um eine etwa notwendige Erheblichkeitsschwelle des Einsatzes nicht auf § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV übertragen werden, so dass auch vermeintliche „Telefongewinnspiele“ in Hörfunk und Fernsehen regelmäßig unter den Glücksspielbegriff des Abs. 1 Satz 1 fallen. Während im Strafrecht Schwellenwerte für die Erheblichkeit im Rahmen von 0,5 Euro bis 20 Euro diskutiert werden (vgl. die Übersicht mit den jeweiligen Nachweisen bei Schönke/Schröder/Heine/Hecker, StGB, 29. Auflage, 2014, § 284, Rn. 8), ist dies für den Glücksspielbegriff nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV unerheblich. Das folgt aus den unterschiedlichen Zwecken, die einerseits das Strafrecht und andererseits der Glücksspielstaatsvertrag verfolgen. Im Strafrecht wird stets an eine in der Vergangenheit liegende Rechtsgutsverletzung angeknüpft. Im Vordergrund steht demnach die repressive Sanktion eines Zuwiderhandelns gegen eine Norm. Der Glücksspielstaatsvertrag hingegen dient nach § 1 Satz 1 GlüStV dazu, den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in kontrollierter Weise zu befriedigen, wobei eine zentrale Rolle die Verhinderung und das Vorbeugen von Gefahren hinsichtlich der Spielsucht und der Integrität des sportlichen Wettbewerbs einnimmt. Daraus folgt, dass im Vordergrund ein präventiv orientiertes Handeln steht, das an den Gefahrenbegriff und nicht an eine bereits bestehende Rechtsgutsverletzung anknüpft. Aus diesen unterschiedlichen Zwecksetzungen heraus ist es nicht angezeigt, eine teleologische Reduktion des Tatbestands vorzunehmen, die in einschränkender Weise ein Einschreiten verhindern soll, da entscheidend die präventive Verhinderung von Gefahren ist. Damit bleibt vor dem Hintergrund der Effektivität der Gefahrenabwehr kein Raum für eine Erheblichkeitsschwelle.
Da die Klägerin eine inländische Erlaubnis für die beworbenen Glücksspiele nicht besitzt, sind sie unerlaubt im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 Satz 3 Nr. 3 GlüStV n. F.. Die in Malta ausgestellte Erlaubnis für die Glücksspiele im Internet genügt nicht (so auch EuGH v. 8.9.2009 c – 42/07). Nach § 4 Abs. 1 GlüStVn. F. dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit einer Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden – das Veranstalten und/oder Vermitteln ohne Erlaubnis ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ausdrücklich verboten. Ferner ist das im Internet angebotene Glücksspiel nach § 4 Abs. 4 GüStV n. F. und die Werbung im Fernsehen gemäß § 5 Abs. 3, S.1 GüStV n. F. verboten, solange keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV n.F und
§ 5 Abs. 3 S. 2 GlüStV n. F. erteilt ist. § 33 h Nr.3 GewO versperrt keine landesrechtliche Regelung für Werbebeschränkungen für Glücksspiele, insbesondere im Fernsehen. Wie das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 28.3.2006 1 BvR 1054/01 Rn. 96 ausgeführt hat, hat der Bundesgesetzgeber seine Bundeskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG nicht vollständig ausgeschöpft. Daraus kann gefolgert werden, dass die Länderkompetenz gemäß Art. 72 Abs. 1 GG jedenfalls für Werbebeschränkungen von Glückspielen erhalten geblieben ist.
d) Die Werbebeschränkungen und Verbote des Glücksspielstaatsvertrags sind mit dem Verfassungsrecht und dem Gemeinschaftsrecht vereinbar und können damit taugliche Rechtsgrundlage sein. Sie sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wie sich aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008, Az. 1 BvR 928/08 ergibt. Danach darf Werbung nicht mittels Medien erfolgen, die aufgrund ihrer Reichweite in besonderem Maße zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beitragen. Das ist bei der Werbung im TV der Fall. Darüber hinaus wird ein Online-Glücksspielangebot beworben, das neben der leichten Verfügbarkeit keinerlei geographische Grenzen aufweist und damit besonders gefährdend wirken kann. Damit verfolgt der Glücksspielstaatsvertrag ein legitimes Ziel und dessen Werbebeschränkungen und Verbote geeignet und erforderlich sind, dieses Ziel zu erreichen. Ein Verstoß gegen das Verfassungsrecht ist demnach nicht per se anzunehmen. Vielmehr können die Behörden im Einzelfall durch eine verfassungskonforme Auslegung den grundgesetzlichen Vorgaben Rechnung tragen, da der Glücksspielstaatsvertrag Ausnahmeregelungen wie etwa in § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV vorsieht.
Der Erlaubnisvorbehalt wurde unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols für verfassungskonform gehalten und verstieß auch nicht gegen Unionsrecht. Er diente nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den Verfassung, wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung, so Bundesverwaltungsgericht vom 20.6.2013 – 8 C 39/12 Rn. 50. Ein solches Erlaubnisverfahren ermöglicht die präventive Prüfung, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten beachtet werden.
e) Das Gericht geht von der Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts aus. Aus der Entscheidung des EuGH vom 4.2.2016 – C-336/14 ergibt sich nicht die Unanwendbarkeit eines verwaltungsrechtlichen Erlaubnisverfahrens. Zwar ging der EuGH davon aus, dass trotz des Konzessionsverfahrens ein europarechtswidriges Sportwettenmonopol faktisch fortbestand. Dies führt aber nur dazu, dass eine strafrechtliche Sanktion eines Glücksspiels ohne Erlaubnis nicht erfolgen kann (so auch EuGH – Ince-Rn. 63 und Rn. 93). Unter „ahnden“ versteht der EuGH auch in dieser Entscheidung eine strafrechtliche Sanktion (vgl. Rn. 65 und Rn. 63). Der EuGH ist in dieser Entscheidung dem Antrag des Generalanwaltes nicht gefolgt, der der Auffassung war, dass ein faktisches europarechtswidriges Sportwettenmonopol auch zur Unanwendbarkeit eines verwaltungsrechtlichen Erlaubnisvorbehalt führen müsste. Damit hat der EuGH seine frühere Rechtsprechung nicht aufgegeben. Der Europäische Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Beschränkungen der Spieltätigkeit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können (vgl. EuGH vom 6.11.2003, C-243/01 „Gambelli“; EuGH vom 6.3.2007,C-238/04 „Placanica“). Zu den Beschränkungen können auch Werbeverbote für Glückspiele im Fernsehen gehören. Es stellt sich nach diesen Entscheidungen des EuGH allerdings die Frage der Kohärenz, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, der das Monopol besitzt, für seine Dienstleistungen wirbt. Mit dem Kohärenzgebot ist aber eine moderate Werbung für staatliche Glückspielangebote vereinbar, um Spieler von Spielen mit hohem Suchtpotenzial fernzuhalten, die über das Internet oder andere schwer zu beseitigende Kanäle angeboten werden, und die Werbung nicht auf die Erhöhung der Staatseinnahmen gerichtet ist (vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts Paolo Mengozzi in den verbunden Rechtssachen C-316/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 Rn. 59, 60, 61).
Der Erlaubnisvorbehalt ist somit anwendbar. Die Klägerin verfügt aber nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Werbung im Fernsehen für Sportwetten und für die anderen angebotenen Glückspiele. Damit war der Tatbestand der Untersagungsermächtigung offenkundig erfüllt.
f) Art. 40 BayVwVfG ließ auch eine Ermessensausübung im Sinne einer Untersagung zu. Sie entsprach dem Zweck der Norm, da die Untersagungsermächtigung dazu dient, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Rechtsgrenzen des Ermessens schlossen ein Verbot ebenfalls nicht aus.
Die unionsgerichtliche Rechtsprechung, nach der gegen den Betroffenen keine strafrechtlichen Sanktionen wegen des Fehlens einer unionsrechtswidrig vorenthaltenen oder verweigerten Erlaubnis verhängt werden dürfen, schließt eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der monopolunabhängigen Erlaubnisfähigkeit nicht aus. Insbesondere verlangte das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine, und erst recht keine sofortige Öffnung des Marktes für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedsstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden. Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht (so Bundesverwaltungsgericht vom 20.6.2013, a. a. O. Rn. 53).
Das Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichtet die Glücksspielaufsichtsbehörde nicht, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre nur anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen – mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften – erfüllte und dies für die Untersagungsbehörde ohne weitere Prüfung erkennbar war. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall ist die Untersagung notwendig, um die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 – 8 C 2.10 ergibt sich nichts anderes. Die dortige Formulierung, der Erlaubnisvorbehalt rechtfertige eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit, mag Anlass zu Missverständnissen gegeben haben. Sie ist aber nicht als Verschärfung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit präventiver Untersagungen zu verstehen und behauptet keine Pflicht der Behörde, eine unerlaubte Tätigkeit bis zur Klärung ihrer Erlaubnisfähigkeit zu dulden (so Bundesverwaltungsgericht vom 20.6.2013 a. a. O. Rn. 51 u. Rn. 52).
Das Bundesverwaltungsgericht hat in der neueren Entscheidung vom 15.6.2016 – 8 C – 5/15 im Anschluss an die EuGH Entscheidung vom 4.2.2016 – Ince ausgeführt, dass das Fehlen einer Erlaubnis die Untersagung der Sportwettenvermittlung auf Grundlage des Glückspielstaatsvertrages( a. F.) nicht rechtfertigen kann, wenn das für Private für eine Übergangszeit bis zur Anwendung einer glücksspielrechtlichen Neuregelung eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist oder praktiziert wird und deshalb faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol fortbesteht. Diese Entscheidung kann nicht ohne weiteres auf die neue Rechtslage übertragen werden, die ja ein Konzessionsverfahren vorsah. Zudem sehen die Leitlinien zum Vollzug im Bereich Sportwetten (Stand: 28.1.2016) wegen der Beschlüsse des VG Wiesbaden vom 5.5.2015 und des Hessischen VGH vom 16.10.2015 für Teilnehmer an Konzessionsverfahren, die die Stufe I bewältigt haben, eine Duldung vor, solange sie die Anforderungen unter III. der Vollzugsleitlinien einhalten. Diese und auch die Nichtteilnehmer am Konzessionsverfahren können in Hessen für Online-Sportwetten formelle Duldungsanträge stellen (siehe noch näher unten). Die Sachlage, die der EuGH in seiner Entscheidung vom 4.2.2016 seiner Annahme in Rn. 88 und Rn. 89 zugrunde legte, hat sich seither in Richtung Öffnung des Marktes wesentlich verändert. Es bestehen deshalb keine Anhaltspunkte, dass derzeit noch ein faktisches Sportwettenmonopol fortbesteht und das Duldungsverfahren nicht mit EU-Recht vereinbar ist. Dies kann aber im vorliegenden Fall aus mehreren Gründen dahingestellt bleiben:
Das Bundesverwaltungsgericht hat nämlich bereits in der Entscheidung vom 20.6.2013 – 8 C 39/12 Rn. 4 darauf hingewiesen, dass der Freistaat Bayern die Entscheidung des EuGH vom 8.9.2010 zum Anlass genommen hat, das Erlaubnisverfahren für private Anbieter und die Vermittler an diese zu öffnen. Auch wenn man die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.6.2016 auf die neue Rechtslage überträgt – wie dies vom BayVGH im Beschluss vom 1.8.2016 – 10 CS 16.893 – in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren offenbar vorgenommen wurde, wenn sich die Untersagung ausdrücklich auf die fehlende Vermittlungserlaubnis stützt, ist vorliegender Fall doch anders gelagert. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Vermittlungserlaubnis, sondern um die Untersagung von Werbung im Fernsehen für Sportwetten, aber auch für eine Reihe von Glückspielen wie Casino, Poker, Live Casino, für die die Werbung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GLüStV n. F. von vornherein nicht unter einem Erlaubnisvorbehalt steht. Hinzu kommt noch, dass der Klägerin das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen im Internet vollziehbar mit Bescheid vom 4.2.2010 der Regierung von Mittelfranken untersagt worden ist (bestätigt durch Beschluss des VGH vom 15.6.2010 – 10 CS 10.1682). Dieser vollziehbare Bescheid hat somit nach wie vor eine Tatbestandswirkung. Dies hat zur Folge, dass die im Internet angebotenen Glückspiele durch vollziehbaren Bescheid untersagt sind. Es war deshalb ermessensgerecht, dass bei der Untersagungsverfügung für die Werbung für dieses Glücksspielangebot auf den Bescheid der Regierung von Mittelfranken, auf die teilweise bestehende fehlende Erlaubnisfähigkeit von bestimmten Glückspielangeboten und bei der Werbung für Sportwetten auf die formelle Illegalität abgestellt wurde, insbesondere, dass sich die Klägerin nicht einmal am Konzessionsverfahren für Sportwetten beteiligt hat, also dort keinen Antrag gestellt hatte.
g) Die Klägerin kann sich auch nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung stützen. Insbesondere liegt im Vorgehen der Behörde keine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Anders als die Klägerin meint, liegt im Festhalten an der Untersagung und im Nichtvorgehen gegen Wettbewerber kein willkürliches Handeln.
Wie aus dem Urteil des VGH vom 2.4.2015 – 7 B 14.1961 zu entnehmen ist, haben die Mitglieder der ZAK sich dahingehend verständigt, dass die zuständigen Landesmedienanstalten bis zum Abschluss der laufenden Konzessionsverfahren im Hinblick auf Glücksspielwerbung im Fernsehen für private Glücksspielanbieter, die eine Konzession beantragt haben, nur noch dann aufsichtlich tätig werden müssen, wenn die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde gegen diese Werbung eine wirksame Verbots- oder Untersagungsverfügung beschlossen hat. Diese Verständigung hat zu den gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder und der Landesmedienanstalten vom 17. Juli 2014 geführt. Um ein möglichst gleichgerichtetes und gleichzeitiges Vorgehen von Glücksspiel- und Medienaufsicht zu gewährleisten, sollen, wenn eine vollziehbare glücksspielrechtliche Aufsichtsmaßnahme (Werbebeanstandung, Verbot, etc.) verfügt wurde, parallel zu den Glücksspielaufsichtsbehörden die Landesmedienanstalten gegenüber den privaten Fernsehveranstalten tätig werden, wenn trotzdem die entsprechend beanstandete Werbung gesendet wird (vgl. VGH, a. a. O., Rn. 20, 22 u. 23.).
Die Klägerin gehörte aber nicht zu den Veranstaltern, die sich am Konzessionsverfahren beteiligt hatten. Zudem enthält auch das Glücksspielangebot der Klägerin Glückspiele, für die eine Werbung nicht erlaubnisfähig ist. Deshalb kann sie sich nicht auf Gleichbehandlung mit den Mitbewerbern, die aber am Konzessionsverfahren teilgenommen haben und gegen die keine aufsichtlichen Untersagungsanordnungen vorlagen, stützen. Es besteht somit ein sachlicher Grund, dass die Fallgruppe der Konzessionsteilnehmer anders behandelt wurde (vgl. auch BVerwG v. 9.7.2014 – 8 C 36/12 Rn. 25).
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass nach den Leitlinien zum Internetvollzug (Stand: 18.6.2014) nicht gegen sie hätte vorgegangen werden dürfen. Nach diesen Leitlinien soll gegen jede Art unerlaubten Online-Glücksspiels konsequent vorgegangen werden, wobei unter den besonders genannten Bereichen neben den Casino- und Pokerspielen sowie den Sport- und Pferdewetten auch die Zweitlotterien ausdrücklich genannt sind( vgl. OVG des Saarlands, B. vom 12.05.2016 – 1 B 199/15 Rn. 23 m.w.N).
Die Klägerin fällt unter diese Leitlinien, da sie im Internet neben den Sportwetten auch Poker und Casinospiele anbietet. Deshalb ist nicht zu beanstanden, dass gegen sie durch die Glücksspielaufsichtsbehörden entsprechende Untersagungsanordnungen ergangen sind.
Ferner haben die obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder Vollzugsleitlinien für den Bereich Sportwetten während des laufenden Konzessionsverfahrens erarbeitet. Darin sind die Rahmenbedingungen für eine übergangsweise Duldung der Sportwettveranstalter niedergelegt, die sich am Konzessionsverfahren beteiligt und dabei die Mindestanforderungen erfüllt haben; gegen sie wird nicht eingeschritten, soweit sie bei ihrer Tätigkeit die Grundanforderungen zum Schutz der Spieler, der Jugendlichen und der Allgemeinheit in Abschnitt III der Vollzugsleitlinien einhalten (so aktuelle Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministerium des Innern „Glücksspiel“ im Internet).
Wenn auch die Klägerin, wie sie vorträgt, bis 15.11.2016 einen Duldungsantrag mit allen Unterlagen in Hessen einreichen will, so ist doch bei der Klägerin derzeit noch keine vergleichbare Prüfung der Zuverlässigkeit wie bei Teilnehmern des Konzessionsverfahrens erfolgt. Deshalb kann sie sich nicht auf Gleichbehandlung mit diesen berufen, die sich bereits einer präventiven Kontrolle unterzogen haben und die wichtigsten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt haben. Zudem enthält nach Vortrag der Beklagten das Internetangebot, wie im Schriftsatz vom 4.11.2016 ausgeführt, einige Wettangebote und andere Glückspielangebote, die gegen materielle Vorschriften des Glücksspielrechts verstoßen. Es kann deshalb nicht von einer offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit ausgegangen werden.
h) Anders als die Klägerin meint, ist das Vollzugskonzept jedenfalls zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht zu beanstanden. Dem Vorgehen der Behörde bei der Fernsehwerbung (s.o.) lag ein tragfähiges Konzept zugrunde. Auch die Erstellung einer Prioritätenliste durch eine länderübergreifende Arbeitsgruppe stellt eine Verwaltungspraxis dar, die den rechtsstaatlichen Anforderungen genügt. Die Klägerin musste nicht mehr auf dieser Prioritätenliste stehen, da gegen sie bereits vorgegangen wurde. Aus Gründen der beschränkten Kapazität ist es rechtmäßig, eine abgestuftes Konzept zu entwickeln, das einen flächendeckenden Vollzug als langfristiges Ziel hat und nachvollziehbar ermöglicht, zunächst gegen einzelne Anbieter vorzugehen. Das gilt insbesondere für das Glücksspiel im Internet und deren Bewerbung, da die sofortige Verfügbarkeit über einen Internetzugang erheblich die Hemmschwelle etwa für Neukunden senkt und keine territorialen Grenzen kennt. Insofern ist ein gleichläufiges und länderübergreifendes Konzept ein rechtfertigender sachlicher Grund für die selektive Wahl und das Vorgehen gegen einzelne Anbieter wie hier die Klägerin.
Maßgebend nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung sind aber die nach Ergehen der Beschlüsse des VG Wiesbaden vom 5.5.2015 und des HessischenVGH vom 16.10 2015 ergangen Leitlinien zum Vollzug im Bereich Sportwetten während des laufenden Konzessionsverfahrens (Stand: 28.01.2016).
Diese Vollzugsleitlinien wurden erlassen, weil wegen der genannten Beschlüsse des VG Wiesbaden und des Hessischen VGH bis auf weiteres mit dem Abschluss des Konzessionsverfahren nicht gerechnet werden kann. Danach werden Sportwettveranstalter, die sich am Konzessionsverfahren beteiligt und dabei die Mindestanforderungen erfüllt haben, geduldet, solange die Anforderungen in Abschnitt III der Vollzugsleitlinien in ihrer Gesamtheit eingehalten werden. Wenn diese Anforderungen nicht (mehr) eingehalten werden, wird gegen diese Veranstalter mit Nachdruck arbeitsteilig vorgegangen, siehe Vollzugsleitlinien II. Die Nichtteilnehmer am Konzessionsverfahren können in Hessen noch Duldungsanträge für Online-Sportwetten stellen. Für Bayern ist vorgesehen, dass die Sportwettveranstalter formelle Duldungsbescheide für Wettvermittlungsstellen beantragen können. Duldungsfähig ist eine Wettvermittlungsstelle insbesondere dann, wenn die Wettvermittlung an einen geduldeten Sportwettveranstalter erfolgt, die persönliche Zuverlässigkeit des Wettvermittlers nachgewiesen ist, kein Konfliktfall nach § 21 Abs. 2 GlüStV vorliegt und die Wettvermittlungsstelle neben der Wettvermittlung im Ladengeschäft keine weiteren Vertriebswege wie Telefon, Brief oder Telemedien (Internet) nutzt (siehe dazu Schreiben des BayStMI vom 5.8.2016 – IAA- 2167-5-9).
Damit liegt ein flächendeckendes Vollzugskonzept vor. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses Vollzugskonzept nicht eingehalten wird. Auf eine frühere Vollzugslage, auf welche der VGH Baden-Württemberg im Urteil vom 8.9.2015 abstellt, kommt es daher nicht mehr entscheidend an.
Insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich die Klägerin nicht ernsthaft um eine Konzession durch Beteiligung am Konzessionsverfahren bemüht hat, erscheint es aus der Sicht der Verwaltung und des Gerichts nachvollziehbar, die Untersagungsverfügung an die Klägerin zu richten. Es ist demnach nicht willkürlich, aus den wenigen Anbietern, die im Fernsehen Werbung für Poker oder Casino tätigen, gegen die Klägerin vorzugehen.
Wie oben bereits ausgeführt, ergibt sich die Unverhältnismäßigkeit auch nicht aus der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit des Glücksspielangebots der Klägerin, weil von der Beklagten substantiiert bestritten wird, dass die Klägerin die Anforderungen in Abschnitt III der Vollzugsleitlinien einhält. Die Klägerin müsste sich erst einer Prüfung im vorgesehenen Duldungsverfahren unterziehen, ob im Glücksspielangebot diese Anforderungen erfüllt. Derzeit verbleiben jedenfalls Unklarheiten und Zweifel an der Erfüllung der Duldungsvoraussetzungen. Deshalb ist ein Einschreiten gegen die Klägerin nach wie vor gerechtfertigt.
i) Die in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheides angeordnete, räumlich auf das Gebiet des Freistaats Bayern beschränkte Untersagung berücksichtigt, dass die Glücksspielaufsichtsbehörde jedes Landes grundsätzlich nur mit Wirkung für das eigene Bundesland tätig werden kann und entspricht insoweit dem vom Glücksspielstaatsvertrag gezogenen Grenzen der Befugnis der Glücksspielaufsicht sowie der zu ergangenen Rechtsprechung des BayVGH (vgl. vom 22.7.2009, Az: 10 CS 09.1184 und 10 CS 09.1185).
Der Bescheid ist auch hinsichtlich der Bestimmtheitsanforderungen, die Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG an Verwaltungsakte stellt, formell rechtmäßig, da der Tenor im Zusammenhang mit den Gründen der streitgegenständlichen Unterlassungsverfügung bestimmt genug ist. Hierfür genügt, dass der Adressat und die für den Vollzug zuständigen Behörden den Entscheidungsinhalt aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls zutreffend erfassen und ihr künftiges Verhalten danach ausrichten können, wobei nicht entscheidend ist, ob die getroffene Regelung für „jedermann“ verständlich ist, sondern es darf auch auf das besondere Verständnis eines mit dem Glücksspielsektor vertrauten Adressaten abgestellt werden (vgl. OVG Münster vom 9.11.2009 Az: 13 B 991/09). Wird das Unterlassen einer Handlung angeordnet, muss die Behörde dem Einzelnen grundsätzlich nicht aufzeigen, auf welche Weise er dem Verbot Rechnung tragen kann (so BayVGH vom 22.7.2009 Az. 10 CS 09.1184, Rn. 19). Ausreichend ist dabei, dass sich das angeordnete Unterlassungsgebot jedenfalls auch aus den Gründen der Verfügung ergibt. Dem wird hier Genüge getan, da mit dem Bescheid ausschließlich die Werbung untersagt wird, die die 1… für ihr Glücksspielangebot im Fernsehen auf dem Gebiet des Freistaats Bayern betreibt. Wie aus dem Bescheid hervorgeht, rechnet der Bescheid zum Glücksspielangebot der Klägerin die unter www.1…com und www.1…tv angebotenen entgeltlichen Teilnahmen an Glücksspielen dazu. Wie der Beklagte zutreffend ausführt, ist entscheidend, dass die 1… als Titelsponsor der vom Fernsehsender „2…“ täglich ausgestrahlten Sendung „1…tv – die Show“ auftrat. Damit wird aus der Sicht eines durchschnittlichen und verständigen Zuschauers für das gesamte Angebot der unter der Marke „1…“ veranstalteten Glücksspiele, also sowohl für das Angebot auf der gleichlautenden Homepage www.1…tv als auch jenes unter www.1…com.geworben. Was der Beklagte unter Glückspiele versteht, geht aus dem Bescheid eindeutig hervor. Im Bescheid ist hinreichend genau beschrieben, dass für das Sportwettenangebot und für die Teilnahme an typischen Casinospielen wie z. B. Roulette, Black Jack, Baccarat, für Poker und Automatenspiele nicht mehr geworben werden darf. Der Bescheid genügt auch insofern dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, als die Untersagungsverfügung die komplette TV-Werbung für das Pauschalangebot der Klägerin im Internet in inhaltlicher Reichweite betrifft. Es besteht kein Anlass für eine Beschränkung auf einzelne und isolierte Angebote, da die Klägerin in ihrer Werbung auch pauschal wirbt. Die Effektivität der Gefahrenabwehr gebietet es, dass die Verwaltung nicht die einzelnen Spielformen klar benennen muss. Dies gilt zumindest dann, wenn der Anbieter – wie hier die Klägerin – ein umfassendes Glücksspielangebot mit einheitlicher Darstellung bewirbt. Es kann deshalb dahin gestellt sein, ob bei Untersagungsanordnungen für das Veranstalten von Glücksspielen etwas anderes gilt (so offenbar VGH BW vom 08.09.2015 – 6 S 1426/14 Rn. 24 bis 26). Es geht hier streitgegenständlich um die Untersagung von Fernsehwerbung für das Glückspielangebot der Klägerin auf ihren Internetseiten, für das die Klägerin auch in pauschaler Weise geworben hat, so dass für die Beschränkung des Werbeverbots auf bestimmte Glückspielarten kein Anlass bestand.
Es sind keine sonstigen Rechtsfehler erkennbar. Insbesondere konnte die Klägerin als Verhaltensstörerin Adressatin der Anordnung sein. Auch konnte die Zustellung der Anordnung per Telefax an die Adresse in Malta gemäß Art. 5 Abs. 5 BayVwZVG erfolgen. Zwar ist es in der Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht geklärt, ob die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes im Ausland ohne Zustimmung des Fremdstaates oder mangels Tätigwerden im Ausland völkerrechtlich zulässig ist. Dies bedarf indes letztlich keiner Klärung, denn es darf davon auszugehen sein, dass eine Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes per Telefax in Malta von diesem Staat geduldet wird.
3. Deshalb war die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11 ZPO, § 710 ZPO).