Patent- und Markenrecht

Aktenzeichen  30 W (pat) 26/18

Leitsatz

Black Friday
1. Vertriebsmodalitäten wie Rabattaktionen und Sonderveranstaltungen stellen zwar kein Merkmal von Waren, wohl aber ein Merkmal von Handelsdienstleistungen dar; im Einzelfall können sie auch ein Merkmal von Werbedienstleistungen bilden (Ergänzung zu BGH GRUR 1998, 465 – BONUS).
2. Die von Hause aus nicht beschreibende Bezeichnung einer Rabattaktion (hier: “Black Friday”) kann daher in Bezug auf Handels- und Werbedienstleistungen als beschreibende Angabe auch dann einem Freihaltebedürfnis unterliegen, wenn sie am Anmeldetag der Marke (hier: Oktober 2013) nur geringen Teilen des Verkehrs in diesem Sinne bekannt war, aber bereits von mehreren Unternehmen benutzt worden ist.

Tenor

In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 30 2013 057 574
(hier: Löschungsverfahren S 33/17 Lösch und 12 w)
hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2019 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Merzbach und Dr. Meiser
beschlossen:
I. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. März 2018 aufgehoben, soweit die Löschung der Marke 30 2013 057 574 aufgrund der Löschungsanträge der Antragstellerinnen zu 1, 7 und 12 angeordnet worden ist.
Die Löschungsanträge der Antragstellerinnen zu 1, 7 und 12 werden als unzulässig verworfen.
II. Der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. März 2018 wird darüber hinaus aufgehoben, soweit auf die Löschungsanträge zu 2 bis 6, zu 8 bis 11 sowie zu 13 die Löschung der angegriffenen Marke für folgende Waren und Dienstleistungen angeordnet worden ist:
Klasse 9: Abtropfständer für fotografische Zwecke; Abzweigdosen, -kästen [Elektrizität]; Additionsmaschinen; Aerometer; Akkumulatoren, elektrisch; Akkumulatoren, elektrisch, für Fahrzeuge; Akkumulatorengefäße; Akkumulatorenkästen; akustische Koppler; Alarmgeräte; Alarmgeräte [akustisch]; Alarmglocken, elektrisch; Alarmpfeifen; Alkoholmesser; Amperemeter [Stromstärkemesser]; Analysegeräte, nicht für medizinische Zwecke; Anemometer; Anker [Elektrizität]; Anlasserkabel für Motoren; Anoden; Anodenbatterien; Anrufbeantworter; Anschlussdosen, -kästen [Elektrizität]; Anschlussteile für elektrische Leitungen; Anschlussteile, elektrische; Antennen; Antikathoden; Apertometer [Optik]; Apparate und Anlagen zur Erzeugung von Röntgenstrahlen, nicht für medizinische Zwecke; Apparate und Instrumente für die Astronomie; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Apparate zum Aufzeichnen von Entfernungen; Apparate zum Messen der Fellstärke; Apparate zum Umfüllen von Sauerstoff; Apparate zur Messung der Lederstärke; Apparate zur Sicherung des Schienenverkehrs; Arbeitskontrollspiegel; Asbestbekleidungsstücke zum Schutz gegen Feuer; Asbesthandschuhe zum Schutz gegen Unfälle; Asbestschutzschirme für Feuerwehrleute; Atemgeräte zum Tauchen; Atemgeräte, außer für künstliche Beatmung; Atemmasken [ausgenommen für künstliche Beatmung]; Atemschutzgeräte mit Luftfilter; Auslöser [Fotografie]; Auswuchtgeräte; automatische Steuerungseinrichtungen für Fahrzeuge; Azimutalinstrumente; Baken, leuchtend; Barometer; Batterien, elektrisch; Begrenzer [Elektrizität]; Belichtungsmesser; Benzinuhren; Beobachtungsinstrumente; Betatrons; Bilddateien zum Herunterladen; Bildfunkgeräte; Bildtelefone; Bleiglanzdetektoren; Blenden [Fotografie]; Blendschutzbrillen; Blendschutzschirme; Blinker [Lichtsignale]; Blitzableiter; Blitzlichte [Fotografie]; Blitzlichtlampen [Fotografie]; Brennöfen für Laborzwecke; Briefwaagen; Brillen [Optik]; Brillenetuis; Brillenfassungen, -gestelle; Brillengläser; Brückenwaagen; Brutapparate für Bakterienkulturen; CD-Player; chemische Apparate und Instrumente; Chips [integrierte Schaltkreise]; Chromatografiegeräte für Laborzwecke; Chronografen [Zeiterfassungsgeräte]; Codierer [Datenverarbeitung]; codierte Identifikationsarmbänder, magnetisch; codierte Magnetkarten; codierte Service- und Identifikationskarten; Compact-Disks [ROM, Festspeicher]; Compact-Disks [Ton, Bild]; Computer; Computerbetriebsprogramme [gespeichert]; Computerbildschirme; Computerperipheriegeräte; Computerprogramme [gespeichert]; Computerprogramme [herunterladbar]; Computersoftware [gespeichert]; Computerspielsoftware; Computertastaturen; Crashtest-Dummys; Datenverarbeitungsgeräte; Dekompressionskammern; dekorative Magnete; Densimeter; Densitometer; Destilliergeräte für wissenschaftliche Zwecke; Destillierkolben [Laborgeräte]; Detektoren; Diagnoseapparate, nicht für medizinische Zwecke; Diapositive; Diaprojektoren; Dichtemesser; Diebstahlalarmanlagen, elektrisch; Diebstahlalarmgeräte; Diffraktionsgeräte [Mikroskopie]; digitale Fotorahmen; digitaler Bilderrahmen; Diktiermaschinen; Dimmer [Lichtregler]; Diopterlineale; Disketten; Diskettenlaufwerke [für Computer]; DNA-Chips; DNS-Chips; Dosiergeräte; Drähte aus Metalllegierungen für elektrische Sicherungen; Drehzahlmesser; Drosselspulen; Drucker für Computer; Druckmessgeräte; Druckschreiber; Druckverlustanzeiger [automatisch] für Fahrzeugreifen; Dunkelkammerlampen [Fotografie]; Dunkelkammern [Fotografie]; DVD-Spieler, DVD-Player; Dynamometer; Eierdurchleuchter; elektrisch heizbare Socken; elektrische Anlagen für die Fernsteuerung industrieller Arbeitsvorgänge; elektrische Fernzündungsgeräte; elektrische Schlösser; elektrische Sensoren; elektrische Spulen; elektrische Transformatoren; elektrische Widerstände; Elektrodrähte; Elektrokabel; Elektrokondensatoren; Elektrolyseure; Elektromagnetspulen; Elektronenröhren; elektronische Anzeigetafeln; elektronische Publikationen [herunterladbar]; elektronische Stifte [für Bildschirmgeräte]; elektronische Terminkalender; Elektrozäune; Empfangsgeräte [Ton-, Bild-]; Endoskope, nicht für medizinische Zwecke; Entfernungsmesser [Telemeter]; Entfernungsmessgeräte; Entladungsröhren, elektrisch, nicht für Beleuchtungszwecke; Entmagnetisiergeräte für Magnetbänder; Entstörgeräte [Elektrizität]; Epidiaskope; Ergometer; Fadenzähler; Fahrkartenautomaten; Fahrtenschreiber für Fahrzeuge; Fakturiermaschinen; Falschgelddetektoren; Faxgeräte; Feldstecher; Ferngläser; Fernrohre; Fernschalter; Fernschreiber; Fernsehapparate; Fernsprechapparate; Fernsteuergeräte [elektrodynamisch] für Eisenbahnweichen; Fernsteuerungsgeräte; Feuerlöschboote; Feuerlöschdecken; Feuerlöscher; Feuerlöschfahrzeuge; Feuerlöschpumpen; Feuermelder; Feuerpatschen; Feuerschutzbekleidung; Feuerschutzbekleidungsstücke; Feuerwehrschläuche; Filme [belichtet]; Filmkameras; Filmschneidegeräte; Filter für Atemmasken; Filter für fotografische Zwecke; Fluoreszenzschirme; Fotoapparate; Fotoelemente; Fotokopiergeräte [fotografische, elektrostatische, thermische]; Fotometer; Frankierungskontrollgeräte; Freisprecheinrichtung für Telefone; Frequenzmesser; Funkenfänger; Funkmasten; Funksprechgeräte; Funktelegrafiegeräte; galvanische Elemente; galvanische Zellen; Galvanometer; Gärungsapparate [Laborgeräte]; Gasanalysegeräte; Gasometer; Gaszähler [Messinstrumente]; gedruckte Leiterplatten; gedruckte Schaltungen; Geldautomaten; geldbetätigte Musikboxen; Geldzähl- und Geldsortiermaschinen; Geschwindigkeitsanzeiger; Geschwindigkeitskontrollgeräte für Fahrzeuge; Geschwindigkeitsmesser [Fotografie]; Geschwindigkeitsregler für Plattenspieler; Gesichtsschutzschirme für Arbeiter; Gewichte; Gewindelehren; Gitter für elektrische Akkumulatoren; Glas mit elektrisch leitendem Überzug; Glaskolben [Retorten]; GPS-Geräte; Halbleiter; Halometer; Halter für elektrische Spulen; Handgelenkauflagen zur Verwendung mit Computern; herunterladbare Bilddateien; Hochfrequenzgeräte; Höhenmesser; Hologramme; Hundepfeifen; Hydrometer; Hygrometer [Feuchtigkeitsmesser]; Identifikationskarten, magnetische; Induktoren [Elektrizität]; Interfaces [Schnittstellengeräte oder -programme für Computer]; Ionisationsgeräte, nicht zur Behandlung von Luft oder Wasser; Kabelkanal, elektrisch; Kabelkennfäden für elektrische Leitungen; Kabelkennmäntel für elektrische Leitungen; Kabelklemmen [Elektrizität]; Kabelmäntel für elektrische Leitungen; Kaliber [Messgeräte]; Kalibrierringe; Kapillarröhren; Karten mit integrierten Schaltkreisen [Smartcards]; Kassettenabspielgeräte; Kassettenrahmen [Fotografie]; Kathoden; Kesselkontrollgeräte; kinematografische Filme [belichtet]; Klappenschränke [Elektrizität]; Klarschriftleser [Datenverarbeitung]; Klemmen [Elektrizität]; Klingelknöpfe; Klingeln [Alarmanlagen]; Klingeltöne zum Herunterladen für Mobiltelefone; Klinometer; Kneifer [Augengläser]; Kneiferetuis; Kneiferfassungen; Kneiferkettchen; Kneiferschnüre; Knieschützer für Arbeiter; Koaxialkabel; Kollektoren, elektrisch; Komparatoren; Kompasse; Kontakte, elektrisch; Kontaktlinsen; Kontaktlinsenetuis; Kontrollapparate, elektrisch; Kopfhörer; Koppler [Datenverarbeitung]; Korrektionslinsen [Optik]; kosmografische Instrumente; Kraftstoffanzeiger; kugelsichere Westen; Kupferdraht, isoliert; Kupplungen, elektrische; Laborplatten; Laborzentrifugen; Ladegeräte für Akkumulatoren; Ladegeräte für elektrische Akkumulatoren; Laktodensimeter; Laktometer; Landvermessungsinstrumente; Laptophüllen; Laptops; Laptoptaschen; Laser, nicht für medizinische Zwecke; Laternae Magicae; Lautsprecher; Lautsprecherboxen; Lehren; Lehren [Messinstrumente]; Leiter [elektrische]; Leitungsrohre, elektrisch; Lesegeräte [Datenverarbeitung]; Leuchtbojen; Leuchtdioden [LEDs]; Leuchtschilder; Licht-Zeiger [Laserpointer]; Lichtpausapparate; Lichtpausapparate [Heliografie]; Lichtstärkemesser; Lineale [Messinstrumente]; Lochkartenbüromaschinen; Logs; Lotbleie; Lotungsgeräte, -maschinen; Luftanalysegeräte; Lupen [Optik]; Magnetbänder; Magnetbandgeräte [Datenverarbeitung]; Magnetdatenträger; Magnetdrähte; Magnete; Magnetplatten; Magnetventile [elektromagnetische Schalter]; Manometer; Markierungsbojen; Maße; Masken für Schweißer; Maßstäbe; Maßstäbe für Näherinnen; Material für elektrische Leitungen [Drähte, Kabel]; Materialprüfinstrumente und -maschinen; mathematische Instrumente; Mäuse [Datenverarbeitung]; Mauspads [Mausmatten]; Mechaniken für geldbetätigte Automaten; Mechaniken für münzbetätigte Automaten; Mechaniken, geldbetätigt, für Fernsehapparate; Megafone; Membranen für wissenschaftliche Apparate; Mengenmesser; Messgeräte; Messgeräte, elektrisch; Messgläser; Messinstrumente; Messlatten; Messlöffel; Messstangen; Messtische [Messinstrumente]; Metalldetektoren für gewerbliche oder militärische Zwecke; meteorologische Ballons; meteorologische Instrumente; Metermaße für Näherinnen; Meterstäbe; Metronome; Mikrofone; Mikrometer; Mikrometerschrauben für optische Instrumente; Mikroprozessoren; Mikroskope; Mikrotome; Mobiltelefone; Modems; Monitore [Computerhardware]; Monitore [Computerprogramme]; Montiervorrichtungen für kinematografische Filme; Mundschutz; Musikautomaten [geldbetätigt]; Musikdateien zum Herunterladen; Nahrungsmittelanalysegeräte; Nasenklemmen für Schwimmer; nautische Apparate und Instrumente; Navigationsgeräte für Fahrzeuge [Bordcomputer]; Navigationsinstrumente; Nebelsignale [ohne Zündstoffe]; Neigungsmesser; Neonröhren für die Werbung; Nivellierfernrohre; Nivellierinstrumente; Nonien; Notebooks (Computer); Objektive für die Astrofotografie; Objektive [Optik]; Objektträgerkassetten für die Mikroskopie; Ohmmeter; Ohrtampons für Taucher; Oktanten; okularbestückte Instrumente; Okulare; Optikerwaren; optische Apparate und Instrumente; optische Datenträger; optische Faserkabel; optische Fasern [Lichtleitfäden]; optische Kondensatoren; optische Lampen; optische Linsen; optische Platten [Datenverarbeitung]; optisches Glas; Osmoseapparate für wissenschaftliche oder Unterrichtszwecke; Oszillografen; Ozonisierungsapparate; Parabolspiegel zur Bündelung von Lichtstrahlen; Parkuhren; Pedometer; Periskope; Personenrufgeräte [Pager]; Petrischalen; physikalische Apparate und Instrumente; Pipetten; Planimeter; Platten für elektrische Akkumulatoren; Plattenspieler; Plattenwechsler [Datenverarbeitung]; Plotter; Polarimeter; Präparierbestecke für die Mikroskopie; Präzisionsmessgeräte; Präzisionswaagen; Prismen [Optik]; Projektionsgeräte; Projektionsschirme; Pyrometer; Quecksilberrichtwaagen; Radargeräte; radiologische Apparate für gewerbliche Zwecke; Radios; Radios für Fahrzeuge; Rahmen für Diapositive; Rahmungsgeräte für Diapositive; Raster für die Fotogravur; Rauchdetektoren; Reagenzgläser; Rechenbretter (Abakusse); Rechenmaschinen; Rechenscheiben; Rechenschieber; Reflexscheiben für Kleidung, zum Schutz vor Verkehrsunfällen; Refraktometer; Refraktoren; Registrierkassen; Regulatoren für Bühnenbeleuchtung; Reinigungsbänder für Tonköpfe; Reinigungsvorrichtungen für Schallplatten; Reithelme; Relais, elektrisch; Retortenuntersetzer; Rettungsbojen; Rettungsflöße; Rettungsleitern; Rettungsnetze; Rettungsplanen; Rettungsringe; Rettungsvorrichtungen; Rettungswesten; Rheostate; Richtwaagen [Instrumente für die Feststellung der Horizontalen]; Riemen für Mobiltelefone; Rockabrunder; Röntgenapparate, nicht für medizinische Zwecke; Röntgenbilder [ausgenommen für medizinische Zwecke]; Röntgenfilme [belichtet]; Röntgenröhren, nicht für medizinische Zwecke; Röntgenschirme für gewerbliche Zwecke; Rostschutzvorrichtungen [kathodisch]; Saccharimeter; Salzwaagen; Sanduhren; Saphirnadeln für Plattenspieler; Satelliten für wissenschaftliche Zwecke; Satellitennavigationsgeräte; Satiniergeräte für Fotografien; Säuremesser; Säuremesser für Akkumulatoren; Scanner [Datenverarbeitung]; Schallleitungen; Schallmembranen; Schallmessgeräte; Schallplatten; Schalltrichter für Lautsprecher; Schaltanschlusstafeln; Schalter; Schalter [Stromunterbrecher]; Schaltgeräte, elektrisch; Schaltkreise, integrierte; Schaltpulte [Elektrizität]; Schalttafeln [Elektrizität]; Schieblehren; Schiffskompasse; Schiffssignalanlagen; Schilder [mechanisch]; Schirme [Fotografie]; Schmelzsicherungen; Schmelztiegel; Schnellwaagen; Schrittzähler; Schutzanzüge für Flieger; Schütze (Elektrizität); Schutzhandschuhe gegen Röntgenstrahlen für gewerbliche Zwecke; Schutzhelme; Schutzhelme für den Sport; Schutzmasken *; Schutzvorrichtungen gegen Röntgenstrahlen, nicht für medizinische Zwecke; Sender für elektronische Signale; Sender [Fernmeldewesen]; Sender [Telekommunikation]; Senkbleie; Senklote [Bleilote]; Senkschnüre; Sextanten; Sicherheits-Kombigurte [ausgenommen für Fahrzeugsitze oder Sportsausrüstungen]; Sicherungsetiketten, elektronische für Waren; Signalanlagen, leuchtend oder mechanisch; Signalbojen; Signalfernsteuergeräte [elektrodynamisch]; Signalglocken; Signallaternen; Signalpfeifen; Signaltafeln, leuchtend oder mechanisch; Siliziumscheiben für integrierte Schaltkreise; Simulatoren für die Lenkung und die Kontrolle von Fahrzeugen; Sirenen; Solarkollektoren zur Stromerzeugung; Solarmodule zur Stromerzeugung; Sonare; Sonden für wissenschaftliche Zwecke; Sonnenbatterien; Sonnenbrillen; Spannungsmesser; Spannungsregler für Fahrzeuge; Speichergeräte für Datenverarbeitungsanlagen; Spektrografen; Spektroskope; Spezialbekleidung für Labore; Spezialetuis für fotografische Apparate und Instrumente; Spezialmöbel für Laboratorien; Sphärometer; Spiegel [optisch]; Sportbrillen; Sprachrohre; Sprinkleranlagen (Brandschutz); Spulen [Fotografie]; Stative für Fotoapparate; Stative für Kameras; Staudrucksonden; Stechuhren [Zeiterfassungsgeräte]; Steckdosen; Steckdosenabdeckungen; Stereoskope; stereoskopische Geräte; Strahlenmesser; Strahlrohre für Feuerlöschzwecke; Straßenbegrenzungspfosten [leuchtend oder mechanisch]; Streichmaße; Strichcodeleser; Stroboskope; Strombegrenzer für Beleuchtungsapparate; Stromgleichrichter; Stromleitungen; Stromschienen für Scheinwerfer; Stromschließer; Stromunterbrecher; Stromverlustanzeiger; Stromwandler; Stromwender; Sucher [fotografisch]; Sulfitometer; Summer; Tachometer; Taktmesser; Taschen für Mobiltelefone; Taschenrechner; Taschenübersetzer, elektronische; Taucheranzüge; Taucherhandschuhe; Tauchermasken; Taxameter; Teilchenbeschleuniger; Telefonapparate; Telefondrähte; Telefonhörer; telefonische Übertragungsapparate; Telegrafendrähte; Telegrafiegeräte; Teleprompter; Teleskope; Temperaturanzeiger; Temperaturetiketten, nicht für medizinische Zwecke; Theodolite; Thermometer, nicht für medizinische Zwecke; Thermostate; Thermostate für Fahrzeuge; Tonarme für Plattenspieler; Tonaufzeichnungsfilme; Tonaufzeichnungsgeräte; Tonbandgeräte; Tonmessgeräte; Tonträger; Tonübertragungsgeräte; Tonverstärker; Tonwiedergabegeräte; Totalisatoren [Addierwerke]; tragbare Abspielgeräte; tragbare Sprechfunkgeräte; tragbare Stereogeräte; Transformatoren zur Spannungserhöhung; Transistoren [elektronische]; Transponder; Trioden; Trockenapparate für Fotografien; Trockenständer [Fotografie]; Türgucker; Türklingeln, elektrisch; Überspannungsschutzgeräte; Überwachungsapparate, elektrisch; Übungspuppen für die Wiederbelebung [Instruktionsapparate]; Ultraschallgeräte, nicht für medizinische Zwecke; Ultraviolettfilter für fotografische Zwecke; Unfall-, Strahlen- und Feuerschutzbekleidungsstücke; Unfall-, Strahlen-, Feuerschutzschuhe; Unfallschutzhandschuhe; Unfallschutznetze; Unfallschutzvorrichtungen für den persönlichen Gebrauch; Unterrichtsapparate; Unterrichtsapparate [audiovisuell]; Urometer; USB-Sticks; Vakuummesser; Vakuumröhren [drahtlose Telegrafie und Telefonie]; Variometer; Ventilköpfe mit Druckmesser; Verbindungsmuffen für Elektrokabel; Verbindungsteile [Elektrizität]; Vergrößerungsapparate [Foto]; Verkehrsampeln [Lichtsignalanlagen]; Verkehrsleitkegel; Vermessungsapparate und -instrumente; Vermessungsketten; Verschlüsse [Fotografie]; Verstärkerröhren oder Verstärkerlampen; Verteilerschränke [Elektrizität]; Verteilertafeln [Elektrizität]; Videobänder; Videobildschirme; Videokameras; Videokassetten; Videorecorder; Videospielkassetten; Viskosimeter; Voltmeter; Vorrichtungen zum Auswechseln von Plattenspielernadeln; Vorsatzlinsen [Optik]; Waagen; Wägeapparate und -instrumente; Wägemaschinen; Wahlmaschinen; Wärmekontrollgeräte; Warndreiecke für Fahrzeuge; Waschschalen [Fotografie]; Wasserstandsanzeiger; Wassertiefenmesser; Wasserwaagen; Wechselsprechapparate; Wellenmesser; Windmesser; Windsäcke [Windanzeiger]; Winkelmaße [für Schreiner]; Winkelmesser; wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und Unterrichtsinstrumente; Wünschelruten; Zähler; Zählwerke; Zeichentrickfilme; Zeitaufzeichnungsgeräte; Zeitschaltuhren, nicht für Uhrwerke; Zellenschalter [Elektrizität]; Zentraleinheiten [für die Datenverarbeitung]; Zielfernrohre für Schusswaffen; Zirkel [Messinstrumente]; Zündbatterien; Zyklotrons
Klasse 35: Aktualisierung und Pflege von Daten in Computerdatenbanken; Arbeitnehmerüberlassung auf Zeit; Aufstellung von Kosten-Preisanalysen; Auskünfte in Geschäftsangelegenheiten; Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen; Beratung in Fragen der Geschäftsführung; Beratung in Fragen des Personalwesens; Beratungsdienste in Fragen der Geschäftsführung; Beschaffungsdienstleistungen für Dritte [Erwerb von Waren und Dienstleistungen für andere Unternehmen]; Betrieb einer Im- und Exportagentur; betriebswirtschaftliche Beratung; Buchführung; Büroarbeiten; Dateienverwaltung mittels Computer; Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet in den Bereichen: Chemische Erzeugnisse, Anstrichmittel, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Haushaltswaren, Brennstoffe und Treibstoffe, Waren des Gesundheitssektors, Maschinen, Werkzeuge und Metallwaren, Bauartikel, Heimwerkerartikel und Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Tonträger und Datenträger, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge und Fahrzeugzubehör, Feuerwerkskörper, Uhren und Schmuckwaren, Musikinstrumente, Druckereierzeugnisse, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Zelte, Planen, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, gartenwirtschaftliche Erzeugnisse und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Dienstleistungen des Großhandels über das Internet in den Bereichen: Chemische Erzeugnisse, Anstrichmittel, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Haushaltswaren, Brennstoffe und Treibstoffe, Waren des Gesundheitssektors, Maschinen, Werkzeuge und Metallwaren, Bauartikel, Heimwerkerartikel und Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Tonträger und Datenträger, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge und Fahrzeugzubehör, Feuerwerkskörper, Uhren und Schmuckwaren, Musikinstrumente, Druckereierzeugnisse, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Zelte, Planen, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, gartenwirtschaftliche Erzeugnisse und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich organisatorische Vorbereitung von Bauvorhaben; Dienstleistungen eines Steuerberaters, nämlich Erstellung von Steuererklärungen; Dienstleistungen eines Wirtschaftsprüfers; Durchführung von Auktionen und Versteigerungen; Durchführung von Transkriptionen; Durchführung von Unternehmensverlagerungen; Einzelhandels- oder Großhandelsdienstleistungen für pharmazeutische, veterinärmedizinische Artikel, Hygienepräparate sowie medizinische Artikel; Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Chemische Erzeugnisse, Anstrichmittel, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Haushaltswaren, Brennstoffe und Treibstoffe, Waren des Gesundheitssektors, Maschinen, Werkzeuge und Metallwaren, Bauartikel, Heimwerkerartikel und Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Tonträger und Datenträger, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge und Fahrzeugzubehör, Feuerwerkskörper, Uhren und Schmuckwaren, Musikinstrumente, Druckereierzeugnisse, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Zelte, Planen, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, gartenwirtschaftliche Erzeugnisse und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Einzelhandelsdienstleistungen mittels Teleshopping-Sendungen in den Bereichen: Chemische Erzeugnisse, Anstrichmittel, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Haushaltswaren, Brennstoffe und Treibstoffe, Waren des Gesundheitssektors, Maschinen, Werkzeuge und Metallwaren, Bauartikel, Heimwerkerartikel und Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Tonträger und Datenträger, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge und Fahrzeugzubehör, Feuerwerkskörper, Uhren und Schmuckwaren, Musikinstrumente, Druckereierzeugnisse, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Zelte, Planen, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, gartenwirtschaftliche Erzeugnisse und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht (Facility management); Ermittlungen in Geschäftsangelegenheiten; Erstellen von Statistiken; Erstellung von Abrechnungen (Büroarbeiten); Erstellung von betriebswirtschaftlichen Gutachten; Erstellung von Geschäftsgutachten; Erstellung von Rechnungsauszügen; Erstellung von Steuererklärungen; Erstellung von Wirtschaftsprognosen; Erteilung von Auskünften (Information) und Beratung für Verbraucher in Handels- und Geschäftsangelegenheiten [Verbraucherberatung]; Erteilung von Auskünften in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Fakturierung; Fotokopierarbeiten; Geschäftsführung für darstellende Künstler; Geschäftsführung für Dritte; Geschäftsführung für Sportler; Geschäftsführung von Hotels im Auftrag Dritter; Großhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Chemische Erzeugnisse, Anstrichmittel, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Haushaltswaren, Brennstoffe und Treibstoffe, Waren des Gesundheitssektors, Maschinen, Werkzeuge und Metallwaren, Bauartikel, Heimwerkerartikel und Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Tonträger und Datenträger, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge und Fahrzeugzubehör, Feuerwerkskörper, Uhren und Schmuckwaren, Musikinstrumente, Druckereierzeugnisse, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Zelte, Planen, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, gartenwirtschaftliche Erzeugnisse und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Hilfe bei der Führung von gewerblichen oder Handelsbetrieben; Informationen in Geschäftsangelegenheiten; kommerzielle Verwaltung der Lizenzierung von Waren und Dienstleistungen für Dritte; Lohn- und Gehaltsabrechnung; Mannequindienste für Werbe- und verkaufsfördernde Zwecke; Marketing [Absatzforschung]; Marktforschung; Meinungsforschung; Nachforschung in Computerdateien [für Dritte]; Nachforschungen in Geschäftsangelegenheiten; Öffentlichkeitsarbeit [Public Relations]; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Chemische Erzeugnisse, Anstrichmittel, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Haushaltswaren, Brennstoffe und Treibstoffe, Waren des Gesundheitssektors, Maschinen, Werkzeuge und Metallwaren, Bauartikel, Heimwerkerartikel und Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Tonträger und Datenträger, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge und Fahrzeugzubehör, Feuerwerkskörper, Uhren und Schmuckwaren, Musikinstrumente, Druckereierzeugnisse, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Zelte, Planen, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, gartenwirtschaftliche Erzeugnisse und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Organisation und Veranstaltung von Modeschauen für werbe- und verkaufsfördernde Zwecke; Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Organisation von Modenschauen zu Werbezwecken; Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten; organisatorische Beratung; organisatorisches Projektmanagement im EDV-Bereich; Outsourcing-Dienste [Hilfe bei Geschäftsangelegenheiten]; Personal-, Stellenvermittlung; Personalanwerbung; Personalauswahl mit Hilfe von psychologischen Eignungstests; Personalleasing; Planung und Überwachung von Unternehmensentwicklungen in organisatorischer Hinsicht; Planungen [Hilfe] bei der Geschäftsführung; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Preisvergleichsdienste; Schreibdienste [Textverarbeitung]; Schreibmaschinenarbeiten; Sekretariatsdienstleistungen; Sponsorensuche; Sponsoring in Form von Werbung; Stenografiearbeiten; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Telefonantwortdienst für abwesende Teilnehmer; Telefonkostenabrechnung; Überlassung von Zeitarbeitskräften; Unternehmensberatung; Unternehmensverwaltung; Veranstaltung von Messen zu gewerblichen oder zu Werbezwecken; Verbraucherberatung; Vermietung von Büromaschinen und -geräten; Vermietung von Fotokopiermaschinen; Vermietung von Verkaufsautomaten; Vermittlung von Abonnements für Telekommunikationsdienste für Dritte; Vermittlung von Adressen zu Werbezwecken; Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch über das Internet; Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte, auch im Rahmen von e-commerce; Vermittlung von Mobilfunkverträgen für Dritte; Vermittlung von Verträgen für Dritte, über den An- und Verkauf von Waren; Vermittlung von Verträgen für Dritte, über die Erbringung von Dienstleistungen; Vermittlung von Verträgen mit Stromlieferanten; Vermittlung von Werbeverträgen für Dritte; Vermittlung von Zeitarbeitskräften; Vermittlung von Zeitungsabonnements [für Dritte]; Vervielfältigung von Dokumenten; verwaltungstechnische Bearbeitung von Bestellungen; Wertermittlungen in Geschäftsangelegenheiten; Wirtschaftsprüfung; Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken; Zusammenstellung von Waren für Dritte zu Präsentations- und Verkaufszwecken
Klasse 41: Anfertigung von Übersetzungen; Aufzeichnung von Videoaufnahmen; Aus- und Fortbildungs- sowie Erziehungsberatung; Ausbildung; Auskünfte über Freizeitaktivitäten; Bereitstellen von Karaokeeinrichtungen; berufliche Umschulungen; Berufsberatung; Betrieb einer Diskothek; Betrieb eines Bücherbus; Betrieb eines Internats; Betrieb eines Klubs [Unterhaltung oder Unterricht]; Betrieb eines Spielcasinos; Betrieb von Feriencamps [Unterhaltung]; Betrieb von Fitnessklubs; Betrieb von Golfplätzen; Betrieb von Kindergärten [Erziehung]; Betrieb von Museen [Darbietung, Ausstellungen]; Betrieb von Nachtklubs; Betrieb von Spielhallen; Betrieb von Sportanlagen; Betrieb von Sportcamps; Betrieb von Tonstudios; Betrieb von Varietétheatern; Betrieb von Vergnügungsparks; Bücherverleih [Leihbücherei]; Coaching [Ausbildung]; Demonstrationsunterricht in praktischen Übungen; Desktop-Publishing [Erstellen von Publikationen mit dem Computer]; Dienste von Unterhaltungskünstlern; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Dienstleistungen eines Fitnessstudios; Dienstleistungen eines Ton- und Fernsehstudios; Dienstleistungen eines Verlages, ausgenommen Druckarbeiten; Dienstleistungen eines Zeitungsreporters; Dienstleistungen von Diskjockeys; Dienstleistungen von Dolmetschern; Dienstleistungen von Fitnesstrainern; Dienstleistungen von Schulen [Ausbildung]; Dienstleistungen von zoologischen Gärten; Dolmetschen der Gebärdensprache; Durchführung von Fitnesskursen; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Durchführung von pädagogischen Prüfungen; Durchführung von Spielen im Internet; Durchführung von Tanzveranstaltungen; Eintrittskartenvorverkauf [Unterhaltung]; Erstellen von Bildreportagen; Erstellen von Untertiteln; Erziehung auf Akademien; Erziehung und Unterricht; Fernkurse; Fernsehunterhaltung; Fernunterricht; Filmproduktion [in Studios]; Filmproduktion, ausgenommen Werbefilmproduktion; Filmvorführungen in Kinos; Fotografieren; Glücksspiele; Gymnastikunterricht; Herausgabe von Texten, ausgenommen Werbetexte; Informationen über Unterhaltungsveranstaltungen; Kalligrafiedienste; Komponieren von Musik; Layoutgestaltung, außer für Werbezwecke; Mikroverfilmung; Modellstehen für Künstler; Montage [Bearbeitung] von Videobändern; Musikdarbietungen [Orchester]; Musikproduktion; online angebotene Spieldienstleistungen [von einem Computernetzwerk]; online Bereitstellen von elektronischen, nicht herunterladbaren Publikationen; Online-Publikation von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Organisation und Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen; Organisation und Veranstaltung von Kongressen; Organisation und Veranstaltung von Konzerten; Organisation und Veranstaltung von Modeschauen für Unterhaltungszwecke; Organisation und Veranstaltung von Symposien; Organisation von Modenschauen zu Unterhaltungszwecken; pädagogische Beratung; Party-Planung [Unterhaltung]; Personalentwicklung durch Aus- und Fortbildung; Platzreservierungen für Unterhaltungsveranstaltungen; Produktion von Shows; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form), ausgenommen für Werbezwecke; Publikation von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet; religiöse Erziehung; Rundfunkunterhaltung; Schulung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Synchronisation; Theateraufführungen; Tierdressur; Training; Turnunterricht; Unterhaltung; Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe; Veranstaltung und Durchführung von Seminaren; Veranstaltung und Durchführung von Workshops [Ausbildung]; Veranstaltung und Leitung von Kolloquien; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder Unterrichtszwecke; Veranstaltung von Bällen; Veranstaltung von Lotterien; Veranstaltung von Schönheitswettbewerben; Veranstaltung von Unterhaltungsshows [Künstleragenturen]; Veranstaltung von Wettbewerben [Erziehung und Unterhaltung]; Verfassen von Drehbüchern; Verfassen von Texten, ausgenommen Werbetexte; Vermietung von Audiogeräten; Vermietung von Beleuchtungsgeräten für Bühnenausstattung und Fernsehstudios; Vermietung von Bühnendekoration; Vermietung von Camcordern; Vermietung von Filmgeräten und Filmzubehör; Vermietung von Kinofilmen [Filmverleih]; Vermietung von Musikinstrumenten; Vermietung von Rundfunk- und Fernsehgeräten; Vermietung von Spielausrüstung; Vermietung von Spielgeräten; Vermietung von Spielzeug; Vermietung von Sportausrüstungen, ausgenommen Fahrzeuge; Vermietung von Sportplätzen; Vermietung von Sporttaucherausrüstungen; Vermietung von Stadien; Vermietung von Tennisplätzen; Vermietung von Theaterdekoration; Vermietung von Tonaufnahmen; Vermietung von Videokameras; Veröffentlichung von Büchern; Videofilmproduktion; Videoverleih [Bänder]; Videoverleih [Kassetten]; Zeitmessung bei Sportveranstaltungen; Zirkusdarbietungen; Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen.
In dem genannten Umfang werden die Löschungsanträge der Antragsteller zu 2 bis 6, zu 8 bis 11 sowie zu 13 zurückgewiesen.
III. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
IV. Der Antrag der Markeninhaberin und die Anträge der Antragstellerinnen zu 4 und zu 5, jeweils der Gegenseite die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, werden zurückgewiesen.
V. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.
1
Die am 30. Oktober 2013 angemeldete Wortmarke
2
Black Friday
3
ist am 20. Dezember 2013 für eine Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin unter der Nummer 30 2013 057 574 für die im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 35 und 41 sowie für die weiteren nachfolgenden Dienstleistungen in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden:
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„Klasse 35: Aktualisierung von Werbematerial; Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Dienstleistungen des Großhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Einzelhandelsdienstleistungen mittels Teleshopping-Sendungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Fernsehwerbung; Großhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Herausgabe von Werbetexten; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Layoutgestaltung für Werbezwecke; Marketing; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Plakatanschlagwerbung; Planung von Werbemaßnahmen; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien, für den Einzelhandel; Produktion von Werbefilmen; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke; Publikation von Versandhauskatalogen; Rundfunkwerbung; Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; Schaufensterdekoration; Telemarketing; Verbreitung von Werbeanzeigen; Verfassen von Werbetexten; Verkaufsförderung [Sales promotion] [für Dritte]; Vermietung von Verkaufsständen; Vermietung von Werbeflächen; Vermietung von Werbeflächen im Internet; Vermietung von Werbematerial; Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien; Versandwerbung; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Verteilung von Werbemitteln; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Werbung; Werbung durch Werbeschriften; Werbung im Internet für Dritte“.
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Die Antragsteller haben jeweils die Löschung der Marke beantragt, da sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG eingetragen worden sei. Die Antragsteller zu 4 bis 6 und zu 8 haben den Löschungsantrag ferner darauf gestützt, dass die angegriffene Marke bösgläubig und entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG (a.F.) eingetragen worden sei. Jedoch hat die Antragstellerin zu 5 noch im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt erklärt, dass sie ihren Antrag nicht auf § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG gestützt habe (Bl. 122 der Amtsakte zu S 239/16).
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Zur Begründung ihrer Löschungsanträge haben die Antragsteller zu 2 bis 6, zu 8 bis 11 und zu 13 umfangreich vorgetragen und eine Vielzahl an Unterlagen vorgelegt. Dagegen haben die Antragsteller zu 1, 7 und 12 lediglich das amtliche Formblatt ausgefüllt und hier unter „(6) Löschungsgrund“ angekreuzt:
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„x Die Marke ist entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 MarkenG)“.
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Eine weitere Begründung haben diese Antragsteller nicht eingereicht.
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Die Antragsgegnerin hat in allen Fällen der Löschung widersprochen.
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Mit Beschluss vom 27. März 2018 hat die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts die einzelnen Löschungsverfahren (S 33/17, S 16/17, S 255/16, S 244/16, S 239/16, S 237/16, S 236/16, S 233/16, S 230/16, S 227/16, S 225/16, S 222/16 und S 221/16) unter dem führenden Löschungsverfahren S 33/17 verbunden. In der Sache hat sie die vollständige Löschung der Eintragung der Wortmarke 30 2013 057 574 angeordnet.
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Zur Begründung ist ausgeführt, die Löschungsanträge, denen jeweils fristgerecht widersprochen worden sei, seien gemäß §§ 54, 50 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässig. Sie hätten auch in der Sache Erfolg, da der Eintragung der angegriffenen Marke sowohl im Anmeldezeitpunkt als auch im Entscheidungszeitpunkt jedenfalls das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegengestanden habe (§ 50 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
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Die relevanten Waren und Dienstleistungen richteten sich teilweise an den Fachverkehr und an Endverbraucher, teilweise auch nur an den Fachverkehr. Von einem rechtserheblichen Teil dieser angesprochenen inländischen Verkehrskreise werde das Zeichen „Black Friday“ im vorliegenden Waren- und Dienstleistungszusammenhang lediglich als Hinweis auf die einmal im Jahr stattfindenden Rabatt- oder Angebotsaktionen insbesondere von Online-Shops am Freitag nach Thanksgiving (Ende November) wahrgenommen.
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Der unter der Bezeichnung „Black Friday“ in den USA seit etwa den 1950er Jahren existierende Einkaufstag mit hohen Rabatten, sehr hohen Umsätzen und entsprechender Popularität („bis hin zu Hysterie“) habe vor dem Anmeldetag der angegriffenen Marke – wie so viele Bezeichnungen, Trends, Bräuche oder Feste – seinen Weg auch nach Deutschland gefunden. Schon vor dem Anmeldezeitpunkt hätten verschiedenste überregionale Medien (z.B.: Spiegel, Focus, Handelsblatt [u.a. Anlagen 14, 12, 10 aus der Amtsakte S 239/16; Anlage 6 AST in S 221/16]; Stern.de [u.a. Anlage 15 aus S 239/16], FAZ [u.a Anlage 8 AS aus S 230/16 und Anlage 6 AST aus S 221/16]; Die Welt [u.a. Anlage 18 aus S 239/16], Zeit.de [u.a. Anlage 20 aus S 239/16]; manager magazin, Heise Verlag über heise.de, Computerbild, Bild.de, fr.de, Focus und Focus Money [Anlagen 11 und 13 aus S 239/16]; sz.de und tagesspiegel.de [u.a. Anlagen 16 und 17 aus S 239/16]; macwelt, pcgames, giga, Chip), wie auch regionale Medien (z.B. Stuttgarter Zeitung) umfangreich über den „Black Friday“ in den USA als traditionellen Shoppingtag mit sehr vielen Angeboten unterschiedlichster Händler – teils auch sehr großer Supermarktketten mit einem extrem breit gefächerten Produktangebot – berichtet. Gleiches gelte für verschiedene Internetseiten wie z.B. „t3n“ (Anlagen 4 und 7 aus S 244/16).
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Ebenfalls schon vor dem Anmeldetag seien die Medienberichte um Informationen über die Übernahme des „Black Friday“ nach Deutschland erweitert worden (unter Hinweis auf („z.B.“) MacLife (Anlage 13 in S 16/17), dadp, Die Welt, Financial Times und Welt Online (Anlage 23 in S 255/16), netzwelt (Anlage 1 in S 244/16 und u.a. Anlage 26 Antragsteller aus S 239/16), Bild.de (Anlage 7 Antragsteller aus S 239/16); computerputerbild.de (u.a. Anlage 18 und 28 Antragsteller aus S 239/16), giga.de (u.a. Anlage 28 Antragsteller aus S 239/16), youmac.de (u.a. Anlage 29 Antragsteller aus S 239/16), Wirtschaftswoche und Südkurier (u.a Anlage 8 Antragsteller aus S 230/16), sparblog.com, selbständig.com (u.a Anlage H&H 3 Antragsteller aus S 225/16), sims-3.net (Anlage 5 AST aus S 221/16)).
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Darüber hinaus hätten viele Einzelanbieter wie Logitec, eventim, Warner Music Germany, Electronic Arts, Caseking, Gravis (Anlage 4 der Antragstellerin in S 244/16 und Anlage 5 AST in S 221/16), Comtech, Euronics, Arktis, Cancom, mStore und wpSEO (Anlage 4 der Antragstellerin in S 244/16 ), lautsprecher-versandt.com (u.a. Anlage 29 Antragsteller aus S 239/16), merlin-store.de (u.a. Anlage 29 Antragsteller aus S 239/16), unimall.de (u.a. Anlage 29 Antragsteller aus S 239/16) sowie tdc (u.a Anlage 5 Antragsteller S 221/16) den Begriff „Black Friday“ bereits vor Anmeldung der angegriffenen Marke für ihre Angebote verwendet, was ebenso zu dem dargestellten Verkehrsverständnis beigetragen habe.
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Schließlich seien auch vor dem Anmeldetag der angegriffenen Marke erfolgte Veröffentlichungen auf der von dem Antragsteller zu 11 betriebenen Internetplattform „black-friday.de“ über Partnerunternehmen und deren Aktionen am „Black Friday“ (z.B. Anlage 4 der Antragstellerin in S 244/16) zu berücksichtigen.
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Unerheblich sei, dass einige der in den Medienberichten genannten Händler wie z.B. Apple ihre Rabatte nicht explizit mit „Black Friday“ versehen hätten, sondern diese Verbindung lediglich in den Medienbeiträgen hergestellt worden sei. Denn die vor oder nach dem Lesen der Artikel aufgerufenen Händlerseiten mit Rabattangeboten an dem entsprechenden Freitag würden vom Verkehr nach der Lektüre – durch die Erläuterung in der Berichterstattung – mit dem „Black Friday“ als Aktionstag verknüpft, was zu einer entsprechenden Beeinflussung der Verkehrsauffassung führe.
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Die Argumente der Markeninhaberin griffen demgegenüber nicht durch. Die amerikanische Voreintragung sei für die Entscheidung der Markenabteilung nicht bindend und habe auch keine Indizwirkung. Auch die FORSA-Umfrage aus dem Jahr 2015, die nach dem Bericht auf „Presseportal.de“ im Auftrag von „sparwelt.de“ erstellt worden sei, ändere an der Schutzunfähigkeit der Marke nichts. Denn von der Antragsgegnerin seien weder die Umfrage selbst noch nähere Angaben zu Details (wie z.B. zu dem befragten Personenkreis, der Methode der Befragung etc.) übermittelt worden oder sonst verfügbar. Somit liege lediglich ein Bericht über die entsprechende FORSA-Umfrage vor, der zudem zweifelhafte Angaben aufweise. So sei es widersprüchlich, dass einerseits ausgeführt werde, dass nur 4% der befragten Deutschen mit „Black Friday“ den Aktionstag verbänden, während andererseits 5% die Aktionsangebote nutzen wollten und 12% unentschlossen seien, ob sie dies tun wollten. Ferner werde im Bericht im Teil „Über die Umfrage“ zwar ein Personenkreis von 1003 deutschsprachigen Personen über 14 Jahre genannt, jedoch nichts darüber gesagt, wie sich dieser Personenkreis zusammensetze und ob es sich durchweg um inländische Verbraucher gehandelt habe.
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In der Gesamtbetrachtung aller Unterlagen habe es sich bei dem aus dem Englischen stammenden, sprachüblich gebildeten Zeichen „Black Friday“ bereits im Anmeldezeitpunkt um einen sachbezogenen, werbenden Hinweis auf den Freitag nach Thanksgiving gehandelt, an dem auch deutsche Händler zahlreiche spezielle Angebote und Aktionen mit eintägigen Sonderrabatten unterbreiteten.
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Die beanspruchten Waren der Klasse 9 könnten alle Teil dieser Rabattaktion am Freitag nach Thanksgiving sein, ebenso wie die Dienstleistungen der Klassen 35 und 41, die entweder ebenfalls an diesem Tag rabattiert sein und/oder der Bewerbung und Durchführung von rabattierten Verkäufen dienen könnten. Selbst wenn für einzelne Waren oder Dienstleistungen noch keine Rabattaktionen in Deutschland stattgefunden haben sollten, sei dem Verkehr doch bewusst, dass eine nahezu unbegrenzte Vielzahl von Waren und Dienstleistungen Teil solcher Angebote sein könne.
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Die Verwendung des Begriffes „Black Friday“ für Rabattaktionen sowie die Berichterstattung hierüber habe sich nachweislich in den Jahren nach Anmeldung der angegriffenen Marke noch deutlich gesteigert, der inländische Umsatz an diesem Tag habe sich sogar extrem gesteigert. Folglich bestehe das Schutzhindernis bis heute fort. Ein Hinweis auf die Herkunft der Waren und Dienstleistungen aus einem ganz bestimmten Unternehmen werde der Marke hingegen nach wie vor nicht entnommen.
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Da der angegriffenen Marke daher im Anmeldezeitpunkt und noch fortdauernd das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehe, sei sie zu löschen. Ob auch die Löschungsgründe des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG bzw. (wie in den Verfahren S 244/16, S 239/16, S 237/16 und S 233/16 geltend gemacht) der Löschungsgrund der Bösgläubigkeit einschlägig sei, könne dahinstehen.
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Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie trägt vor, entgegen der Auffassung der Markenabteilung sei die Bezeichnung „Black Friday“ in Bezug auf die relevanten Waren und Dienstleistungen zum Zeitpunkt der Markenanmeldung im Oktober 2013 unterscheidungskräftig gewesen. Der Verkehr habe die Wortfolge – wenn er ihr damals überhaupt einen Sinngehalt beigemessen habe – als „Schwarzer Freitag“ im Sinne eines Unglückstages oder auch im Sinne des die Weltwirtschaftskrise auslösenden Börsencrashs von 1929 verstanden, dies ohne jeglichen beschreibenden Bezug zu den relevanten Waren und Dienstleistungen. Das von der Markenabteilung rückwirkend unterstellte Verständnis im Sinne eines Hinweises auf „einmal im Jahr stattfindende Rabatt- oder Angebotsaktionen von insbesondere Online-Shops am Freitag nach Thanksgiving Ende November“ bestehe noch nicht einmal in den USA. In Deutschland sei die Wortkombination zum Anmeldezeitpunkt gänzlich unbekannt bzw. zumindest hochgradig interpretationsbedürftig und mehrdeutig gewesen, was aber die Unterscheidungskraft begründe.
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Für die gegenteilige Annahme eines bereits im Anmeldezeitpunkt beschreibenden Verständnisses hätten die Antragsteller keine Nachweise erbracht. Hinsichtlich der vorgelegten Internet-Suchergebnisse bestünden schon grundsätzliche Bedenken dagegen, aus einer gezielten rückdatierten Suche Rückschlüsse auf das Begriffsverständnis im Anmeldezeitpunkt zu ziehen; zudem seien nachträgliche Abänderungen (Updates) dieser Internetfundstellen nicht auszuschließen.
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Die vorgelegte Online-Berichterstattung über den „Black Friday“ in den USA könne allenfalls für die im Rahmen des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderliche Prüfung relevant sein, ob im Anmeldezeitpunkt bereits zu erkennen war, dass das Zeichen möglicherweise zukünftig vom Verkehr nicht mehr herkunftsweisend verstanden werden könne. Dagegen verbiete es sich im Rahmen der Prüfung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, aus Beiträgen, die von Gegebenheiten in anderen Ländern berichteten, Rückschlüsse auf das inländische Verkehrsverständnis zu ziehen.
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Ohne Aussagekraft seien aber auch die von der Markenabteilung angeführten Berichterstattungen über die Übernahme des „Black Friday“ nach Deutschland vor dem Anmeldetag. Auch diese Beiträge befassten sich überwiegend mit dem „Black Friday“ in den USA. Soweit sich die Beiträge auch auf Rabattaktionen in Deutschland bezögen, werde nahezu ausschließlich auf Rabattaktionen des US-amerikanischen Unternehmens Apple verwiesen, was aber nachweislich fehlerhaft sei. Denn das Unternehmen Apple habe „Black Friday“ bis heute nachweislich nicht für den deutschen Markt verwendet. Die Gesamtschau der vorgelegten Internet-Presseberichte zeige überdies, dass die Bezeichnung „Black Friday“ vor dem Anmeldezeitpunkt gerade nicht in einer Vielzahl bekannter Medien, die ein breites Publikum erreichten, kontinuierlich und vielfach verwendet worden sei. Eine vereinzelte Verwendung auf unbekannten Internetseiten oder Seiten mit geringer Reichweite sei für das Verkehrsverständnis aber irrelevant.
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Die Annahme mangelnder Unterscheidungskraft schon im Anmeldezeitpunkt könne entgegen der Auffassung der Markenabteilung auch nicht auf die Verwendung von „Black Friday“ durch deutsche Einzelanbieter gestützt werden. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich nicht, dass bekannte Händler, die ein breites Publikum erreichten, die Bezeichnung „Black Friday“ vor dem Anmeldetag verwendet hätten.
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Die Markenabteilung habe sich auch nicht mit den Einwänden der Antragsgegnerin auseinandergesetzt, die klar gegen das für den Anmeldezeitpunkt unterstellte Verkehrsverständnis sprächen. Selbst in den USA werde „Black Friday“ nicht als Hinweis auf einen Rabattaktionstag verstanden. Überdies sei das in den USA herrschende Verständnis (nämlich: Freitag nach Thanksgiving) schon deshalb nicht auf Deutschland übertragbar, weil Thanksgiving in Deutschland keine Bedeutung habe. Selbst heute existiere kein der Annahme der Markenabteilung entsprechendes Verständnis in Deutschland, wie etwa der aktuelle Wikipedia-Eintrag zu „Black Friday“ verdeutliche. Die Bezeichnung „Black Friday“ sei bis heute nicht im Duden oder sonstigen gängigen Wörterbüchern enthalten und demnach nachweislich nicht in den deutschen Sprachgebrauch eingegangen.
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Die Feststellung der Markenabteilung, dass das Zeichen „Black Friday“ von einem „rechtserheblichen Teil der angesprochenen inländischen Verkehrskreise“ in Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich als Sachhinweis auf bestimmte Rabattaktionen verstanden worden sei, sei rechtsfehlerhaft. Die Markenabteilung habe bereits einen fehlerhaften Maßstab zugrunde gelegt. So sei die Frage, welcher Teil des Verkehrs die von ihr angenommene Bedeutung der Bezeichnung „Black Friday“ zum Anmeldezeitpunkt gekannt habe, von der Frage zu trennen, welcher Teil des angesprochenen Verkehrs den vermeintlich engen beschreibenden Bezug der Bezeichnung „Black Friday“ zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen (im Sinne des von der Markenabteilung angenommenen „sachbezogenen, werbenden Hinweises“) ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und das Markenzeichen deshalb nicht als Herkunftshinweis verstanden haben sollte. Für die zweite Frage müssten mehr als 50% des angesprochenen Verkehrs den vermeintlich engen beschreibenden Bezug der Bezeichnung „Black Friday“ zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Oktober 2013 ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst haben. Hierfür müssten aber weit mehr als 50% des angesprochenen Verkehrs die von der Markenabteilung unterstellte Bedeutung überhaupt gekannt haben.
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Zu Unrecht habe die Markenabteilung einen Rückgriff auf die FORSA-Umfrage von November 2015 abgelehnt, wonach 96% der Deutschen der Begriff „Black Friday“ im Sinne eines Rabattaktionstages selbst zwei Jahre nach Anmeldung der Marke noch gänzlich unbekannt gewesen sei.
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Soweit die Antragsteller ihrerseits Berichte über Verkehrsumfragen aus Folgejahren vorgelegt hätten, bestreite die Antragsgegnerin deren Richtigkeit und Repräsentativität, zumal die zugrundeliegenden Fragestellungen jeweils nicht offengelegt worden seien. Unabhängig von der Frage der Verwertbarkeit dieser Umfragen bestehe aber auch kein Widerspruch zu der FORSA-Umfrage: Denn während zum Zeitpunkt der Anmeldung weit weniger als 1% der Deutschen die Bezeichnung „Black Friday“ mit einer Rabattaktion assoziiert hätten, seien es im Jahr 2015 bereits 4% gewesen. Dass es sodann in den Folgejahren zu einem enormen Anstieg gekommen sei, bestätigten auch die Google-Trends (Anlage BF 21). Die vermeintliche Bekanntheit von „Black Friday“ im September 2017 bzw. Oktober 2018 spreche demnach nur für einen rasanten Anstieg der Bekanntheit ab dem Jahr 2015, wozu insbesondere die exklusive Lizenznehmerin der Antragsgegnerin durch enorme Marketingbemühungen beigetragen habe.
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Nach alledem liege der Löschungsgrund mangelnder Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht vor.
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Auch das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG greife nicht ein. Die Bezeichnung „Black Friday“ sei, selbst wenn man sie im Sinne eines „Rabattaktionstages“ deute, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH GRUR 1998, 464, 467 – BONUS; GRUR 2002, 816, 817 – Bonus II) schon per se nicht geeignet, „Merkmale“ der relevanten Waren und Dienstleistungen zu bezeichnen. Bezeichnet werde allenfalls eine von den erfassten Waren und Dienstleistungen selbst unabhängige Zusatzleistung in Form einer Rabattierung. Nur mittelbar mit der jeweiligen Ware oder Dienstleistung in Beziehung stehende Vertriebsmodalitäten seien kein Produktmerkmal. Auch gebe es keinen sachlichen Grund, im Hinblick auf Dienstleistungen von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abzuweichen (unter Hinweis auf BGH GRUR 2005, 417, 419 – BerlinCard; GRUR 2012, 272, Nr. 14 – Rheinpark-Center Neuss; BPatG, 26 W (pat) 549/18 – INTERMATE).
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Auch ein – aus Sicht des Anmeldetages – „zukünftiges Freihaltebedürfnis“ liege nicht vor. Dies gelte auch für Werbe- und Handelsdienstleistungen im Bereich der Elektronik (unter Hinweis auf BGH GRUR 2009, 949, Nr. 24 – My World). Von einem zukünftigen Freihaltebedürfnis könne ohnehin nur gesprochen werden, wenn der beschreibende Sinngehalt des betreffenden Zeichens klar sei, es jedoch im Anmeldezeitpunkt (noch) keine Produkte gebe, die das beschriebene Merkmal aufwiesen. Fälle eines möglichen zukünftigen Bedeutungswandels seien von diesem Schutzhindernis jedoch von vornherein nicht erfasst.
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Auch in der Sache habe zum Anmeldezeitpunkt weder ein aktuelles noch ein zukünftiges Freihaltebedürfnis vorgelegen. Aufgrund der im maßgeblichen Anmeldezeitpunkt bestehenden objektiven Umstände sei vernünftigerweise nicht zu erwarten gewesen, dass sich „Black Friday“ in absehbarer Zukunft zu einer beschreibenden Bezeichnung auf dem deutschen Markt entwickeln könne. Dagegen spreche, neben der grundsätzlich anderen Bedeutung des Begriffs „Black Friday“ in den USA, insbesondere auch, dass die Bezeichnung „Schwarzer Freitag“ in Deutschland negativ behaftet sei. Denn der mit „Schwarzer Freitag“ bezeichnete Börsencrash von 1929 gelte in Deutschland bis heute als Wegbereiter für Hitlers Machtergreifung. Dementsprechend habe auch das US-amerikanische Unternehmen Apple zwar gleichlaufend mit dem US-Markt am vierten Freitag im November Rabatte in Deutschland angeboten, diese aber wohlweislich bis heute nicht als „Black Friday“-Angebote angepriesen, sondern als „eintägiges Shopping-Event“. Dies habe aber für einen Prüfer im Anmeldezeitpunkt ein starkes Indiz dafür sein müssen, dass der in den USA bereits seit mindestens dem Jahr 1961 für den Brückentag nach Thanksgiving gebräuchliche Begriff niemals seinen Weg nach Deutschland finden werde und daher auch kein Freihaltungsbedürfnis bestehe.
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Schließlich habe die überwältigende Flut der Berichterstattung über die streitgegenständliche Marke „Black Friday“ ebenso wie die umfassende und erfolgreiche Arbeit der exklusiven Lizenznehmerin der verfahrensgegenständlichen Marke (B… GmbH) dazu geführt, dass die geltend gemachten Schutzhindernisse auch nicht im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag vorlägen. Schon im Hinblick darauf, dass die Berichterstattungen gerade auch auf die Antragsgegnerin und ihre Lizenznehmerin hinwiesen, sei von einer nachträglichen Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG auszugehen. Zum weiteren Beweis werde die Einholung eines Sachverständigengutachtens bzw. die Durchführung einer Verkehrsbefragung beantragt.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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1. den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. März 2018 aufzuheben und die Löschungsanträge zurückzuweisen,
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2. den Antragstellern die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
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Die Antragsteller zu 2 bis 6, zu 8 bis 11 und zu 13 beantragen,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Die Antragsteller zu 4 und zu 5 beantragen ferner,
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der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
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Die Antragsteller zu 1, 7 und 12 haben im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt und auch nicht zur Sache vorgetragen. Zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat sind sie, wie angekündigt, nicht erschienen.
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Die Antragsteller zu 2 bis 6, zu 8 bis 11 und zu 13 verteidigen die angefochtene Entscheidung der Markenabteilung und tragen vor, es handele sich bei der angegriffenen Marke um einen bekannten Begriff, der aus den USA stamme und schon vor dem Anmeldetag auch in Deutschland als Sachhinweis auf ein Shoppingereignis verbreitet gewesen sei.
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Maßgebliche Verkehrskreise seien Verbraucher, die insbesondere von Online-Kaufangeboten Gebrauch machen, vor allem also die jüngere Generation. Diesen Verbrauchern sei der Begriff „Black Friday“ schon im Oktober 2013 bekannt gewesen. Zum Beleg des inländischen Verkehrsverständnisses von „Black Friday“ als Schlagwort für einen Rabattaktionstag haben die Antragsteller in den amtlichen Löschungsverfahren und im Beschwerdeverfahren eine Vielzahl von Belegen vorgelegt, so unter anderem
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– Berichte/Pressemitteilungen über Verkehrsumfragen zu „Black Friday“ sowie weitere Statistiken;- Belege für durchgeführte „Black Friday“-Rabattaktionen;- (Online-)Presseberichterstattung über den „Black Friday“ in den USA und/ oder in Deutschland;- E-Mail-Verkehr, u.a. zwischen dem Antragsteller zu 11 als Betreiber der Plattform „www.black-friday.de“ und Kunden bzw. Affiliate-Netzwerkern.
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Die mangelnde Unterscheidungskraft des Markenwortes werde darüber hinaus dadurch belegt, dass die generische Top-Level-Domain (gTLD) seit dem 23. April 2014 verfügbar sei, wobei gemäß der von der ICANN verwalteten Liste bis heute 2.283 Domain-Namen mit dieser Top-Level-Endung registriert worden seien.
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Auch das Oberlandesgericht Wien habe mit Beschluss vom 5. März 2019 (Az: 133 R 126/18d) bestätigt, dass der international registrierten Marke IR 867/2017-8 „Black Friday“ jegliche Unterscheidungskraft fehle.
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Hilfsweise werde für die Frage der mangelnden Unterscheidungskraft die Einholung von Sachverständigengutachten angeregt, u.a. zu der Frage, wie der maßgebliche Verkehr den Begriff „Black Friday“ in der Zeit seit Anmeldung bis heute versteht.
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Auch der Löschungsgrund gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liege vor, da bereits im Anmeldezeitpunkt ein Freihaltungsbedürfnis bestanden habe. Die Bezeichnung „Black Friday“ sei schon damals zur Beschreibung von Werbe- und Einzelhandelsdienstleistungen tatsächlich verwendet worden, so dass die Eignung zur Merkmalsbeschreibung feststehe. Unschädlich sei, dass nicht für alle beanspruchten Waren schon damals Rabattaktionen durchgeführt worden seien; insbesondere beschränke sich das Freihaltungsbedürfnis, wie auch aus den Unterlagen hervorgehe, nicht auf den Bereich der Elektronikwaren. Vielmehr sei eine Ausweitung schon im Anmeldezeitpunkt vernünftigerweise zu erwarten gewesen. Da die Bezeichnung „Black Friday“ allgemein eine Rabattaktion beschreibe, Rabattaktionen aber für eine Vielzahl von Waren durchgeführt werden könnten, sei eine Übertragung des „Black Friday“ auf andere als Elektronikwaren schon damals zu prognostizieren gewesen. Die Einzelhandelsdienstleistungen der angegriffenen Marke bezögen sich u.a. auch auf Tonträger, Datenträger, Täschnerware, Kosmetikwaren, Büroartikel, Bekleidungsstücke, Schuhe, Spielwaren, Sportwaren, Einrichtungs- und Dekorationswaren. Für all diese Warenkategorien seien aber – auch schon im Oktober 2013 – Rabattaktionen nicht nur denkbar, sondern gängig gewesen. Entsprechende Rabatte für solche Waren seien aus vielfältigen Sonderaktionen oder Schlussverkäufen bekannt. Zumindest in Bezug auf solche Arten von Waren, für die Sonderaktionen oder Schlussverkäufe im Inland immer schon bekannt gewesen seien, habe daher damit gerechnet werden müssen, dass sich auch der „Black Friday“ in Zukunft auf sie würde beziehen können.
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Hinzu trete, dass der „Black Friday“ in den USA seit jeher für alle möglichen Waren durchgeführt worden sei. Allein der Umstand, dass „Black Friday“-Rabattaktionen in Deutschland zunächst in der Elektronikbranche aufgekommen seien, könne dagegen nicht entscheidend sein. Denn es sei häufig so, dass Rabattaktionen in einer Branche ihren Anfang nähmen und sich dann sehr schnell auf andere Branchen ausdehnten. Daher sei bereits im Anmeldezeitpunkt zu erwarten gewesen, dass sich Rabattaktionen unter dem Schlagwort „Black Friday“ auch in Deutschland für alle möglichen Waren etablieren würden, so dass schon damals ein umfassendes Freihaltebedürfnis bestanden habe.
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Schließlich sei auch der Löschungsgrund einer bösgläubigen Markenanmeldung gegeben, da die Markeninhaberin den Begriff „Black Friday“ in Kenntnis der Schutzunfähigkeit mit einem extrem breiten Waren- und Dienstleistungsverzeichnis nur angemeldet habe, um die Verwendung durch ihre Konkurrenten zu sperren. Zudem sei es im Vorfeld des „Black Friday“-Verkaufstages vom 25. November 2016 zu einer Abmahnwelle gegenüber inländischen Händlern gekommen, die nicht bereit gewesen seien, an die deutsche Lizenznehmerin der Markeninhaberin zu zahlen. Auch dies belege, dass die Markenanmeldung in der Absicht erfolgt sei, hieraus ohne ein berechtigtes Interesse Vorteile zu ziehen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
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Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie zurückzuweisen.
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A. Da die Löschungsanträge in der Zeit von Ende 2016 bis Anfang 2017 gestellt worden sind, ist gemäß § 158 Abs. 8 MarkenG auf das vorliegende Verfahren § 50 Abs. 2 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden.
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B. Soweit die Markenabteilung die Löschung der angegriffenen Marke auf die Löschungsanträge der Antragsteller zu 1, 7 und 12 gestützt hat, hat die Beschwerde bereits deshalb Erfolg, weil diese Löschungsanträge unzulässig sind.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt die Zulässigkeit eines Löschungsantrags gemäß §§ 54 Abs. 1, 50, 8 MarkenG die Angabe eines konkreten absoluten Schutzhindernisses im Sinne von § 8 MarkenG voraus (vgl. BGH GRUR 2016, 500, Nr. 11 – Fünf-Streifen-Schuh; GRUR 2018, 404, Nr. 8 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung). Das Löschungsverfahren ist ein kontradiktorisches Verfahren, das grundsätzlich den für ein solches Verfahren geltenden Regeln – den Regeln der Zivilprozessordnung und den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen – unterworfen ist (BGH GRUR 2016, 500, Nr. 12 – Fünf-Streifen-Schuh). Dass ein zulässiger Löschungsantrag die Angabe eines konkreten Löschungsgrundes voraussetzt, folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (BGH a. a. O., Nr. 12 – Fünf-Streifen-Schuh). Die einzelnen Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 10 MarkenG (a.F.) umschreiben unterschiedliche Lebenssachverhalte, aufgrund deren ein Zeichen schutzunfähig ist und bilden deshalb grundsätzlich selbständige Antragsgründe für das Löschungsbegehren und damit eigene Streitgegenstände (BGH a. a. O., Nr. 9, 11 f. – Fünf-Streifen-Schuh; GRUR 2018, 404, Nr. 11 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung). Dem sich aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ergebenden Erfordernis, dass der Löschungsantrag den Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft (§§ 322, 325 ZPO) der begehrten Entscheidung erkennen lassen und so den Streitgegenstand fixieren muss, ist daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur Genüge getan, wenn der Antragsteller konkret angibt, auf welchen oder welche Löschungsgründe des § 8 Abs. 2 MarkenG sein Begehren stützt.
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Soweit die Antragsteller zu 1, 7 und 12 jeweils lediglich das amtliche Formblatt ausgefüllt und hier unter „(6) Löschungsgrund“ die Möglichkeit angekreuzt haben:
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„x Die Marke ist entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 MarkenG)“
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haben sie es, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, versäumt konkret anzugeben, welchen der drei einzelnen Streitgegenstände des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG sie zum Gegenstand des Löschungsverfahrens machen möchten. Auch in der Folge haben sie hierzu nicht vorgetragen, so dass der Streitgegenstand nicht festgelegt wurde. Hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 26. September 2019 hingewiesen. Da die Löschungsantragsteller zu 1, 7 und 12 zu der Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen sind, haben sie sich des Rechts auf rechtliches Gehör begeben.
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Die Löschungsanträge der Antragsteller zu 1, 7 und 12 waren daher als unzulässig zu verwerfen.
63
C. Die übrigen Löschungsanträge sind dagegen zulässig. Die Antragsteller zu 2 bis 6, zu 8 bis 11 und zu 13 haben konkret zu den im Einzelnen geltend gemachten Löschungsgründen vorgetragen. Der Antrag auf Löschung wegen absoluter Schutzhindernisse kann von jeder Person gestellt werden (§ 54 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).Soweit die Löschungsgründe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG geltend gemacht sind, wurden die Anträge auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt, § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG.
64
Die Markeninhaberin hat sämtlichen Löschungsanträgen innerhalb der Frist des § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG widersprochen, so dass die Voraussetzungen zur Durchführung des Löschungsverfahrens nach § 54 Abs. 2 Satz 3 MarkenG vorliegen.
65
D. Die Löschungsanträge der Antragsteller zu 2 bis 6, zu 8 bis 11 und zu 13 haben in der Sache jedoch nur teilweise Erfolg.
66
Für die absoluten Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 MarkenG gilt, dass eine Löschung nur erfolgen kann, wenn das Vorliegen von Schutzhindernissen zu den jeweils maßgeblichen Zeitpunkten zweifelsfrei feststeht. Wird geltend gemacht, die Eintragung habe gegen einen oder mehrere Tatbestände des § 8 Abs. 2 MarkenG verstoßen, kann eine Löschung nur erfolgen, wenn das Eintragungshindernis sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke (BGH GRUR 2013, 1143, Nr. 15 – Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014, 483, Nr. 22 – test; GRUR 2014, 565, Nr. 10 – smartbook) bestanden hat als auch – soweit es um die Tatbestände des § 8 Abs. 2 Nr. 1-9 MarkenG geht – im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Ist eine solche Feststellung, auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten und gegebenenfalls von Amts wegen ermittelten Unterlagen, nicht möglich, muss es – gerade in Grenz- oder Zweifelsfällen – bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben (BGH GRUR 2014, 565, Nr. 18 – smartbook; BPatG GRUR 2006, 155 – Salatfix).
67
Nach Maßgabe dieser Grundsätze lag der geltend gemachte Löschungsgrund der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Anmeldezeitpunkt nicht vor (hierzu nachfolgend E.).
68
Jedoch ist die Wortmarke 30 2013 057 574 „Black Friday“ für die folgenden Dienstleistungen der Klasse 35:
69
Aktualisierung von Werbematerial; Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Dienstleistungen des Großhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Einzelhandelsdienstleistungen mittels Teleshopping-Sendungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Fernsehwerbung; Großhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Herausgabe von Werbetexten; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Layoutgestaltung für Werbezwecke; Marketing; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Plakatanschlagwerbung; Planung von Werbemaßnahmen; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien, für den Einzelhandel; Produktion von Werbefilmen; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke; Publikation von Versandhauskatalogen; Rundfunkwerbung; Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; Schaufensterdekoration; Telemarketing; Verbreitung von Werbeanzeigen; Verfassen von Werbetexten; Verkaufsförderung [Sales promotion] [für Dritte]; Vermietung von Verkaufsständen; Vermietung von Werbeflächen; Vermietung von Werbeflächen im Internet; Vermietung von Werbematerial; Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien; Versandwerbung; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Verteilung von Werbemitteln; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Werbung; Werbung durch Werbeschriften; Werbung im Internet für Dritte
70
unter dem Gesichtspunkt eines schon im Anmeldezeitpunkt bestehenden zukünftigen Freihaltungsbedürfnisses entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden, so dass die Markenabteilung die Löschung insoweit im Ergebnis zu Recht angeordnet hat (hierzu nachfolgend F.).
71
In Bezug auf die Waren der Klasse 9 sowie die weiter im Tenor aufgeführten Dienstleistungen kann dagegen nicht festgestellt werden, dass die Eintragung der angegriffenen Marke unter Verstoß gegen einen oder mehrere der geltend gemachten Tatbestände des § 8 Abs. 2 MarkenG erfolgt ist. Insoweit ist die Löschung der angegriffenen Marke zu Unrecht erfolgt, so dass der Beschluss der Markenabteilung in diesem Umfang aufzuheben und die Löschungsanträge zurückzuweisen waren (hierzu nachfolgend G.).
72
E. Dass der geltend gemachte Löschungsgrund der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Anmeldezeitpunkt vorlag, kann nicht festgestellt werden.
73
1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung bzw. Eintragung erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. z. B. EuGH GRUR 2015, 1198, Nr. 59 – Kit Kat; GRUR 2012, 610, Nr. 42 – Freixenet; GRUR 2008, 608, Nr. 66 – EUROHYPO; BGH GRUR 2018, 932, Nr. 7 – #darferdas?; GRUR 2018, 301, Nr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 1167, Nr. 13 – Sparkassen-Rot; GRUR 2015, 173, Nr. 15 – for you; GRUR 2014, 565, Nr. 12 – smartbook). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2018, 301, Nr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2017, 186, Nr. 29 – Stadtwerke Bremen; GRUR 2015, 173, Nr. 15 – for you; GRUR 2014, 565, 567, Nr. 12 – smartbook).
74
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, Nr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376, Nr. 11 – grill meister).
75
Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im maßgeblichen Zeitpunkt lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen oder wenn es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr – etwa wegen seiner Verwendung in der Werbung – stets nur als solches, aber nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird. Darüber hinaus kommt auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2018, 932, Nr. 8 – #darferdas?; GRUR 2018, 301, Nr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2017, 186, Nr. 32 – Stadtwerke Bremen; GRUR 2014, 1204, Nr. 12 – DüsseldorfCongress; GRUR 2012, 1143, Nr. 9 – Starsat; GRUR 2010, 1100, Nr. 23 – TOOOR!; GRUR 2006, 850, Nr. 19 – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 419 – Berlin Card).
76
2. Nach dem unmittelbaren Wortsinn kann nicht festgestellt werden, dass die Wortkombination „Black Friday“ zur Zeit der Anmeldung eine für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbare beschreibende Bedeutung aufwies.
77
Das Markenzeichen ist gebildet aus den zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehörenden Wörtern „Black“ und „Friday“, die im Deutschen „schwarz“ und „Freitag“ bedeuten. Die sich daraus unschwer erschließende Bedeutung „Schwarzer Freitag“ weist jedoch von sich aus keinen erkennbaren Bezug zu den hier relevanten Waren und Dienstleistungen auf.
78
Auf den Streit der Beteiligten darüber, ob der durchschnittlich informierte Verbraucher den Begriff „Schwarzer Freitag“ mit dem Börsencrash zu Beginn der Weltwirtschaftskrise von 1929 in Verbindung bringt oder damit ganz allgemein einen „Unglückstag“ assoziiert, kommt es nicht an. Denn für keinen dieser Fälle lässt sich feststellen, dass das Markenzeichen einen beschreibenden Sinngehalt für die konkret in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen aufweist. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Begriff „Black Friday“ oder auch „Schwarzer Freitag“ im Zusammenhang mit den von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen von Hause aus stets nur als solcher, d.h. in seinem Wortsinn, aufgefasst würde. Erst recht ist nicht erkennbar, dass „Black Friday“ im Wortsinn auf eine Rabattaktion hinweist, wie auch der Antragsteller zu 9 zutreffend ausgeführt hat (vgl. Bl. 8 des Schriftsatzes vom 29. Juli 2019 = GA Bl. 1246). Die semantische Analyse führt demnach zu der Feststellung, dass das Zeichen „Black Friday“ von sich aus nicht beschreibend, sondern unterscheidungskräftig ist.
79
3. Streitentscheidend kommt es daher darauf an, ob sich das originär unterscheidungskräftige Zeichen im vorliegenden Waren- und Dienstleistungszusammenhang schon vor dem Anmeldezeitpunkt zu einer gebräuchlichen Bezeichnung bzw. zu einem Schlagwort für einen Rabattaktionstag entwickelt hatte. Maßgeblich ist auch insoweit die Verkehrsauffassung (vgl. BGH GRUR 2019, 1058, Rn. 22 – KNEIPP).a) Die maßgebenden Verkehrskreise für die Beurteilung des (nachträglichen) Verlusts der (von Haus aus gegebenen) Unterscheidungskraft umfassen im vorliegenden Waren- und Dienstleistungszusammenhang vor allem die Verbraucher und Endabnehmer, hinsichtlich einzelner Spezialwaren wie z. B. „Abtropfständer für fotografische Zwecke“ ist ausschließlich der Fachverkehr angesprochen. Je nach den Merkmalen des Marktes für die betreffenden Waren sind auch der Einfluss der Zwischenhändler auf die Kaufentscheidungen und damit deren Wahrnehmung der Marke zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 2019, 1058, Rn. 22 – KNEIPP; EuGH GRUR Int. 2004, 630, Nr. 23-26 – Björnekulla Fruktindustrier [Bostongurka]).
80
Eine Eingrenzung der relevanten Verkehrskreise auf Verbraucher, die insbesondere von Online-Kaufangeboten Gebrauch machen, bzw. Verbraucher einer bestimmten Altersgruppe („jüngere Generation“) kommt nicht in Betracht. Die Abgrenzung der beteiligten Verkehrskreise richtet sich nach den beanspruchten Waren und Dienstleistungen in ihrer üblichen Vertriebs- bzw. Erbringungsart sowie deren üblicher bestimmungsgemäßer Verwendung (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 45). Individuelle Vermarktungsstrategien und Werbekonzeptionen oder sonstige Gesichtspunkte einer persönlichen Verkaufspolitik, die jederzeit geändert werden können, sind für die Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise ebenso irrelevant (vgl. BGH GRUR 2008, 710, Nr. 32 – VISAGE; GRUR 2002, 340, 341 – Fabergé) wie eine momentane Branchenübung (Ströbele/Hacker/ Thiering, a.a.O., § 8 Rn. 45); erst recht unbeachtlich ist der beabsichtigte oder erfolgte Einsatz der konkreten Marke, soweit er keinen Niederschlag im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis gefunden hat (Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rn. 45).
81
Nach diesen Grundsätzen lässt sich eine Beschränkung der relevanten Verkehrskreise auf „Verbraucher, die von Online-Kaufangeboten Gebrauch machen, insbesondere der jüngeren Generation“ weder dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis entnehmen, noch erscheint sie aufgrund der Natur der betroffenen Waren und Dienstleistungen vorgegeben. Vielmehr richten sich die einschlägigen Waren und Dienstleistungen nach der alleine maßgeblichen Registerlage wie dargelegt teilweise an den Fachverkehr, ganz überwiegend aber an den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher, ohne Einschränkungen auf Eigenschaften wie eine „Onlineaffinität“ oder ein bestimmtes Lebensalter.
82
b) Was den Prüfungsmaßstab anbetrifft, unterliegt die Feststellung, dass sich eine originär unterscheidungskräftige Wortkombination wie hier „Black Friday“ nachträglich zu einem gebräuchlichen beschreibenden Begriff entwickelt hat, einem strengen Maßstab (vgl. BGH GRUR 2019, 1058, Nr. 22 – KNEIPP). Die vergangenheitsbezogene Feststellung des absoluten Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann demnach nur dann erfolgen, wenn die Bezeichnung „Black Friday“ schon im Anmeldezeitpunkt aufgrund einer beschreibenden Verwendung im Inland dem Durchschnittsverbraucher als feststehende Begrifflichkeit im Sinne eines Schlagworts für einen Rabattaktionstag bekannt war. Dies setzt voraus, dass nachgewiesen werden kann, dass das Markenzeichen für einschlägige Waren oder Dienstleistungen bereits vor dem Anmeldezeitpunkt vom Verkehr in einem (vor allem beschreibenden) Sinne verwendet worden ist, der einer Eintragung entgegengestanden hätte. Dass der Anmeldezeitpunkt zwischenzeitlich knapp sechs Jahre zurückliegt, rechtfertigt keinen anderen Maßstab. Auch bei lange zurückliegenden Eintragungsverfahren, bei denen wegen des Zeitablaufs und/oder sich schnell wandelnder Verkehrsvorstellungen eine sichere Beurteilung besonders schwierig sein kann, muss im Löschungsverfahren das Vorliegen eines Schutzhindernisses zum Zeitpunkt der Markenanmeldung zuverlässig festgestellt werden; in Zweifelsfällen darf eine Löschung der Marke nicht erfolgen (BGH GRUR 2014, 565, Nr. 18 – smartbook).4. Nach Maßgabe dieses rechtlichen Hintergrundes kann nicht zuverlässig festgestellt werden, dass die Bezeichnung „Black Friday“ schon im Anmeldezeitpunkt (am 30. Oktober 2013) von den angesprochenen Verkehrskreisen in einem beschreibenden Sinne bzw. als Schlagwort für eine Rabattaktion verstanden worden wäre.
83
4.1. Für die vergangenheitsbezogene Feststellung mangelnder Unterscheidungskraft kommt es auf Nachweise und Belege an, die Aussagekraft für das inländische Verkehrsverständnis von „Black Friday“ im Anmeldezeitpunkt haben. Fundstellen, die am 30. Oktober 2013 noch nicht vorlagen und auch nach Art und Inhalt keine zuverlässigen Rückschlüsse auf den Anmeldezeitpunkt zulassen, haben insoweit außer Betracht zu bleiben und können allenfalls für die auf den Entscheidungszeitpunkt bezogene Beurteilung eine Rolle spielen. Dies betrifft beispielsweise diejenigen Fundstellen über Rabattaktionen, die sich auf den – erst am 28. November 2013 und damit knapp einen Monat nach dem Anmeldezeitpunkt stattgefundenen – „Black Friday“ 2013 beziehen.
84
Des weiteren kann die vergangenheitsbezogene Feststellung fehlender Unterscheidungskraft nicht darauf gestützt werden, dass, wie die Antragstellerin zu 3 vorträgt, die generische Top-Level-Domain seit dem 23. April 2014 verfügbar sei, wobei gemäß der von der ICANN verwalteten Liste bis heute 2.283 Domain-Namen unter dieser Top-Level-Domain registriert worden seien. Auch dieser Vortrag betrifft ausschließlich Vorgänge nach dem Anmeldezeitpunkt. Darüber hinaus haben bloße Domain-Registrierungen kaum Aussagekraft für das Verkehrsverständnis. Außerdem fehlt es, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist, an dem Nachweis des territorialen Bezugs zum inländischen Verkehr.
85
Schließlich betrifft auch die von den Antragstellern eingeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien (Beschluss vom 5. März 2019, Az: 133 R 126/18d, vgl. Anlage H&H 8 = GA Bl. 495 ff.) einen anderen Prioritätszeitpunkt. Die dort streitgegenständliche international registrierte Marke IR 867/2017-8 „Black Friday“, deren Schutzerstreckung auf Österreich wegen mangelnder Unterscheidungskraft versagt worden ist, weist den Zeitrang 13. Januar 2017 auf. Dementsprechend war für die Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien das – wie aufzuzeigen wird, bis dahin stark veränderte – Verkehrsverständnis im Januar 2017 maßgeblich. Die Sachverhalte sind daher nicht vergleichbar.
86
4.2. Die von den Antragstellern eingereichten Belege, insbesondere
87
– Berichte und Pressemitteilungen über Verkehrsumfragen zu „Black Friday“ (siehe hierzu 4.3.)- Belege für in Deutschland durchgeführte „Black Friday“-Rabattaktionen (4.4.)- (Online-)Presseberichte über den „Black Friday“ in den USA und/oder in Deutschland (4.5.)- E-Mail-Verkehr u.a. zwischen dem Antragsteller zu 11 als Betreiber der Plattform „www.black-friday.de“ sowie Kunden bzw. Affiliate-Netzwerkern (4.6.)
88
lassen, auch in ihrer Gesamtbetrachtung, nicht den zuverlässigen Schluss zu, dass „Black Friday“ vom inländischen Durchschnittsverbraucher schon im Anmeldezeitpunkt als Schlagwort für eine Rabattaktion verstanden wurde. Das Gesamtbild (4.7.), das sich nach Würdigung aller Belege und Indizien ergibt, spricht vielmehr dafür, dass diese Bezeichnung im Anmeldezeitpunkt lediglich sehr geringen Teilen des Verkehrs bekannt war und es erst in den Folgejahren zu einer sukzessiven und sodann sprunghaften Steigerung der Bekanntheit des Begriffs „Black Friday“ als Hinweis auf eine Rabattaktion kam. Jedenfalls ist das Gegenteil nicht erwiesen, was zu Lasten der Antragsteller geht, die insoweit die Feststellungslast tragen.
89
4.3. Die vorgelegten Berichte über Verkehrsumfragen zu dem inländischen Verständnis von „Black Friday“ beziehen sich allesamt auf Zeiträume nach dem Anmeldezeitpunkt; einen zuverlässigen Rückschluss auf das Verkehrsverständnis im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung lassen sie nicht zu.4.3.1. Die Beteiligten haben folgende Berichte über Verkehrsumfragen vorgelegt: a) Die Antragsgegnerin beruft sich auf eine FORSA-Umfrage aus dem Jahr 2015, welche nach einem Bericht auf „Presseportal.de“ im Auftrag von „sparwelt.de“ durchgeführt wurde und nach deren Ergebnissen im Jahr 2015 lediglich 4% der Deutschen der Begriff „Black Friday“ im Sinne eines Rabattaktionstages bekannt gewesen sei.
90
Nachdem die Markenabteilung diese FORSA-Umfrage im angefochtenen Beschluss u.a. wegen mangelnden Angaben zur Methodik und vermeintlicher innerer Widersprüche unberücksichtigt gelassen hatte, hat die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 30. Mai 2019 nach Anfrage bei der S… GmbH (als Auftraggeberin der FORSA-Umfrage) den Kreis der Befragten, das Auswahlverfahren, die Auswahlgrundlage, Methodik und Gewichtung der FORSA-Umfrage näher mitgeteilt („1003 deutschsprachige Personen ab 14 Jahren in Privathaushalten in Deutschland; systematische Zufallsauswahl; ADM-Telefonstichprobe 2014; computergestützte Telefoninterviews anhand eines strukturierten Fragebogens; Gewichtung der Personenstichprobe nach Region, Geschlecht, Alter und Bildung, bei folgender Verteilung: Männer 49%, Frauen 51%; 14 bis 29 Jahre: 20%; 30 bis 49 Jahre: 28%; mit Hochschulabschluss/Abitur: 27% von allen Befragten“). Ferner hat sie gestellten Fragen in ihrer Reihenfolge wie folgt mitgeteilt:
91
1. Was verbinden Sie spontan mit dem Begriff „Black Friday“? Wenn Sie diesen Begriff noch nie gehört haben, sagen Sie mir das bitte auch.
92
2. Der „Black Friday“ ist in den USA traditionell der Auftakt des Weihnachtsgeschäfts. Auch in Deutschland wird dieser Tag seit Jahren immer populärer. Vor allem Onlinehändler werben an diesem Tag mit besonders günstigen Angeboten und hohen Rabatten. Planen Sie, diese Angebote zu nutzen und etwas zu kaufen, planen Sie das vielleicht oder planen Sie das nicht?
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3. Und wie viel planen Sie am Black Friday auszugeben? Bis zu 25 Euro, 25 bis 30 Euro, 50 bis 75 Euro, 75 bis 100 Euro, 100 Euro bis 150 Euro oder mehr als 150 Euro (Filter: WENN KAUF GEPLANT (JA ODER VIELLEICHT?).
94
 Hiervon ausgehend bestehe, so die Antragsgegnerin, der von der Markenabteilung angenommene Widerspruch zwischen den Umfrageergebnissen zu den Fragen 1) und 2) (wonach einerseits nur 4% der befragten Deutschen mit „Black Friday“ den Aktionstag verbinden würden, während andererseits 5% die Aktionsangebote nutzen wollten und 12% unentschlossen seien) nicht. Die Umfrage sei in jeder Hinsicht verwertbar und belege, dass noch im Jahr 2015 „Black Friday“ 96% der Deutschen nicht im Sinne eines Rabattaktionstages bekannt gewesen sei.
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b) Die Antragstellerin zu 3 hat im Löschungsverfahren S 255/16 ausgeführt, nach einer Umfrage des Portals „Retail Me Not“ unter 1.010 deutschen Verbrauchern hätten 66% der Befragten angegeben, die Verkaufsaktionen unter dem Begriff „Black Friday“ zu kennen. Zum Beleg vorgelegt wurde eine „Weihnachtsumfrage 2016 – RETAIL ME NOT“ (www.retailmenot.de/studien/weihnachten-2016), in der auf Seite 2 ausgeführt wird:
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96
c) Die Antragstellerin zu 3 hat im Löschungsverfahren S 255/16 ferner vorgetragen, in einer Online-Umfrage der Marketing-Plattform „Rocket Fuel“ aus dem Jahr 2015 hätten 76% der Befragten in Deutschland angegeben, schon einmal von dem Begriff „Black Friday“ im Zusammenhang mit besonderen Verkaufsaktionen gehört zu haben. Hierzu vorgelegt wurde ein Artikel des Online-Magazins „e-commerce-news.de“ vom 18. November 2015 mit dem Titel „Black Friday / Cyber Monday: Deutsche Verbraucher häufig lange unentschlossen“ (Anlage Ast 9 im Löschungsverfahren S 255/16), in dem es u.a. heißt:
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d) Die Antragstellerin zu 2 hat im Beschwerdeverfahren auf einen Artikel aus „www.handelsblatt.com“ vom 8. November 2017 über eine von „Statista“ im Auftrag der Website „mydealz.de“ durchgeführte Umfrage Bezug genommen. In dieser Online-Veröffentlichung (https://www.handelsblatt.com/unternehmen/handel-konsumgueter/handel-der-black-friday-verdraengt-das-christkind/20551530.html, vgl. Anlage 2 zum Schriftsatz vom 25. Juli 2019) heißt es u. a.:
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„Düsseldorf Noch vor wenigen Jahren dachten viele Deutsche bei der Bezeichnung „Black Friday“ eher an einen Börsencrash. Dass dieser Tag der umsatzstärkste im amerikanischen Einzelhandel ist, war den meisten Kunden hierzulande unbekannt. Doch das hat sich dramatisch geändert. Nach einer repräsentativen Umfrage von Statista im Auftrag der Schnäppchenseite mydealz kennen bereits 89 Prozent der Befragten dieses Shoppingevent. Und fast zwei Drittel der Umfrageteilnehmer wollen diesen Tag für besondere Einkäufe nutzen.Traditionell fällt der Black Friday auf den Tag nach dem amerikanischen Feiertag Thanksgiving, in diesem Jahr ist das der 24. November. Da haben viele Amerikaner einen Brückentag und stürzen sich mit der Familie in die Geschäfte. Zahlreiche Händler versuchen mit hohen Rabatten und Marketingaktionen diesen Boom auf Deutschland zu übertragen. Ganz vorne dabei sind die Elektronikhändler. So hat Saturn beispielsweise auch in diesem Jahr eine ganze „Black Week“ ausgerufen.“
99
Ergänzend hat die Antragstellerin zu 2 Hinweise zur Methodik dieser Untersuchung (unter Hinweis auf www.pressportal.de/pm/111715/4120440, vgl. GA Bl. 710) wie folgt mitgeteilt:
100
„** Hinweis zur Methodik: Die oben genannten Zahlen sind Ergebnisse von Umfragen, die das Marktforschungsunternehmen Statista und das Verbraucherforum mydealz.de Ende September 2017 beziehungsweise Mitte Oktober 2018 durchgeführt haben. 6.000 beziehungsweise 5.000 Konsumenten wurden von Statista und mydealz nach ihrem Einkaufsverhalten am Cyber Weekend und Black Friday befragt. Statista arbeitete hierbei mit online-repräsentativen Bevölkerungsstichproben, die mittels fester Quoten bezüglich des Geschlechts, Alters und der Region gebildet wurden.“
101
e) Während die 2017 von „Statista“ durchgeführte Umfrage zu einem Bekanntheitsgrad von „Black Friday“ von 89% gelange, sei eine weitere Studie aus 2017 von „S1… Partners“ zum praktisch identischen Ergebnis einer Bekanntheit von „rund 90%“ gekommen. In dem vorgelegten (unter „http://www.simon-kucher.com/de/about/media-center/black-friday-beliebter-pflichttermin-fuer-handel-und-konsumenten“ abrufbaren) Artikel vom 23. November 2017 heißt es unter der Überschrift „Black Friday: beliebter Pflichttermin für Handel und Konsumenten“ u.a. (vgl. GA Bl. 711):
102
„Black Friday und Cyber Monday gehören zu den umsatzstärksten Tagen im Jahr. Eine aktuelle Studie beschreibt das Einkaufsverhalten der Konsumenten an den Schnäppchentagen – und zeigt, dass Einzelhändler oft unnötig hohe Rabatte vergeben.
103
In Deutschland etablieren sich die bei Rabattjägern beliebten Schnäppchentage immer mehr: Rund 90 Prozent kennen den Black Friday und den Cyber Monday. Über ein Drittel erwartet an diesen Tagen die besten Schnäppchen im Jahr – im Vergleich zu lediglich acht Prozent, die vor Weihnachten von den günstigsten Preisen ausgehen. Die Hälfte der Konsumenten plant bereits Einkäufe an den beiden Tagen ein; im Fokus stehen vorwiegend Mode- und Elektronikartikel. Das sind einige der Ergebnisse der aktuellen Studie* „Black Friday / Cyber Monday 2017“ der globalen Strategie- und Marketingberatung S1… & Partners.“
104
(…)
105
*Über die Studie:
Die Studie „Black Friday / Cyber Monday 2017“ wurde im Auftrag von S1… & Partners im November 2017 in Deutschland
106
durchgeführt. Dabei wurden 1.000 Konsumenten repräsentativ nach Alter (18-64 Jahre) und Geschlecht mittels einer Onlinebefragung zu ihrem Kaufverhalten am Black Friday und Cyber Monday befragt.“
107
Die Ergebnisse der beiden vorgenannten Umfragen würden, so die Antragstellerin zu 2, auch gegen die von der Antragsgegnerin in Bezug genommene FORSA-Umfrage aus dem Jahr 2015 sprechen, da eine Zunahme der Bekanntheit von 4% auf 89 bzw. 90% in der Zeit von 2015 bis 2017 lebensfremd sei.
108
f) Die Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 16. September 2019 als Anlage BF 20 (= GA Bl. 1737 ff.) eine weitere Umfrage von „Statista“ aus dem September 2016 eingeführt:
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109
Demnach sei der Begriff „Black Friday“ im September 2016 immerhin noch 56% (und damit mehr als der Hälfe der Deutschen) als Aktionstag gänzlich unbekannt gewesen.
110
4.3.2. Die Beteiligten haben wechselseitig Einwendungen gegen die jeweils von der Gegenseite eingeführten Verbraucherbefragungen und deren Verwertbarkeit erhoben.
111
a) So ziehen die Antragsteller die Ergebnisse der FORSA-Umfrage aus dem Jahr 2015 weiterhin, auch nach Nachreichung der zugrundeliegenden Fragstellungen im Beschwerdeverfahren, in Zweifel, wobei u.a. vorgebracht wird, das Auswahlkriterium „Region“ sei nicht näher spezifiziert worden und es sei unklar, warum die Umfrage aus 2015 auf einer „ADM-Telefonstichprobe 2014“ beruhe. Diese Einwendungen sowie die Frage der Verwertbarkeit der FORSA-Umfrage können im Ergebnis dahinstehen, da es auf die FORSA-Umfrage nicht entscheidungserheblich ankommt. Selbst wenn man die Ergebnisse der FORSA-Umfrage 2015 im Rahmen der Prüfung des Löschungsgrundes nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (zugunsten der Antragsteller) ausblendet, kann die vergangenheitsbezogene Feststellung des Löschungsgrundes mangelnder Unterscheidungskraft nicht getroffen werden. Umgekehrt steht die FORSA-Umfrage der Bejahung des Löschungsgrundes nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für bestimmte Dienstleistungen unter dem Gesichtspunkt eines künftigen Freihaltebedürfnisses nicht entgegen, auch wenn man ihre Ergebnisse (zugunsten der Antragsgegnerin) unterstellt.
112
b) Die Antragsgegnerin hat ihrerseits Einwendungen gegen die von den Antragstellern eingeführten Umfrageergebnisse erhoben, die in der Sache auch durchgreifen und einer Verwertbarkeit entgegenstehen:
113
aa) Zu der im Löschungsverfahren S 255/16 von der Antragstellerin zu 3 eingeführten, von „Rocket Fuel“ bekannt gegebenen Umfrage (Anlage AST 9) rügt die Antragsgegnerin mit Recht, dass das berichtete Umfrageergebnis schon nicht zwischen den Begriffen „Black Friday“ und „Cyber Monday“ differenziert, was bereits zuverlässige Rückschlüsse für das Jahr 2015 (und erst recht für den Anmeldezeitpunkt) ausschließt. So ergibt sich aus dieser Umfrage lediglich, dass 76% der Befragten entweder von dem Begriff „Cyber Monday“ oder dem Begriff „Black Friday“ und entsprechenden Aktionen gehört haben; wie viel Prozent hiervon tatsächlich alleine auf den Begriff „Black Friday“ entfallen, bleibt dagegen offen. Derselbe Einwand einer Vermengung der Begrifflichkeiten trifft im Übrigen auch für die „Weihnachtsumfrage 2016 – Retail Me Not“ (wo durchweg nach „Black Friday und Cyber-Monday“ gefragt wird, vgl. Bl. 75 der Amtsakte S 255/16) sowie für den Bericht über die Studie von „S1… & Partners“ aus dem November 2017 zu („Rund 90 Prozent kennen den Black Friday und den Cyber Monday“).
114
Gerade in Bezug auf die Studie 2015 im Auftrag von „Rocket Fuel“ ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass der Begriff „Cyber Monday“ von dem US-Unternehmen Amazon nachweislich früher auf dem deutschen Markt beworben wurde als Rabattaktionen unter dem Schlagwort „Black Friday“, die Amazon erstmals 2015 einführte (vgl. hierzu unten 4.4.2.a)). Es kann daher nicht nur nicht ausgeschlossen werden, sondern liegt sogar nahe, dass der Begriff „Black Friday“ im Jahr 2015 dem inländischen Verkehr weit weniger bekannt war als die Wortkombination „Cyber Monday“. Bei dieser Sachlage stünde der Gesamtwert von 76% für „Cyber Monday“ oder „Black Friday“ selbst zu dem sehr geringen Wert der FORSA-Umfrage 2015 (4% Bekanntheit von „Black Friday“ als Aktionstag) nicht in Widerspruch.
115
bb) Die Antragsgegnerin hat zudem im Löschungsverfahren S 255/16 die ordnungsgemäße Durchführung, Repräsentativität und die Richtigkeit der Ergebnisse der dort von der Antragstellerin zu 3 eingereichten Umfragen bestritten. Ferner hat sie im Beschwerdeverfahren die Richtigkeit der Ergebnisse der von der Antragstellerin zu 2 in Bezug genommenen Verbraucherbefragungen in Zweifel gezogen. So sei hinsichtlich der vermeintlichen, in „www.handelsblatt.com“ vom 8. November 2017 lediglich erwähnten Umfrage (von „Statista“ im Auftrag von „mydealz.de“) die bei der Erhebung verwendete Fragestellung gänzlich unbekannt; ferner bleibe der Bezugszeitraum unklar, da es in den Hintergründen zu der Umfrage ausdrücklich heiße, die Umfragen seien „Ende September 2017 beziehungsweise Mitte Oktober 2018 durchgeführt“ worden. Für die von „S1… & Partners“ im Jahr 2017 beauftragte Umfrage sei bereits unklar, wer diese Studie überhaupt durchgeführt habe, im Übrigen seien auch insoweit die der Umfrage zugrundeliegenden Fragestellungen nicht offengelegt worden.
116
cc) Zutreffend ist, dass die Verwertbarkeit von demoskopischen Meinungsumfragen für die Frage des Verkehrsverständnisses die Offenlegung der zugrundeliegenden Fragestellungen erfordert. Denn eventuell methodisch mangelhafte (z.B. suggestive) Fragestellungen lassen sich in der Regel auch nachträglich nicht mehr korrigieren (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rn. 720 ff.; Büscher in: Büscher/ Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl, § 78 MarkenG Rn. 5; BGH GRUR 2016, 1167, Nr. 43 – Sparkassen-Rot) und führen dazu, dass hierauf beruhende Verkehrsumfragen von vorneherein nicht geeignet sind, die Richtigkeit der ausgewiesenen Ergebnisse und damit ein bestimmtes Verkehrsverständnis zu belegen (vgl. BGH GRUR 2016, 1167, Nr. 43 ff. – Sparkassen-Rot). Die Antragsteller hätten daher auf die jeweiligen Rügen der Antragsgegnerin jedenfalls die den in Bezug genommenen Verkehrsumfragen zugrundeliegenden Fragestellungen offenlegen müssen, um eine Prüfung der methodischen Ordnungsmäßigkeit und der Verwertbarkeit zu ermöglichen.
117
c) Letztlich können die Einwendungen der Antragsgegnerin gegen die Verwertbarkeit der von den Antragstellern vorgelegten Umfragen aber dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn man die von den Antragstellern vorgetragenen statistischen Daten als richtig unterstellt und zudem noch die von der Antragsgegnerin in Bezug genommene Forsa-Umfrage 2015 ausblendet, wäre der Nachweis für ein bestimmtes Verkehrsverständnis von „Black Friday“ im Anmeldezeitpunkt nicht geführt.
118
Die von den Antragstellern vorgetragenen Zahlen, im Einzelnen:
119
– 2015: 76% der Befragten (bezogen auf „Black Friday“ oder „Cyber Monday“)
120
– 2016: 66% (“Black Friday” und “Cyber Monday”)
121
– September 2017
122
(oder auch Oktober 2018): 89%
123
– 2017: 90% (“Black Friday” und “Cyber Monday”)
124
beziehen sich allesamt nicht auf den Anmeldezeitpunkt, sondern datieren erheblich – mindestens zwei Jahre bis zu vier bzw. fünf Jahre – danach.
125
Die genannten statistischen Daten, selbst wenn man ihre Richtigkeit unterstellt, lassen auch keine zuverlässigen Schlüsse auf das Verkehrsverständnis im Anmeldezeitpunkt zu. Denn die vorgetragenen Bekanntheitswerte für die Jahre 2015 bis 2018 lassen sich, wie die Antragsgegnerin mit Recht vorträgt, zwanglos und naheliegend dadurch erklären, dass die Bekanntheit der Bezeichnung „Black Friday“ im inländischen Verkehr in den Jahren nach dem Anmeldezeitpunkt aufgrund verstärkter Werbemaßnahmen (etwa des Antragstellers zu 11 auf der Internetseite „www.black-friday.de“, der Lizenznehmerin der Markeninhaberin, aber auch durch das US-Unternehmen Amazon ab dem Jahr 2015) kontinuierlich zunahm und sodann eine rasante Steigerung erfuhr.
126
d) Für letztere Annahme – einer erheblichen Steigerung der Bekanntheit von „Black Friday“ als Schlagwort im inländischen Verkehr erst nach dem Anmeldezeitpunkt – spricht auch die Gesamtschau der weiteren zu den Akten gereichten statistischen Belege und Auswertungen zur Verwendung von „Black Friday“ im inländischen Verkehr.
127
Die Antragsteller selbst haben u.a. eine „Google Trends“-Abfrage zum Begriff „Black Friday“ in Deutschland 2004 bis 2016 vorgelegt. „Google Trends“ gibt Informationen darüber, welche Suchbegriffe von Nutzern der Suchmaschine Google wie oft eingegeben wurden, wobei die Ergebnisse in Relation zum totalen Suchaufkommen gesetzt sind. Die von der Antragstellerin zu 6 vorgelegte Abfrage ergibt folgendes Bild (vgl. Bl. 5 des Schriftsatzes vom 16. November 2016 im Amtsverfahren S 237/16):
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128
Die Antragstellerin zu 6 hat hierzu dargelegt, dass im November 2012 „bereits“ ein Niveau von 14% des November 2015 erreicht worden sei, was aber weniger als 1/7 des 2015-er Werts entspricht.
129
Eine aktualisierte „Google Trends“-Abfrage (zum Begriff „Black Friday“ in Deutschland 2004 bis 13.09.2019), die die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren als Anlage BF 21 (= GA Bl. 1740) vorgelegt hat, verdeutlicht die weitere Entwicklung ab 2017:
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130
Damit indizieren die vorgelegten „Google Trends“-Auswertungen, dass bis zum Anmeldezeitpunkt das Interesse an „Black Friday“ noch relativ gering war, jedenfalls waren die Suchabfragen bei Google (in Relation zum Suchaufkommen insgesamt) auch noch im Jahr 2013 sehr gering. Zu einer merklichen und dann deutlichen Steigerung kam es erst in den Folgejahren.
131
Dieses von „Google Trends“ vermittelte Bild eines noch relativ geringen Interesses an „Black Friday“ vor dem Anmeldezeitpunkt stimmt auch mit der von der Antragstellerin zu 4 vorgelegten Auswertung „BLACK-FRIDAY.DE – Mediadaten“ überein (vgl. Bl. 27 Rückseite der Amtsakte S 244/16):
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132
 Zur Erläuterung dieser Zahlen heißt es a.a.O.:
133
„Nach unserem Start im Jahr 2012 hat sich die Anzahl der Besucher nahezu jedes Jahr verdoppelt. Im November 2015 besuchten fast 1 Millionen Unique User unser Portal und informierten sich über den Black Friday und die stattfindenden Aktionen (….).“
134
Auf der von dem Antragsteller zu 11 betriebenen Website „black-friday.de“ war seit 2012 immerhin ein Großteil der damals existierenden (und auch von der Markenabteilung im angefochtenen Beschluss aufgezählten) Rabattaktionen gebündelt (vgl. hierzu ausführlich 4.4.4.b)).
135
Wenn das Portal im Jahr 2012 lediglich von 65.000 unterschiedlichen Internet-Nutzern („65.000 Unique Users“) besucht wurde, ist festzustellen, dass es sich um eine relativ geringe Zahl handelte (im Vergleich zu den inländischen Verbrauchern insgesamt, aber auch im Vergleich zu den speziell an Elektronikwaren interessierten Verbraucherkreisen). Zu einer deutlichen Steigerung der User-Zahlen kam es erst in den Folgejahren, also nach dem Anmeldezeitpunkt (2013: Steigerung um 269% auf 240.000 User; 2014: 450.000 User). Für das Jahr 2015 weist die Auswertung der Media-Daten bereits 970.000 unterschiedliche Nutzer (Unique Users) und damit knapp viermal so viel wie in 2013 (240.000) sowie knapp 15-mal so viel aus wie noch im Jahr 2012.
136
Sowohl die „Google Trends“-Abfrage als auch die Mediadaten-Auswertung des Portals „www.black-friday.de“ zeigen demnach übereinstimmend, dass die Wortkombination „Black Friday“ im Anmeldezeitpunkt nur auf geringes Interesse stieß, was darauf schließen lässt, dass dieser Begriff nur einem geringen Teil des inländischen Verkehrs als Schlagwort für eine Rabattaktion bekannt war, und es erst in den Jahren nach der Anmeldung zu einer erheblichen Steigerung des Verbraucherinteresses und damit einhergehend der Bekanntheit des Begriffs kam.
137
e) Zusammenfassend vermögen die von den Antragstellern vorgetragenen Verkehrsumfragen und statistischen Daten, selbst wenn man ihre Richtigkeit unterstellt, nicht zu belegen, dass der Begriff „Black Friday“ relevanten Teilen des Verkehrs schon im Anmeldezeitpunkt als Schlagwort für eine Rabattaktion bekannt war.f) Die von der Antragstellerin zu 3 (mit Beschwerdeerwiderung vom 25. Juli 2019 = GA Bl. 1012) angeregte Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, „wie der maßgebliche Verkehr den Begriff „Black Friday“ in der Zeit seit Anmeldung bis heute versteht“, kam nicht in Betracht. Der maßgebliche Anmeldezeitpunkt lag im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung knapp sechs Jahre zurück. Dabei ist davon auszugehen, dass ein größerer Zeitraum zwischen Anmeldetag und Zeitpunkt der Erstattung eines demoskopischen Gutachtens es in der Regel ausschließt, das Gutachtenergebnis auf den Anmeldetag zurück zu beziehen (vgl. BGH GRUR 2015, 581, Nr. 60 – Langenscheidt-Gelb; GRUR 2009, 766, Nr. 40 – Stofffähnchen I). Jedenfalls in Warenbereichen, in denen der zwischen Anmeldung und Gutachtenerstellung liegende Zeitraum zu einer Änderung des Marktes und der Produkte und damit zur Benutzungslage des in Streit stehenden Zeichens führen kann, kommt eine Rückbeziehung über längere Zeit nicht in Betracht. (BGH GRUR 2015, 581, Nr. 60 – Langenscheidt-Gelb).So liegt der Fall auch hier. Wie bereits die von den Beteiligten selbst vorgelegten Daten zeigen (s. aber auch unten 4.7.), hat sich das Begriffsverständnis des Verkehrs von „Black Friday“ in relativ kurzer Zeit grundlegend verändert. Dieser Bedeutungswandel schließt es aus, etwaige Erkenntnisse aus einer im Jahr 2019/2020 durchgeführten demoskopischen Erhebung auf den Anmeldezeitpunkt 2013 zurück zu beziehen. Der Beweisanregung war daher nicht nachzugehen.4.4. Auch die von den Antragstellern vorgelegten Belege für von einzelnen Unternehmen unter dem Schlagwort „Black Friday“ durchgeführte Rabattaktionen lassen nicht den zuverlässigen Schluss zu, dass der Durchschnittsverbraucher das Markenzeichen bereits im Anmeldezeitpunkt lediglich im Sinne eines Schlagworts für eine Rabattaktion ohne herkunftsindividualisierenden Bezug verstanden hat.
138
4.4.1. Die Antragsteller haben für den Zeitraum bis zum Anmeldetag zwar Nachweise für einzelne in Deutschland durchgeführte Rabatt- und Werbeaktionen unter dem Schlagwort „Black Friday“ vorgelegt. Dies reicht aber nicht aus. Die vergangenheitsbezogene Feststellung mangelnder Unterscheidungskraft erfordert, dass die durchgeführten Rabatt- und Werbeaktionen jedenfalls in ihrer Gesamtheit geeignet waren, das Verkehrsverständnis im Anmeldezeitpunkt maßgeblich im Sinne eines Werbe- oder Aktionsschlagworts zu prägen. Dies setzt zum einen voraus, dass es sich um Werbekampagnen und/oder Rabattaktionen von entsprechendem Umfang und hinreichender Reichweite handelte, die auch von relevanten Teilen des angesprochenen Verkehrs zur Kenntnis genommen werden konnten. Zum anderen müssen die entsprechenden Kampagnen – anders, als die Markenabteilung in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt hat – unter ausdrücklicher Verwendung des Begriffs „Black Friday“ durchgeführt worden sein, denn nur dann konnte der Verkehr überhaupt von dem Begriff Kenntnis nehmen und ihn als Schlagwort für eine Rabattaktion verstehen. Schließlich muss der jeweilige Waren- und Dienstleistungszusammenhang nachvollziehbar sein. Denn nur wenn klar ist, welche konkreten Waren und Dienstleistungen Gegenstand der jeweiligen „Black Friday“-Kampagnen waren, können Feststellungen zum Verständnis des im jeweiligen Waren- und Dienstleistungszusammenhang angesprochenen Verkehrs getroffen werden.
139
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen kann, auch bei einer Gesamtwürdigung aller eingereichten Belege, für die Zeit bis zum Anmeldetag nicht festgestellt werden. Im Einzelnen:
140
4.4.2. Soweit in einer Reihe von Online-Presseartikeln (wie auch im Vortrag einiger Antragsteller) immer wieder anklingt, das US-Unternehmen Apple habe den „Black Friday“ bereits 2006 in Deutschland eingeführt und auch Amazon habe den Begriff frühzeitig in Deutschland verwendet, ist vorab klarzustellen, dass Rabattaktionen dieser US-Unternehmen in Deutschland unter ausdrücklicher Verwendung des Schlagworts „Black Friday“ für den Zeitraum bis zum Anmeldezeitpunkt nicht nachgewiesen sind.
141
a) Die Antragsgegnerin hat schon im patentamtlichen Löschungsverfahren eine Pressemitteilung von Amazon vom 13. November 2015 zu den Akten gereicht, in der es ausdrücklich heißt (vgl. etwa die Anlage AG 5, Bl. 243 der Amtsakte S 230/16):
142
„Cyber Monday Woche auf Amazon.de mit über 10.000 Blitzangeboten – zum ersten Mal mit Black Friday. Vom 23. bis 30. November bietet Amazon auf www.amazon.de/angebote über 10.000 Blitzangebote und Angebote des Tages mit bis zu 50 Prozent Rabatt. Premiere des Black Friday am 27. November auf Amazon.de“. (Hervorhebung d.d. Senat).
143
Demnach führte das US-Unternehmen Amazon Online-Rabattaktionen unter dem Schlagwort „Black Friday“ in Deutschland (auf „www.amazon.de“) erstmals 2015, mithin über zwei Jahre nach dem Anmeldezeitpunkt ein.
144
b) Auch für das US-Unternehmen Apple sind (im Unterschied zu einzelnen Vertragshändlern von Apple, siehe hierzu 4.4.4.c)) – keine vor dem Anmeldezeitpunkt im Inland durchgeführten Rabattaktionen unter ausdrücklicher Verwendung des Schlagwortes „Black Friday“ nachgewiesen.
145
Die Markeninhaberin hat in den Amtsverfahren Werbeanzeigen von Apple zu „Rabatten am vierten Freitag im November“ zu den Akten gereicht (vgl. etwa die Anlage AG 6 zum Schriftsatz vom 16. November 2017 in S 230/16), in denen das Schlagwort „Black Friday“ nicht erwähnt wird. Vielmehr wirbt die Firma Apple hier, in den Jahren 2009 bis 2012, unter verschiedenen Slogans und Überschriften („Endlich Freitag. Besonders diesen Freitag“, 27. November 2009; „Freitag ist Geschenke-kauf-Tag“, 26. November 2010; „Nur am Freitag. Der Tag, an dem Wünsche wahr werden“, 25. November 2011“) für ein „einmaliges eintägiges Apple Shopping Event“ (so auch ausdrücklich die weitere Werbeanzeige vom 12. November 2012). Die von der Markeninhaberin vorlegten Unterlagen legen es somit nahe, dass die US-Firma Apple selbst das Schlagwort „Black Friday“ vor dem Anmeldezeitpunkt im Inland nicht verwendet hat. Jedenfalls ist der Nachweis für eine solche Verwendung durch die Firma Apple selbst nicht geführt.Nicht zu Gunsten einer solchen Feststellung verwertbar ist der von mehreren Antragstellern vorgelegte Wikipedia-Eintrag zum Stichwort „Black Friday“ (vgl. etwa die Anlage AST 1 in S 255/16, Bl. 32 der Amtsakte). Die Markeninhaberin hat nachgewiesen, dass zentrale Aussagen dieses Beitrags in seiner ursprünglichen Fassung (bis zum Änderungsdatum 10. November 2017) nicht durch die angegebenen Fundstellen gedeckt waren. Konkret in Bezug auf die Textpassage
146
„Die erste Black-Friday-Verkaufsaktion wurde im Jahr 2006 von Apple durchgeführt [5]. In den Folgejahren nahm eine steigende Anzahl deutscher Händler das Datum zum Anlass für spezielle Angebote und Aktionen mit eintägigen Sonderrabatten [6].“
147
hat die Antragsgegnerin nachgewiesen, dass die angegebenen Quellen ([5], abrufbar unter http://www.archiv-mac-essemtials.de/index.php/mac/article/18404/, und [6], Artikel auf www.netzwelt.de) den Wikipedia-Beitrag nicht stützen und nicht belegen, dass die Firma Apple selbst bereits seit dem Jahr 2006 in Deutschland eine Verkaufsaktion unter dem Schlagwort „Black Friday“ durchgeführt hätte (vgl. z.B. Anlagenkonvolut AG 7 in S 225/16 unter Vorlage der Quellen). Zwischenzeitlich wurde die betreffende Passage aus dem Wikipedia-Eintrag entfernt (vgl. u.a. Anlage AG 6 in S 225/16, Screenshot vom 7. November 2017). Dem Wikipedia-Eintrag kann daher für die Frage des Verkehrsverständnisses im Anmeldezeitpunkt Oktober 2013 keine Indizwirkung beigemessen werden.
148
Hinsichtlich der vorgelegten Online-Presseartikel, in denen die Firma Apple wiederholt im Zusammenhang mit dem Schlagwort „Black Friday“ Erwähnung findet, kann, soweit sie sich überhaupt auf Deutschland beziehen, nicht nur nicht ausgeschlossen werden, sondern liegt es – unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin vorgelegten Belege – nahe, dass diese Berichterstattung entweder auf einer Übernahme des fehlerhaften ursprünglichen Wikipedia-Eintrags beruht oder aber der Sache nach Online-Rabattaktionen einzelner Apple-Vertragshändler gemeint sind (bzw. die Aktionen solcher Vertragshändler mit der Firma Apple selbst „vermengt“ werden). Es fehlt somit in der Gesamtschau an einem Nachweis dafür, dass das US-Unternehmen Apple selbst die Bezeichnung „Black Friday“ in der Zeit bis zum Anmeldetag als Schlagwort für eine Rabattaktion verwendet hat.
149
4.4.3. Für das Einzelhandelsunternehmens LIDL haben die Antragsteller zwar belegt, dass dieses Unternehmen im Jahr 2012 eine „Black-Friday“-Rabattaktion beworben hat. Jedoch ist weder ersichtlich, welche Reichweite diese Kampagne hatte, noch ist nachvollziehbar, auf welche konkreten Waren sie sich bezog.
150
Zwar wäre das Einzelhandelsunternehmen LIDL aufgrund seiner hohen Präsenz in ganz Deutschland sicherlich in der Lage, eine „Black Friday“-Kampagne mit großer Reichweite zu führen und entsprechend große Teile des Verkehrs zu erreichen. Im vorliegenden Fall belegen die vorgelegten Unterlagen dies aber nicht. Die Antragsteller haben als Belege vorgelegt:
151
1. eine bei Facebook eingestellte Anzeige vom 22. November 2012, „Heute ist BLACK FRIDAY in unserem Online Shop!“ (vgl. u.a. Bl. 155 d. Amtsakte S 16/17);
152
2. einen per Wayback-Maschine ermittelten Ausdruck der Website des LIDL-Online-Shops vom 23. November 2012 „www.lidl.de“, der unter „Aktuelle Angebote“ in einem Untermenü „Black Friday“ anzeigt.
153
Hinsichtlich der in Facebook eingestellten Werbung für den „Black Friday“ im LIDL-Onlineshop fehlt an es an jeglichen Anhaltspunkten, wie viele Verbraucher hiervon Kenntnis genommen haben (552 vermerkte Likes [„Gefällt mir“], vgl. 155 d. Amtsakte S 16/17, sprechen allerdings für eine geringe Verbreitung).
154
Auf dem vorgelegten Auszug von der Homepage des LIDL-Onlineshops ist die „Black Friday“-Rabattaktion schon nicht besonders werblich hervorgehoben. Vielmehr findet man sie lediglich in einem untergeordneten Untermenü („www.lidl.de> Aktuelle Angebote> Black Friday“), hier zudem an letzter Stelle der „Aktuellen Angebote“. Dies begründet erhebliche Zweifel daran, dass die LIDL „Black Friday“-Aktion 2012 von relevanten Verkehrskreisen zur Kenntnis genommen wurde; jedenfalls lässt sich in Ermangelung von Anhaltspunkten nicht zuverlässig auf eine bestimmte, das Verkehrsverständnis beeinflussende Reichweite der Online-Kampagne schließen.
155
Überdies bleibt in Ermangelung entsprechender Nachweise offen, welche konkreten Waren LIDL 2012 unter dem Schlagwort „Black Friday“ beworben hat. Hierzu konnten die Antragsteller auch in der mündlichen Verhandlung keine Angaben machen.
156
4.4.4. Soweit die Antragsteller im Löschungs- und Beschwerdeverfahren schließlich weitere Belege für von einzelnen Unternehmen vor dem Anmeldezeitpunkt durchgeführte „Black Friday“-Rabattaktionen vorgelegt haben, lässt sich, wie die Antragsgegnerin im Ergebnis zutreffend rügt, hinsichtlich keiner dieser Aktionen feststellen, dass sie relevante Teile des Verkehrs erreicht haben:
157
a) Die Markenabteilung hat sich mit der Frage, welche Teile des angesprochenen Verkehrs von den in Bezug genommenen „Black Friday“-Kampagnen erreicht werden konnten, nicht auseinandergesetzt. Soweit sie sich in dem angefochtenen Beschluss auf Kampagnen namentlich benannter Einzelhändler gestützt hat, war die Reichweite dieser Kampagnen entweder nachweislich gering oder aber es bestehen keine Erkenntnisse zu den tatsächlich erreichten Verbraucherkreisen. Das gleiche gilt für die von den Antragstellern darüber hinausgehend im Löschungs- und Beschwerdeverfahren belegten „Black Friday“-Aktionen.
158
aa) Fünf der von der Markenabteilung in Bezug genommenen „Black Friday“-Rabattaktionen entstammen einem Bericht der Online-Veröffentlichung „t3n.de“ aus dem Jahr 2011 (vgl. u.a. Anlage 4 aus S 244/16 sowie Anlage 5 Ast aus S 221/16). Im Einzelnen sind auf der Internetseite „http://t3n.de/news/black-friday-angebote-viel-geld-sparen (…)“ eingestellte „Black Friday“-Aktionen der Apple-Vertragshändler Arktis, Gravis und Cancom, des Onlineshops für Bildungsrabatte „Unimall“ sowie eine Aktion von wpSEO (Plugin zur Suchmaschinenoptimierung) nachgewiesen; eine weitere eingestellte Rabattaktion von Cyberport („Rabatte über Facebook“) war dagegen nicht ausdrücklich unter das Schlagwort „Black Friday“ gestellt.
159
Es handelt sich dabei um Werbeanzeigen, die allesamt auf einer einheitlichen Werbepublikation mit dem Titel „Black Friday Angebote – Hier könnt ihr viel Geld sparen“ gebündelt sind. Die Internetseite „http://t3n.de/news/black-friday-angebote-viel-geld-sparen (…)“ stellt eine Zusammenstellung eines einzelnen Anbieters dar, der eine Linksammlung auf Rabattaktionen gebündelt hat, um Provisionen zu erhalten (vgl. im Einzelnen die Anlage 4 aus S 244/16 unter ausdrücklichem Hinweis auf „Provisionslinks“, Bl. 87 der Amtsakte S 244/16).
160
Anhaltspunkte für die konkrete Reichweite dieses Internetangebots bestehen nicht. Zwar hat die Antragstellerin zu 2 zu der allgemeinen Reichweite der Seite „t3n“ vorgetragen, wonach laut „http://ausweisung.ivw-online.de/index.php“ die Seite „t3n“ im November 2011 insgesamt 805.323 inländische Aufrufe verzeichnet habe („Visits Inland“, vgl. GA Bl. 673). Jedoch wendet die Antragsgegnerin gegenüber den vorgelegten „ivw-online“-Statistiken mit Recht ein, dass hier nicht die Zahl der unterschiedlichen Internetnutzer („Unique Users“) angegeben ist, so dass auch Mehrfachabrufe durch denselben Nutzer erfasst sein können. Die Zahl von insgesamt 805.323 Abrufen relativiert sich des weiteren erheblich, wenn man sie durch 30 Tage im Monat November teilt. Vor allem aber bezieht sich die Auswertung nur allgemein auf die Online-Zeitschrift „t3n“, nicht aber konkret auf das im November 2011 dort auf einer Unterseite (http://t3n.de/news/black-friday-angebote-viel-geld-sparen….) eingestellte „Black Friday“-Angebot. Zuverlässige Rückschlüsse auf die Reichweite dieser konkreten Internetseite und der dort eingestellten „Black Friday“-Rabattaktionen können daher nicht gezogen werden.
161
b) Weitere, ebenso von der Markenabteilung in Bezug genommene „Black Friday“-Rabattaktionen sind der Auflistung für das Jahr 2012 (u.a. aus dem zweiten Teil der Anlage 4 AST aus S 244/16, Bl. 88 ff. dieser Amtsakte) entnommen und stammen aus dem Online-Archiv „www.black-friday.de“ des Antragstellers zu 11.
162
Bei der Internetseite „www.black-friday.de“ handelt es sich um ein „Bündelungs“-Portal mit verlinkten Rabattaktionen. Im Einzelnen haben die Antragsteller für das Jahr 2012 Auszüge der vorgenannten Internetseite mit verlinkten „Black-Friday“-Rabattaktionen der Apple-Vertragshändler (bzw. mit Apple-Produkten handelnden Unternehmen) Euronics, mSTore, Comtech, Arktis, Cancom und Cyberport, der Onlineshops für Bildungsrabatte Unimall und 1edu sowie ferner des Lautsprecherherstellers Teufel vorgelegt (vgl. die Anlage 4 aus 244/16, zweiter Teil, Bl. 88-91 der Amtsakte S 244/16).
163
Für diese im Jahr 2012 und damit noch vor dem Anmeldezeitpunkt auf „www.blackfriday.de“ eingestellten „Black Friday“-Rabattaktionen belegt aber der von den Antragstellern selbst vorgelegte Auszug mit BLACK-FRIDAY.DE-Mediadaten (vgl. hierzu schon ausführlich oben 4.3.2.d)), dass im Jahr 2012 noch keine große Reichweite gegeben war, sondern nur ein sehr kleiner Anteil von Verbrauchern erreicht wurde. Wie dargelegt, wurde die von dem Antragsteller zu 11 betriebene Webseite „www.black-friday.de“ im Jahr 2012 von lediglich 65.000 unterschiedlichen Internet-Nutzern („Unique Users“) besucht, während eine deutliche Steigerung der User-Zahlen erst in den Folgejahren, also nach dem Anmeldezeitpunkt, eintrat. Auch in der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller zu 11 dargelegt, dass er im Jahr 2012 „klein angefangen“ hat. Selbst die für 2013 genannten 240.000 „Unique User“ stellen noch eine vergleichsweise geringe Zahl dar, wobei die Aufrufe zudem ganz überwiegend im Umfeld des „Black Friday“ November 2013 und damit nach dem Anmeldezeitpunkt erfolgt sein dürften. Insgesamt lässt sich daher nicht feststellen, dass relevante Teile des angesprochenen Verkehrs schon vor dem Anmeldezeitpunkt durch das auf „www.black-friday.de“ eingestellte Angebot erreicht worden sind.
164
c) Im Übrigen haben die Antragsteller zwar einige weitere „Black Friday“-Rabattaktionen von Einzelunternehmen – außerhalb der Bündelungsportale „www.black-friday.de“ und „tn3“ – belegt. Auch für diese vor dem Anmeldezeitpunkt datierenden Einzelaktionen kann indessen in Ermangelung von Anhaltspunkten nicht festgestellt werden, dass hierdurch relevante Teile des angesprochenen Verkehrs erreicht worden sind.
165
aa) Unter Bezugnahme auf die Anlage Ast 29 aus dem Amtsverfahren S 239/16 erwähnt der angefochtene Beschluss der Markenabteilung u.a. Aktionen von UNIMALL („Pressemitteilung, Tradition auf Amerikanisch – am „Black Friday“ purzeln bei UNIMALL die Preise“, vom 23. November 2010, vgl. Bl. 819 der Amtsakte S 239/16), „lautsprecher-versand.com“ sowie „merlin-store“. Die ferner in Bezug genommene Anlage 5 aus dem Amtsverfahren S 221/16 enthält unter anderem einen Archiveintrag („Archive for November, 2008“) von TDC („Auch wir bei TDC haben wie viele andere Shops einen Black Friday Sale!! 40 % auf alles!!!“).
166
bb) Ferner haben die Antragsteller im Beschwerdeverfahren einige weitere Belege für „Black Friday“-Aktionen auch außerhalb von Bündelungsportalen vorgelegt. So hat u.a. die Antragstellerin zu 2 mit Schriftsatz vom 25. Juli 2019 Nachweise dafür vorgelegt, dass die Webseite „CASEKING.de“ bereits 2012 „Black Friday“-Deals für Hardware (vgl. u.a. GA Bl. 692, 857) bewarb und dass die Apple-Vertragshändler GRAVIS und Arktis in den Jahren 2011 und 2012 „Black Friday“-Aktionen unter anderem auch auf ihren eigenen Internetseiten beworben hatten („www.gravis/de/blog (…)“ bzw. https://blog.arktis.de, vgl. die Anlagen GA Bl. 694 ff, 883 ff.). Belegt sind des weiteren eine Reihe von Werbemaßnahmen der Firma UNIMALL für „Black Friday“-Angebote in den Jahren 2008 und 2010 bis 2012, dies zum Teil auf der eigenen Homepage („https://blog.unimall.de“, vgl. Bl. 897 ff.), zum Teil auch auf anderen Kanälen wie Facebook (vgl. GA Bl. 699-702). Ferner waren im Jahr 2012 auf der Internetseite „www.maclife.de“ Werbemaßnahmen für „Black Friday“ der Unternehmen Falkemedia, mStore und GameTree gebündelt (GA Bl. 893).
167
cc) Die Antragsgegnerin hat gegen die einzelnen Fundstellen vielfache, auch durchgreifende Einwendungen erhoben und insbesondere wiederholt auf die mangelnde Reichweite der Aktionen hingewiesen. So hat sie zu der in Bezug genommenen Website „lautsprecher-versand“ wie auch zu der weiteren Website „wpSEO“ im Beschwerdeverfahren unwidersprochen vorgetragen, dass es sich um von Privatpersonen unterhaltene Seiten mit geringer Reichweite handele, wobei sich die Website „lautsprecher-versand“ zudem ausschließlich auf Angebote des Lautsprecherherstellers Teufel in Österreich beziehe. Bei „TDC“ handele es sich, so der weitere unwidersprochen gebliebene Vortrag, um die Website „Treasure life’s little moments“, abrufbar unter http:/wwwlifeslittlemoments.de, die ausweislich ihres Impressums einen Blog ohne jeglichen kommerziellen Charakter mit einer Privatperson als Kontaktadresse darstelle. Weitere im angefochtenen Beschluss erwähnte Einzelanbieter lassen sich – wie von der Antragsgegnerin zutreffend dargelegt – jedenfalls den von der Markenabteilung in Bezug genommenen Anlagen nicht entnehmen (wie „Eventim“, „Warner Music Germany“) bzw. stammen aus nach dem Anmeldezeitpunkt datierenden Nachweisen.
168
dd) Unabhängig von diesen detaillierten Einwendungen gegen die im angefochtenen Beschluss in Bezug genommenen Fundstellen ist grundsätzlich festzustellen, dass es die Markenabteilung generell versäumt hat, sich mit den – allerdings entscheidungserheblichen – Fragen der Reichweite der jeweiligen Rabattaktionen und der tatsächlich erreichten Verkehrskreise auseinanderzusetzen. Ebenso haben die Antragsteller, obwohl die Antragsgegnerin wiederholt den Aspekt der mangelnden Reichweite hervorgehoben hat, keine Belege für die tatsächlich von „Black Friday“-Rabattaktionen vor dem Anmeldetag erreichten Verkehrskreise vorlegt. Dies gilt auch für sämtliche im Beschwerdeverfahren vorgelegten Fundstellen.
169
4.4.5. Festzustellen bleibt daher, dass es für keine einzige der in das Verfahren eingeführten Rabattaktionen belegt ist, dass in der Zeit bis zum Anmeldezeitpunkt erhebliche Teile des Verkehrs erreicht worden wären. Anhaltspunkte bestehen vielmehr umgekehrt alleine für eher geringe Reichweiten dieser Aktionen (so etwa, wenn man die damals nachweislich noch geringe Reichweite des Bündelungsportals „black-friday.de“ in den Blick nimmt).
170
4.5. Auch die vorgelegte (Online-)Presseberichterstattung bietet keine Grundlage für die Feststellung, dass dem Zeichen „Black Friday“ schon im Anmeldezeitpunkt das Schutzhindernis mangelnder Unterscheidungskraft entgegenstand.
171
Internetfundstellen können ihrem Inhalt nach zwar Nachweise für ein bestehendes Verkehrsverständnis beinhalten; ferner können solche Internetberichte unter bestimmten Voraussetzungen (in Bezug auf ihren Inhalt und ihre Reichweite) ihrerseits geeignet sein, das Verkehrsverständnis zu prägen (vgl. BGH GRUR 2013, 731, Nr. 17 – Kaleido; GRUR 2012, 270, Nr. 14 – Link economy). Beides kann vorliegend aber nicht festgestellt werden.
172
Es bestehen zum einen keine Anhaltspunkte dafür, dass die in das Verfahren eingeführten Internetseiten für sich oder in ihrer Gesamtheit geeignet waren, das inländische Verkehrsverständnis im Anmeldezeitpunkt zu prägen (vgl. hierzu nachfolgend 4.5.1.-4.5.2.). Zum anderen belegen die Berichte aus Online-Medien auch ihrem Inhalt nach nicht, dass die Wortfolge „Black Friday“ sich schon im Anmeldezeitpunkt zu einer im Inland gebräuchlichen Bezeichnung für eine Rabattaktion entwickelt hatte (hierzu im Folgenden 4.5.3-4.5.4.).
173
4.5.1. Im Ausgangspunkt ist festzustellen, dass sämtliche Löschungsantragsteller ausschließlich Online-Presseberichte sowie sonstige Internetseiten zu „Black Friday“ vorgelegt haben. Dagegen fehlen Nachweise aus Printmedien sowie etwaige einschlägige Berichterstattung aus Hörfunk und Fernsehen. Bei dieser Sachlage muss davon ausgegangen werden, dass eine Berichterstattung über „Black Friday“ im Zeitraum bis zur Markenanmeldung, wenn nicht ausschließlich, so jedenfalls ganz überwiegend im Internet stattgefunden hat (wie im Übrigen auch die „Black Friday“-Rabattaktionen vor dem Anmeldetag ganz überwiegend online stattfanden).
174
4.5.2. Die vergangenheitsbezogene Feststellung, dass die in das Verfahren eingeführten Internetseiten für sich oder in ihrer Gesamtschau geeignet waren, das inländische Verkehrsverständnis von „Black Friday“ im Anmeldezeitpunkt zu prägen, kann nicht getroffen werden.
175
Auch insoweit kommt es, wie schon hinsichtlich der durchgeführten „Black Friday“-Rabattaktionen, auf die Frage an, ob relevante Teile des Verkehrs von der entsprechenden Berichterstattung in Online-Medien Kenntnis genommen haben. Welchen Adressatenkreis die von den Antragstellern vorgelegten Online-Berichte und sonstigen Internetseiten zu „Black Friday“ schon vor dem Anmeldezeitpunkt erreicht haben, lässt sich aber nicht zuverlässig feststellen.
176
a) Es liegt grundsätzlich nahe, dass Online-Berichterstattungen über „Black Friday“ in „Nischenmagazinen“, aber auch etwa Artikel in der Online-Ausgabe von Fachperiodika wie „Handelsblatt“ (www.handelsblatt.com), „Financial Times“, „Wirtschaftswoche“ oder „Computerbild“ sich eher an enge Verkehrskreise richteten, während die Onlineausgaben von überregionalen Tageszeitungen und Wochenzeitschriften wie „FAZ“ oder „Der Spiegel“ wohl auch schon im Anmeldezeitpunkt breitere Verkehrskreise erreichen konnten. Die Auflagenstärke und Bekanntheit einer bestimmten Tageszeitung oder eines Print-Magazins lässt dagegen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Reichweite der zugehörigen, im Internet frei zugängliche Online-Ausgabe (hier zudem in der Zeit vor der Anmeldung, d.h. vor Oktober 2013) und erst recht nicht auf die Frage der Verbreitung einzelner Online-Presseartikel zu. Die pauschale Behauptung der Antragstellerin zu 5 (Bl. 3 Ihres Schriftsatzes vom 31. Juli 2019), dass Tageszeitungen und Magazine ihre Artikel „in aller Regel nicht alleine im Internet veröffentlichen, sondern zuvor bzw. zeitgleich in ihren jeweiligen Printausgaben“, trifft jedenfalls nicht zu. Es ist vielmehr allgemein und gerichtsbekannt, dass die frei im Internet zugängliche Online-Version von Pressemedien (wie zB spiegelonline.de, faz.de) in großen Teilen nicht der Print-Version, die ja noch verkauft werden soll, entspricht, anders als ggf. kostenpflichtige „E-Paper-Versionen“.
177
b) Letztlich kommt es auf diese generellen Erwägungen der Beteiligten aber ebenso wenig an wie auf die Ausführungen einzelner Antragsteller zu der Bedeutung der Internetnutzung als solcher oder der Bedeutung bestimmter Zeitschriften bzw. deren Online-Ausgaben (wie z.B. von „Computerbild“ als Europas auflagenstärkster Computerzeitschrift). Denn die vergangenheitsbezogene Feststellung, dass die vorgelegten Online-Presseberichte tatsächlich geeignet gewesen sein könnten, das Verkehrsverständnis von „Black Friday“ im Anmeldezeitpunkt in dem von den Antragstellern behaupteten Sinne zu prägen, steht nur dann auf sicherem Grund, wenn für die einzelnen in das Verfahren eingeführten Online-Berichte über „Black Friday“ konkret und zuverlässig festgestellt werden kann, welche Teile des angesprochenen Verkehrs tatsächlich erreicht wurden.
178
Dies kann aber vorliegend für keinen der ins Verfahren eingeführten Online-Presseartikel festgestellt werden. Allgemeine Statistiken zum Anteil der Internetnutzer in Deutschland (vgl. u.a. die Einblendung auf Seite 8 des Schriftsatzes der Antragstellerin zu 2 vom 25. Juli 2019 = GA Bl. 669, „Statista“-Umfrage zur Entwicklung der Internetnutzung in Deutschland seit 2001 bis 2018) sind für die Frage der tatsächlich erreichten Verbraucherkreise ohne Aussagekraft, da es insoweit nur auf den Abruf des jeweiligen Online-Artikels über „Black Friday“ ankommen kann.
179
Konkretere Zahlen für die Reichweite einzelner Online-Magazine und Websites hat im Beschwerdeverfahren lediglich die Antragstellerin zu 2 (mit Schriftsatz vom 25. Juli 2019) vorgetragen. Zum Beleg der Abrufzahlen von „Spiegel Online“ (u.a. im November 2009 als Erscheinungsdatum des Artikels in Anlage 14 AST aus S 239/16), „t3n.de“, „netzwelt.de“ (bei Erscheinen des Artikels „Black Friday: Apple, Dell und Co. heute billiger“), sowie „GIGA.de“ verweist sie auf die Website „http://ausweisung.ivw-online.de/index.php“ mit u.a. folgenden statistischen Daten:
180
– SPIEGEL ONLINE
181
11/2009 99.924.992 VISITS INLAND (Abrufzahlen Deutschland)
182
11/2018 69.719.490
183
05/2019 68.092.745
184
– t3n
185
11/2011 805.323 VISITS INLAND
186
– netzwelt.de
187
11/2007 3.425.668 VISITS INLAND
188
– GIGA.de
189
11/2011 5.066.739 VISITS INLAND.
190
Jedoch wendet die Antragsgegnerin, wie schon dargelegt, gegenüber den vorgelegten „ivw-online“-Statistiken mit Recht ein, dass hier nicht die Zahl der unterschiedlichen Internetnutzer („Unique Users“) angegeben ist, so dass auch Mehrfachabrufe durch denselben Nutzer erfasst sein können. Die Zahlen von insgesamt 805.323 Abrufen für t3n, 3.425.668 für netzwelt.de und 5.066.739 für GIGA.de relativieren sich des weiteren, wenn man sie durch 30 Tage im Monat November teilt.
191
Vor allem aber beziehen sich die vorgelegten Auswertungen von „ivw-online.de“ nur allgemein auf die Internetseiten (Homepages) von SPIEGEL ONLINE, t3n, netzwelt.de und GIGA.de. So lässt sich den statistischen Auswertungen zwar entnehmen, dass „Spiegel Online“ schon im November 2009 fast 100 Millionen inländische Abrufe („Visits Inland“) verzeichnete (pro Monat und einschließlich Mehrfachabrufe). Jedoch hat dieser Zahlenwert, wie die Antragsgegnerin mit Recht einwendet, keine Aussagekraft für die tatsächliche Reichweite der konkreten, ins Verfahren eingeführten „Spiegel Online“-Berichte über „Black Friday“. Hierzu wäre es vielmehr erforderlich, die Zahl der unterschiedlichen Internetnutzer („Unique Visitors“) zu kennen, die die konkreten „Spiegel Online“-Artikel zu „Black Friday“ tatsächlich abgerufen haben.
192
c) Hinzu treten weitere Einwendungen der Antragsgegnerin, die nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sind: So macht es auch für ein Online-Magazin mit erwiesenermaßen hoher Reichweite wie „Spiegel online“ einen Unterschied, ob der konkrete Artikel prominent als Titel (ganz oben auf der Homepage) hervorgehoben ist oder aber, wie vorliegend unstreitig, in den Ressorts „Wirtschaft“ und „Finanzen“ platziert ist, was die Reichweite offensichtlich reduziert. Hinsichtlich der weiteren in das Verfahren eingeführten Online-Berichterstattungen zu „Black Friday“ liegen bereits keine Zahlen, insbesondere keine konkreten (Abruf-)Zahlen durch „Unique User“ vor.
193
d) Die Gesamtschau aller vor dem Anmeldezeitpunkt datierenden Online-Presseartikel, die immerhin auf einer gezielten Suche von jedenfalls zehn Antragstellern beruhen, lässt schließlich auch nicht erkennen, dass es sich um eine besonders große Anzahl von Presseartikeln über „Black Friday“ (mit breiter Streuung) handeln würde, vielmehr weisen die Unterlagen in den einzelnen amtlichen Löschungsverfahren für die Zeit bis zur Anmeldung viele Überschneidungen auf. Die Antragstellerin zu 2 spricht selbst von einer „geringeren Zahl von Berichten über „Black Friday“ pro Jahr“ (vgl. Bl. 9 des Schriftsatzes vom 25. Juli 2019 = GA Bl. 670). Soweit sie argumentiert, dies sei dem Umstand geschuldet, dass „Black Friday“ nur an einem einzigen Tag im Jahr stattfinde, mag dies zutreffend sein. Es ändert aber nichts an der Bewertung, dass auf der Basis einer verhältnismäßig überschaubaren Anzahl von Online-Berichten mit zudem ungeklärter Reichweite nicht festgestellt werden kann, dass diese das Verkehrsverständnis von „Black Friday“ schon im Anmeldezeitpunkt im Sinne eines Rabattaktionstages geprägt hätten.
194
4.5.3. Die in das Verfahren eingeführten Berichte aus Online-Medien belegen aber auch ihrem Inhalt nach nicht, dass die Wortfolge „Black Friday“ sich schon im Anmeldezeitpunkt zu einer Bezeichnung für eine Rabattaktion entwickelt hatte.
195
Soweit in den vorgelegten Online-Presseartikeln ausschließlich über das Phänomen „Black Friday“ in den USA berichtet wird, ist dies bereits ohne Aussagekraft für das maßgebliche inländische Verkehrsverständnis.
196
In anderen Online-Artikeln wird zwar ein Bezug zu Deutschland hergestellt bzw. über „Black Friday“-Rabattaktionen in Deutschland berichtet. Allerdings ist auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die vergangenheitsbezogene Feststellung des absoluten Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nur tatsachengestützt erfolgen kann. Die bloße Benennung des Schlagwortes in einem Online-Artikel, eine allgemeine Berichterstattung über „Black Friday“ oder die Einschätzung eines Redakteurs, der Rabattaktionstag sei von den USA nach Deutschland „übergeschwappt“, sind daher nicht geeignet, ein bestimmtes Verkehrsverständnis im Anmeldezeitpunkt zu belegen.
197
In den vorgelegten Berichten aus Online-Medien wird aber, soweit sie sich überhaupt auf konkrete, vor dem Anmeldezeitpunkt datierende „Black Friday“-Angebote in Deutschland beziehen, in tatsächlicher Hinsicht ganz überwiegend auf Rabattaktionen des US-amerikanischen Unternehmens Apple verwiesen, vgl. nur beispielsweise die folgenden Artikel:
198
– www.netzwelt.de (30. November 2007): „Black Friday: Apple, Dell und Co. heute billiger – Rabattaktionen bei amerikanischen Firmen“ (vgl. u.a. Anlagenkonvolut 1 AST, Bl. 25 der Amtsakte S 244/16);
199
– www.computerbild.de (27. November 2009): „Black Friday: Sonderangebote bei Apple“ (u.a. GA Bl. 675);
200
– www.computerbild.de (25. November 2011): „Black Friday: Apple lockt mit Sonderangeboten“, „Schnäppchenjäger aufgepasst: Heute, am 25. November 2011, begeht Apple den jährlichen „Black Friday“ mit reduzierten Preisen (…)“ (vgl. u.a. GA Bl. 676);
201
– www.giga.de (25. November 2011): „Black Friday 2011: Apple und Händler präsentieren Angebote“; „Das Geheimnis ist gelüftet! Soeben hat Apple die Angebote zum Black Friday präsentiert“ (vgl. u.a. GA Bl. 676);
202
– www.pcgameshardware.de (27. November 2010): „Apple: Black Friday läutete das Weihnachtsgeschäft mit Rabatten ein“ (vgl. GA Bl. 684).
203
Die Firma Apple selbst hat aber, wie bereits dargelegt, die Bezeichnung „Black Friday“ nicht nachweislich für den deutschen Markt verwendet; die vorgelegten Online-Presseberichte sind daher in diesem Punkt unpräzise und vermengen die Rabattaktionen einzelner Apple-Vertragshändler mit der Firma Apple selbst.
204
Soweit ferner in dem Artikel aus „netzwelt.de“ schon im Jahr 2007 das Unternehmen Amazon in Zusammenhang mit dem „Black Friday“ gestellt wird („Versandhändler Amazon hat zurzeit ebenfalls eine Rabattaktion. Hier gibt es Gutscheine auf bestimmte Artikel und viele reduzierte Waren. Der Black Friday findet in den USA (…)“, vgl. u.a. Bl. 25 Rückseite der Amtsakte S 244/16), hat Amazon die Bezeichnung im Inland nachweislich nicht vor November 2015 verwendet.
205
Dies zeigt, dass die Aussagekraft der vorgelegten Online-Berichte für den Beleg eines bestimmten Verkehrsverständnisses der Wortfolge „Black Friday“ im Anmeldezeitpunkt von vorneherein stark eingeschränkt ist. Insbesondere lässt sich aus Berichten über vermeintliche „Black Friday“-Angebote bestimmter Unternehmen (wie Apple, Amazon) nicht zuverlässig darauf schließen, dass diese Unternehmen tatsächlich Rabattkampagnen unter Verwendung des Schlagworts „Black Friday“ durchgeführt haben.
206
Der Nachweis für die Durchführung konkreter Rabattkampagnen unter Verwendung des Schlagwortes „Black Friday“ bedarf daher jedenfalls weiterer Belege (wie konkreter Werbematerialien und -anzeigen unter Verwendung des Schlagwortes). Im Übrigen geben die vorgelegten Online-Presseartikel auch keine Hinweise auf die konkrete Reichweite etwaiger Rabattkampagnen und die tatsächlich erreichten Verbraucherkreise. Sie sind daher in ihrer Gesamtheit nicht geeignet, eine tatsächliche inländische Verwendung des Schlagwortes „Black Friday“ zu belegen, die wesentlich über die bereits getroffenen Feststellungen hinausginge. Denn soweit bereits für die im Einzelnen nachgewiesenen Rabatt- und Werbekampagnen unter dem Schlagwort „Black Friday“ nicht festgestellt werden konnte, welche Teile des Verkehrs hiervon Kenntnis genommen haben, geben auch die verfahrensgegenständlichen Presseartikel aus Online-Medien hierüber keine konkrete Auskunft.
207
4.5.4. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die vorgelegten Berichte aus Online-Medien auch kein einheitliches Bild von der inländischen Verwendung des Begriffs „Black Friday“ in der Zeit bis zum Anmeldezeitpunkt erkennen lassen.
208
Während einerseits in mehreren Artikeln berichtet wird, dass das Phänomen „Black Friday“ aus den USA auch in Deutschland angekommen bzw. nach dort „übergeschwappt“ sei, legt der von mehreren Antragstellern eingeführte Online-Artikel der Stuttgarter Zeitung (STUTTGARTER-ZEITUNG.DE, „Black Friday“, „Ein Volk im Schnäppchen-Rausch“, vom 24. November 2011) nahe, dass „Black Friday“ jedenfalls im Jahr 2011 noch keine Rolle im – wenn auch lokalen – Einzelhandel spielte; im Einzelnen heißt es hier (vgl. u.a. Bl.. 30 ff. der Amtsakte S 221/16):
209
„Stuttgart – Halloween hat es geschafft, ebenso der Valentinstag: Traditionen aus den USA schwappen auch gerne mal nach Europa. Ob das auch für den „Black Friday“ gilt, muss sich noch zeigen. Bisher hält sich hierzulande die Popularität dieses ultimativen Shopping-Tages noch in Grenzen. Woran das liegt? „Wir haben ganz andere Traditionen“, sagt S2… vom Handels-
210
verband Baden-Württemberg.
211
In den USA ist der „Black Friday“ längst eine Tradition. (…). Im Südwesten Deutschlands setzen Einzelhändler derzeit eher auf die etablierten Rabattaktionen wie den Sommerschlussverkauf (…). Der „Black Friday“ spielt zum Beispiel beim Stuttgarter Einzelhändler Breuninger keine Rolle. (…)
212
Sich an die amerikanischen Traditionen anzupassen, hätten die ortsansässigen Händler aber auch gar nicht nötig, meint S2… …Alles gute
213
Gründe, sich nicht vom „Black Friday“ anstecken zu lassen.“
214
In einem weiteren Artikel des SÜDKURIER Online, Ressort Wirtschaft, vom 22. November 2012 („Der „Black Friday“ lockt zur Schnäppchenjagd“, vgl. GA Bl. 841) heißt es ausdrücklich (Hervorhebung d. d. Senat):
215
„Hierzulande noch relativ unbekannt, erfreut sich der „Black Friday“ in den USA größter Beliebtheit“.
216
Auch in einem Beitrag einer Journalistin von „Statistika“ unter dem Titel „Was ist dieser Black Friday“ vom 24. November 2016 (also drei Jahre nach Markenanmeldung, Anlage BF 20 = GA Bl. 1737) heißt es noch (Hervorhebungen d. d. Senat):
217
„Morgen wird der sogenannte Black Friday gefeiert. Der Aktionstag leitet in den USA traditionell das Einkaufen für Weihnachten ein. Auch in Deutschland haben mittlerweile einige Geschäfte den „schwarzen Freitag“ übernommen und beteiligten sich mit verschiedenen Rabattaktionen daran. Den meisten Deutschen ist der Black Friday jedoch noch völlig unbekannt. Dies ergab eine aktuelle Befragung des EHI Retail Instituts. Dabei konnte mehr als die Hälfte der Befragten mit dem Begriff gar nichts anfangen und nur 27 Prozent gaben an, in diesem Jahr gezielt von den Schnäppchen profitieren zu wollen (…)“.
218
4.5.5 Nach allem lassen die vorgelegten Online-Presseberichte nicht den Schluss zu, dass „Black Friday“ bereits im Anmeldezeitpunkt vom inländischen Durchschnittsverbraucher im Sinne eines Schlagwortes für eine Rabattaktion verstanden worden wäre.
219
4.6. Weitere Argumente und Belege der Antragsteller sind der Sache nach ungeeignet, die auf den Anmeldezeitpunkt bezogene Feststellung fehlender Unterscheidungskraft zu stützen. Unergiebig für die Frage des inländischen Verkehrsverständnisses von „Black Friday“ im Anmeldezeitpunkt ist insbesondere der (als Anlage H&H 13 und H&H 14 zum Schriftsatz des Antragstellers zu 11 vom 30. Juli 2019) vorgelegte E-Mail-Verkehr. Dass einzelne Kunden, Vertragshändler oder Mitglieder von Affiliate-Netzwerken die Bezeichnung „Black Friday“ im Rahmen einer internen E-Mail-Korrespondenz mit dem Antragsteller zu 11 als Betreiber der Webseite „black-friday-2012.de“ verwendet haben, hat keine Aussagekraft für den Grad der Bekanntheit des Schlagwortes im angesprochenen Verkehr. Weder stellen die Absender oder Adressaten des vorgelegten E-Mail-Verkehrs relevante Teile des angesprochenen Verkehrs dar, noch kann ein lediglich interner E-Mail-Verkehr das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers beeinflussen.
220
4.7. Auch eine Gesamtschau aller in das Verfahren eingeführten Belege und Unterlagen führt nicht dazu, von einer Prägung des Verkehrsverständnisses dahingehend auszugehen, dass der inländische Durchschnittsverbraucher den Begriff „Black Friday“ bereits im Anmeldezeitpunkt als Schlagwort für einen Rabattaktionstag verstanden hat. Vielmehr spricht das Gesamtbild umgekehrt dafür, dass die Bezeichnung „Black Friday“ im Anmeldezeitpunkt nur einem kleinen Teil des Verkehrs bekannt war und sich die Bekanntheit des Begriffs erst in den Jahren nach der Anmeldung steigerte.4.7.1. So ist das Gesamtbild bis einschließlich des „Black Friday“ im November 2012 davon geprägt, dass Rabattaktionen ganz überwiegend von Apple-Vertragshändlern, vereinzelt auch von Elektronikhändlern (wie dem Lautsprecherhersteller Teufel) durchgeführt wurden. Das Warenspektrum war dabei begrenzt, es wurden nahezu ausschließlich Produkte der Firma Apple, zum Teil auch noch Produkte aus dem allgemeiner gefassten Bereich „Elektronik“ angeboten. In den Jahren 2011/2012 kam es sodann erstmals zu Versuchen, die verstreuten Einzelaktionen auf Seiten wie „t3n“ oder dem Portal des Antragstellers zu 11 „www.black-friday.de“ zu bündeln.
221
Alle Indizien weisen darauf hin, dass die Reichweite dieser ohnehin auf den online-Handel beschränkten Aktionen zunächst noch sehr begrenzt war und bis zum Anmeldetag nur geringe Teile des Verkehrs erreicht wurden. So erreichte das Portal „www.black-friday.de“ des Antragstellers zu 11 – das immerhin einer der Vorreiter bei der „Bündelung“ von „Black-Friday“-Aktionen war – ausweislich der eigenen Mediadaten-Auswertung im Jahr 2012 lediglich 65.000 Internet-Nutzer. Auch der Wert für den – schon nach dem Anmeldezeitpunkt datierenden – „Black Friday“ 2013 mit insgesamt 240.000 „Unique Users“ erscheint noch relativ gering.Zu einer erheblichen Steigerung des Interesses an „Black Friday“ kam es sowohl nach der „Mediadatenauswertung“ von „www.black-friday.de“, als auch nach „Google-Trends“ erst später. Soweit beide Auswertungen übereinstimmend einen sprunghaften Anstieg der Bekanntheit von „Black Friday“ als Rabattaktionstag in den Jahren nach der Anmeldung belegen, gibt der weitere Verfahrensstoff Anhaltspunkte für die Hintergründe.Danach erklärt sich der Anstieg der Verbreitung des „Black Friday“ in den Jahren nach der Anmeldung durch eine zunehmende, auch massive Bewerbung des Rabattaktionstags sowohl durch Internetplattformen (wie die Bündelungsseite des Antragstellers zu 11 auf der Internetseite „www.black-friday.de“, aber etwa auch die 2013 in Betrieb genommene Internetseite der Lizenznehmerin der Markeninhaberin, „www.blackfridaysale.de“) als auch durch hinzutretende Unternehmen mit großer Reichweite.So weist die Bündelungsseite des Antragstellers zu 11 „www.black-friday.de“ nicht nur – ausweislich der Mediadaten-Auswertung – jährlich steigende Nutzerzahlen („Unique Users“) und im Jahr 2015 einen Anstieg auf fast eine Million „Unique Users“ auf. Parallel dazu hat sich, während im Jahr 2012 noch nahezu ausschließlich Apple-Vertragspartner auf der Seite „www.black-friday.de“ gelistet waren, in den Folgejahren auch die Anzahl und Bandbreite der gelisteten Unternehmen von Jahr zu Jahr deutlich erweitert (vgl. u. a. das Anlagenkonvolut Ast 4 in der Amtsakte S 255/16). Im Jahr 2015 trat sodann das US-Unternehmen Amazon erstmals mit einer eigenen Kampagne auf den Plan, indem es im Rahmen seiner bereits seit Jahren existierenden „Cyber-Monday-Woche“ erstmals den „Black Friday“ eingeführt hat (vgl. hierzu die Anlage AG 5, Bl. 243 der Amtsakte S 230/16).
222
4.7.2. In dieses Gesamtbild fügt sich auch ein, dass die verfahrensgegenständlichen Löschungsanträge nicht schon kurz nach Eintragung der Streitmarke im Dezember 2013, sondern erst über drei Jahre danach (Ende 2016) erhoben worden sind. Hätte es sich bei „Black Friday“ schon im Jahr 2013 um ein im inländischen Verkehr bekanntes und gängig verwendetes Schlagwort gehandelt, wäre zu erwarten gewesen, dass gegen die Eintragung zeitnah zahlreiche Löschungsanträge beim Deutschen Patent- und Markenamt gestellt worden wären. Dies war aber nicht der Fall. Soweit die Antragsteller in der mündlichen Verhandlung eingewendet haben, es bestehe keine Marktbeobachtungspflicht, auch habe gerade wegen des offensichtlich beschreibenden Charakters von „Black Friday“ niemand mit einer Markeneintragung rechnen müssen, überzeugt dies nicht. Auch der Bundesgerichtshof betont, dass es der Löschungsantragsteller, gerade um die aus dem Zeitablauf resultierenden Schwierigkeiten des Löschungsverfahrens zu vermeiden, in der Hand hat, den Löschungsantrag zeitnah nach der Eintragung der Marke zu stellen (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Nr. 48 – Rocher Kugel).
223
5. Nach allem lag der geltend gemachte Löschungsgrund der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Anmeldezeitpunkt nicht vor.
224
F. Jedoch ist die Streitmarke für die folgenden Dienstleistungen der Klasse 35
225
„Aktualisierung von Werbematerial; Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Dienstleistungen des Großhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Einzelhandelsdienstleistungen mittels Teleshopping-Sendungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Fernsehwerbung; Großhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Herausgabe von Werbetexten; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Layoutgestaltung für Werbezwecke; Marketing; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Plakatanschlagwerbung; Planung von Werbemaßnahmen; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien, für den Einzelhandel; Produktion von Werbefilmen; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke; Publikation von Versandhauskatalogen; Rundfunkwerbung; Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; Schaufensterdekoration; Telemarketing; Verbreitung von Werbeanzeigen; Verfassen von Werbetexten; Verkaufsförderung [Sales promotion] [für Dritte]; Vermietung von Verkaufsständen; Vermietung von Werbeflächen; Vermietung von Werbeflächen im Internet; Vermietung von Werbematerial; Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien; Versandwerbung; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Verteilung von Werbemitteln; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Werbung; Werbung durch Werbeschriften; Werbung im Internet für Dritte“
226
entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden, so dass die Markenabteilung insoweit im Ergebnis zu Recht die Löschung der Marke angeordnet hat.
227
Dagegen kann für die Waren der Klasse 9 und die darüberhinausgehend beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35 und 41 (wie tenoriert) der Löschungsgrund gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht festgestellt werden.
228
1. Der Löschungsgrund gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 konnte im Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden. Wenngleich die Markenabteilung die Löschung der angegriffenen Marke auf das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gestützt hat, war auch der Löschungsgrund gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bereits mit den Löschungsanträgen konkret geltend gemacht worden (vgl. BGH GRUR 2016, 500, Nr. 12 – Fünf-Streifen-Schuh; GRUR 2018, 404, Nr. 11 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung) und ist somit Gegenstand des amtlichen Löschungsverfahrens wie auch des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundespatentgericht geworden.
229
2. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge und der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit widerspricht. Dabei genügt es, wenn das betreffende Zeichen in Bezug auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 30, 31 – Chiemsee; GRUR 2004, 674, Nr. 56 – Postkantoor). Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 29 – Chiemsee; GRUR 2006, 411, Nr. 24 – Matratzen Concord/Hukla).
230
Wie sich aus dem Tatbestandsmerkmal „dienen können“ ergibt, setzt ein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht voraus, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die Marke besteht, bereits tatsächlich für die Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibend verwendet werden. Ein Freihaltebedürfnis liegt vielmehr auch dann vor, wenn die beschreibende Benutzung der Marke noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. BGH GRUR 2017, 186, Nr. 42 – Stadtwerke Bremen; GRUR 2014, 565, Nr. 28 – smartbook; GRUR 2012, 276, Nr. 8 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).
231
Darüber hinaus erfasst das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch Fälle des zukünftigen Freihaltebedürfnisses. Auch in diesem Fall ist das Tatbestandsmerkmal „dienen können“ zwanglos erfüllt. Ein zukünftiges Freihaltebedürfnis, d.h. die zukünftige Eignung eines Zeichens als beschreibende Angabe ist zunächst dann anzunehmen, wenn ein Zeichen seinem im Anmeldezeitpunkt feststellbaren Sinngehalt nach zwar ein Merkmal von Waren oder Dienstleistungen beschreibt, es solche Waren oder Dienstleistungen aber noch nicht gibt (vgl. BGH GRUR 2014, 565, Nr. 33 – smartbook; BPatG GRUR 2013, 72, 76 – smartbook; Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rn. 382). Ein Beispiel dafür wären Zeichen, die denkbare Merkmale von Flugtaxis beschreiben. Entgegen der von der Antragsgegnerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21. Oktober 2019 (GA Bl. 1856 ff.) geäußerten Rechtsauffassung kann das Tatbestandsmerkmal „dienen können“ aber auch dann erfüllt sein, wenn die Eignung zur Beschreibung einen Bedeutungswandel des Zeichens voraussetzt.
232
In allen Fällen bedarf es für die Annahme einer zukünftigen Eignung zur Beschreibung der Feststellung, dass eine derartige Verwendung vernünftigerweise zu erwarten ist (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 31 und 37 – Chiemsee; GRUR 2004, 674, Nr. 56 – Postkantoor; GRUR 2010, 534 Rn. 53 – PRANAHAUS; BGH GRUR 2017, 186, Nr. 43 – Stadtwerke Bremen; GRUR 2003, 343, 344 – Buchstabe “Z”; GRUR 2003, 882, 883 – Lichtenstein). Die damit verbundene Prognoseentscheidung darf nicht nur auf theoretischen Erwägungen beruhen (vgl. BGH GRUR 2003, 882, 883 – Lichtenstein), sondern muss anhand der voraussichtlichen wirtschaftlichen Entwicklung realitätsbezogen erfolgen (BGH GRUR 2017, 186, Nr. 43 – Stadtwerke Bremen). Besonders strenge Maßstäbe sind anzulegen, soweit es um die Feststellung eines zukünftigen Freihaltebedürfnisses in dem genannten Sinne geht. Denn nur so lässt sich eine realitätsbezogene Prognose von bloßer Zukunftsphantasie abgrenzen.
233
3. Nach diesen Kriterien war bereits im Anmeldezeitpunkt vernünftigerweise zu erwarten, dass sich die Bezeichnung „Black Friday“ (jedenfalls im Handel mit Elektro- und Elektronikwaren, s. dazu nachfolgend 4.3.) als Schlagwort für einen Rabattaktionstag etablieren würde.
234
3.1. Diese Prognose fußt darauf, dass schon für die Zeit vor der Anmeldung der Streitmarke eine Reihe einzelner Rabattaktionen, insbesondere von Apple-Vertragshändlern, unter Verwendung von „Black Friday“ als Schlagwort belegt sind. Soweit die Antragsgegnerin generelle Bedenken gegen die Verwertbarkeit der von den Antragstellern vorgelegten Internetbelege, insbesondere unter dem Gesichtspunkt späterer Updates (unter nachträglicher Einfügung des Schlagwortes „Black Friday“) erhoben hat, greift dies nicht durch.
235
3.1.1. Zum einen liegen auch außerhalb der Bündelungsseiten „t3n“ und „black-friday.de“, für welche die Antragsgegnerin nachträgliche Updates befürchtet, Belege für die Bewerbung von „Black Friday“-Aktionen vor dem Anmeldezeitpunkt vor, so beispielsweise die Pressemitteilung von „unimall.de“ vom 26. November 2010, die den Begriff „Black Friday“ in der Überschrift und auch im Fließtext mehrfach einen „Black Friday-Extrarabatt“ erwähnt und wie folgt lautet (vgl. Anlage Ast 29 in S 239/16, Bl. 819 der Amtsakte):
236
„Tradition auf Amerikanisch – am „Black Friday“ purzeln bei UNIMALL die Preise“ (….)
237
Auch UNIMALL feiert dieses Jahr den Black Friday: Am 26. November schnürt der marktführende Online-Shop für hochrabattierte Hard- und Software für Schüler, Studenten und Lehrer ein buntes Paket aus Produkten mit Black-Friday-Extrarabatt (…)“.
238
Eine nachträgliche Abänderung ist weder vorgetragen noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich.
239
3.1.2. Auch für die auf der Internetseite „t3n“ („https://t3n.de/news/black-friday-angebote-viel-geld-sparen-345514/“) im Jahr 2011 eingestellten und dort gebündelten „Black Friday“-Aktionen (vgl. Anlage 4 aus S 244/16 sowie Anlage 5 Ast aus S 221/16) fehlen konkrete Anhaltspunkte für eine nachträgliche Veränderung oder gar Manipulation. Soweit die Antragsgegnerin u.a. auf die Überschrift „Black Friday Angebote – Hier könnt ihr viel Geld sparen [Update]“ verweist, hat die Antragstellerin zu 2 überzeugend darauf hingewiesen, dass sich der „[Update]“-Hinweis nicht auf die eingeblendeten 2011er „Black Friday“-Aktionen, sondern auf aktuelle Informationen der Nutzer über neue Angebote noch während des Rabatttages bezog, wie z.B. aus der folgenden Einblendung ersichtlich:
240
„[Update] Um 10:00 Uhr (Stand 9:37) beginnt die Gutscheinaktion über Facebook. es werden 1000 Gutscheine vergeben, die ab einem Warenwert von 500 Euro oder höher eingelöst werden können.“ (vgl. GA Bl. 691).
241
Auch im Übrigen gibt es keinen nachvollziehbaren Grund für nachträgliche Updates oder Manipulationen der auf „t3n“ eingeblendeten „Black Friday“-Rabattaktionen, zumal die Internetseite in keinem erkennbaren Bezug zu den Beteiligten steht und die Rabattaktionen auf 2011 beschränkt waren. Dagegen spricht schließlich auch, dass einige der eingeblendeten Rabatt-Aktionen das Schlagwort „Black Friday“ auch weiterhin nicht aufweisen, so unter anderem die Aktionen der Firmen Apple und Cyberport.
242
3.1.3. Der Senat hat auch keine Zweifel daran, dass die unter der Domainadresse „www.black-friday.de/2012“ abrufbare Internetseite des Antragstellers zu 11 schon seit dem Jahr 2012 betrieben wurde und dass die auf diesem Portal im Jahr 2012 gebündelten „Black Friday“-Aktionen schon damals so wie aus den Belegen ersichtlich (vgl. u. a. die Anlage A 4 aus S 244/16) abrufbar waren.
243
Die Antragsgegnerin hat zwar bereits die Inbetriebnahme des Portals im Jahr 2012 angezweifelt und vortragen, der Antragsteller zu 11 habe die Internetseite erst ab dem Jahr 2014 kommerziell betrieben; ferner hat sie auch insoweit hinsichtlich der auf der Seite eingeblendeten Rabattaktionen pauschal den Einwand nachträglicher Updates erhoben. Konkrete Anhaltspunkte hierfür hat sie allerdings nicht vorgetragen.
244
Dagegen hat der Antragsteller zu 11 in der mündlichen Verhandlung detailliert und durchweg nachvollziehbar die Hintergründe der Inbetriebnahme des Portals im Jahr 2012 geschildert. So habe seit dem Jahr 2010 Kontakt zu dem Apple-Händler Arktis bestanden. Arktis habe in den Jahren 2010 und 2011 „Black Friday“-Aktionen durchgeführt, wobei es im Jahr 2011 zu einer erstaunlichen „Verdopplung der Werte“ gekommen sei. Er, der Antragsteller zu 11, habe aufgrund dessen 2012 mit einer Internetseite „im kleinen Rahmen“ testen wollen, ob man auf einer solchen Seite Rabattangebote von Apple-Händlern bündeln könne. Wegen des aus seiner Sicht überragenden Erfolgs habe er sodann 2013 die erzielten Einnahmen in zwei Domains investiert. Im November 2013 seien dann bereits größere Händler wie Zalando dazu gestoßen.
245
Zum Beleg hat der Antragsteller zu 11 als Anlage „H & H 13“ zum Schriftsatz vom 30. Juli 2019 eine Rechnung vom 27. November 2012 an die Firma M… Trading (Rechnung für die „Einbindung der mStore Black-Friday-Meldung auf der Webseite Black-Friday-2012.de“) und umfangreichen E-Mail-Verkehr aus dem November 2012 mit Werbekunden eingereicht (vgl. etwa, für G…, die E-Mail von Frau K… vom 21. November 2012 an info@black-friday-2012.de, GA Bl. 1353: „Hallo Herr G1…, wie ich eben gesehen habe, wurde auf ihrer Seite die Verlinkung von Ihnen bereits angepasst – toll“).
246
3.2. Auch wenn – wie unter E. festgestellt – diese Aktionen bis in das Jahr 2012 hinein noch keine erhebliche Reichweite hatten, ergibt sich unter dem Gesichtspunkt eines zukünftigen Freihaltebedürfnisses folgendes Gesamtbild:
247
Es war bereits im Anmeldezeitpunkt ersichtlich, dass einige Unternehmen, vor allem im Umfeld des US-Unternehmens Apple (dabei überwiegend Apple-Vertragshändler) schon in den Jahren zuvor den Versuch unternommen hatten, „Black Friday“-Rabattaktionen auch in Deutschland zu etablieren, dies womöglich auch vor dem Hintergrund globaler Marketingstrategien. Soweit frühe Nachweise für erste „Black Friday“-Aktionen schon in das Jahr 2008 zurückreichen (so für die Firma UNIMALL), verliefen diese Aktionen nicht im Sande, sondern intensivierten sich vielmehr durch das Hinzutreten weiterer Unternehmen sowie verstärkte Online-Werbung. So kam es in den Jahren 2011 und 2012 nachweislich auf den Internetportalen „t3n“ und „black-friday.de“ zu ersten Versuchen, die „Black Friday“-Rabattaktionen einzelner Unternehmen zu bündeln und gemeinsam zu bewerben. Bezieht man mit ein, dass sich diese ersten „Black Friday“-Aktionen gezielt auf den Bereich von Elektro- und Elektronikwaren und damit auf ein sehr dynamisches Marktsegment bezogen, das von stetigen Fortentwicklungen sowohl der Waren als auch der Marketingstrategien geprägt ist, ließ dieses Gesamtbild bereits im Anmeldezeitpunkt unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten die Prognose zu, dass sich der aus den USA übernommene Begriff „Black Friday“ in Zukunft zu einem Schlagwort für Rabattaktionen etablieren würde, dies jedenfalls auf dem genannten Warensektor.
248
4. Als (aus der Sicht des Anmeldetages: zukünftiges) Schlagwort für einen Rabattaktionstag beschreibt das Zeichen „Black Friday“ allerdings lediglich eine Vertriebsmodalität.
249
4.1. Eine Vertriebsmodalität stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kein Merkmal von Waren im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar (BGH GRUR 1998, 465, 467 – BONUS). Auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes geht davon aus, dass die Beschreibung der Vertriebsmodalitäten von Waren nicht dem Schutzhindernis der beschreibenden Angabe unterfällt (vgl. zum Vertriebsort der Ware EuGH GRUR 2018, 1146, Nr. 49, 50, 53 – NEUSCHWANSTEIN; speziell zum Vertriebsort anders allerdings BGH GRUR 2012, 272, Nr. 14 – Rheinpark-Center Neuss). Damit scheidet § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch unter dem Gesichtspunkt eines zukünftigen Freihaltebedürfnisses als Löschungsgrund für sämtliche von der Streitmarke beanspruchten Waren der Klasse 9 aus.
250
4.2. Wie die Antragsgegnerin zutreffend ausführt, gilt dasselbe grundsätzlich auch für Dienstleistungen. Auch insoweit beschreibt ein Schlagwort für einen Rabattaktionstag kein Produktmerkmal, sondern eine von der Dienstleistung selbst zu unterscheidende Vertriebsmodalität (vgl. BGH GRUR 2005, 417, 419 – BerlinCard; GRUR 2012, 272, Nr. 14 – Rheinpark-Center Neuss).
251
4.3. Eine andere Beurteilung ist dagegen zunächst im Hinblick auf die von der Streitmarke beanspruchten Handelsdienstleistungen geboten, nämlich
252
„Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Dienstleistungen des Großhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Einzelhandelsdienstleistungen mittels Teleshopping-Sendungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Großhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren“.
253
4.3.1. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes umfasst die Handelstätigkeit neben dem Rechtsgeschäft des Kaufvertrags die gesamte Tätigkeit, die ein Wirtschaftsteilnehmer entfaltet, um zum Abschluss eines solchen Geschäfts anzuregen. Diese Tätigkeit besteht insbesondere in der Auswahl eines Sortiments von Waren, die zum Verkauf angeboten werden, und im Angebot verschiedener Dienstleistungen, die einen Verbraucher dazu veranlassen sollen, den Kaufvertrag mit diesem Händler statt mit einem seiner Wettbewerber abzuschließen (EuGH GRUR 2005, 764, Nr. 34 – Praktiker). Darunter lässt sich zwanglos auch das Angebot eines Rabattaktionstages fassen. Denn Sinn einer Rabattaktion ist es, einen Verbraucher dazu zu veranlassen, den Kaufvertrag mit diesem Händler statt mit einem seiner Wettbewerber abzuschließen. Insoweit bezeichnet die schlagwortartige Benennung der Rabattaktion keine bloße Vertriebsmodalität. Es sind nicht die Handelsdienstleistungen, die unter dem Schlagwort und unter Rabattgewährung (als besonderer Vertriebsmodalität) vertrieben werden. Vielmehr sind diese Handelsdienstleistungen ihrer Art und Bestimmung nach typischerweise auch auf die Durchführung von Rabattaktionen gerichtet (in deren Rahmen dann erst bestimmte Waren und denkbarerweise auch Dienstleistungen vertrieben werden können, dies unter Rabattgewährung als besonderer Vertriebsmodalität). Damit aber beschreibt ein Zeichen wie „Black Friday“, soweit es (aus der Sicht des Anmeldetags: künftig) als Schlagwort für eine solche Rabattaktion steht, ein Merkmal der genannten Handelsdienstleistungen und unterliegt insoweit dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
254
4.3.2. Diese Prognose konnte im Anmeldezeitpunkt allerdings nur für Handelsdienstleistungen getroffen werden, die sich auf Waren aus dem Elektronikbereich beziehen. Denn lediglich für diesen eingegrenzten Bereich war es aus der Perspektive des Anmeldezeitpunkts (Oktober 2013) vernünftigerweise zu erwarten gewesen, dass sich „Black Friday“ im Sinne eines Schlagwortes für eine Rabattaktion etablieren konnte.
255
a) Nach den zur Akte gereichten Belegen wurde bis zum Anmeldezeitpunkt im Rahmen von „Black Friday“-Rabattaktionen lediglich ein sehr begrenztes Warenspektrum angeboten. So wurden „Black Friday“-Rabattaktionen, wie dargelegt, bis einschließlich November 2012 ganz überwiegend von Apple-Vertragshändlern und vereinzelt von Elektronikhändlern (wie dem Lautsprecherhersteller Teufel) durchgeführt, und es wurden unter dem Schlagwort nahezu ausschließlich Produkte der Firma Apple, zum Teil auch noch Produkte aus dem allgemeiner gefassten Bereich „Elektronik“ (z.B. Lautsprecher) beworben (vgl. etwa die Anlage 4 Ast aus dem Löschungsverfahren S 244/16).
256
Eine Bewerbung weiterer Produkte bis zum Anmeldetag ist nicht nachgewiesen. Soweit die Antragstellerin zu 2 in der mündlichen Verhandlung (unter Bezugnahme auf die Anlage A2 aus S 16/17) vorgetragen hat, es seien auf dem Bündelungsportal „black-friday.de“ auch weitere Waren außerhalb des Elektronikbereichs – darunter Zelte und Rucksäcke (u.a. bei Amazon.de) – beworben worden, hat der Betreiber des Portals, der Antragsteller zu 11, in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es sich dabei nicht um „Black Friday“-Angebote gehandelt hat.
257
Die von der Antragstellerin zu 5 als Anlage BG 13 (GA Bl. 1496 ff.) vorgelegten E-Mails aus dem November 2012 über „Black Friday“-Angebote beziehen sich zwar auf Waren außerhalb des Elektronikbereichs (Beauty-Artikel sowie Schmuck und Uhren, „Strumpffüller“, „günstige Betten“, Autozubehör), jedoch sind der jeweilige E-Mail-Adressat geschwärzt und der E-Mail-Text mit evtl. Einblendungen ist überwiegend nicht sichtbar; dort dagegen, wo der Text lesbar und die Einblendungen sichtbar sind (vgl. u.a. GA Bl. 1502), deutet alles darauf hin, dass es sich um rein internen Mailverkehr zwischen Geschäftspartnern handelt. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass es sich um Schriftstücke handelt, die sich an das allgemeine (inländische) Publikum richteten bzw. dass hier tatsächlich „Black Friday“-Rabattaktionen nach außen (an den Durchschnittsverbraucher) kommuniziert worden sind.
258
Auch im Übrigen bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für eine Verwendung des Schlagwortes „Black Friday“ außerhalb des Bereichs der Elektronikwaren. Die vorlegten Nachweise für „Black Friday Angebote und Rabatte“ 2012 im Online-Shop der Firma LILD lassen, wie bereits dargelegt (vgl. E.4.4.3.) nicht erkennen, welche konkreten Waren mit dem Schlagwort beworben wurden. Insoweit ist es durchaus denkbar, dass auch die Firma LIDL ausschließlich Elektronikprodukte unter ihr „Black Friday“-Angebot gefasst hatte; dafür spricht auch der vorgelegte Mailverkehr zwischen einem im Auftrag von LIDL handelnden Affiliate-Manager und dem Antragsteller zu 11, wo es zu dem konkreten Betreff „Lidl.de > Black Friday Sensationsangebote am 23.11.2012“ ausdrücklich heißt: „Am Freitag den 23.11.2012 bieten wir unschlagbare Angebote aus dem Bereich Multimedia. Mit dabei: Microsoft Xbox 360 S 4GB + Kinect Adventures (…) SAMSUNG LCD-Fernseher (….)“, vgl. die Anlage H & H 13 zum Schriftsatz vom 30. Juli 2019, GA Bl. 1363).
259
b) Bei dieser Sachlage war es im Anmeldezeitpunkt Oktober 2013 lediglich absehbar, dass sich die Bezeichnung „Black Friday“ zu einem Schlagwort im Handel mit Elektronikwaren entwickeln konnte. Eine Ausdehnung dieser Prognose auf Handelsdienstleistungen, die sich auf andere Waren wie z.B. chemische Erzeugnisse, Treibstoffe oder Feuerwerkskörper beziehen, lag dagegen in Ermangelung jeglicher Anhaltspunkte im maßgeblichen Anmeldezeitpunkt nicht nahe.
260
Die Ausführungen der Markenabteilung sowie der Antragsteller erschöpfen sich demgegenüber in theoretischen Erwägungen. Zwar kann den Antragstellern im Ausgangspunkt zugegeben werden, dass sich Rabattaktionen allgemein auf ein sehr breites, auch variierendes Warenspektrum beziehen können. Auch ist es zutreffend, dass für Warenkategorien wie z.B. Täschnerware, Kosmetikwaren, Bekleidungsstücke, Schuhe, Spielwaren, auf die sich auch die Handelsdienstleistungen der angegriffenen Marke beziehen, seit langem Schlussverkäufe und sonstige Rabatt-Sonderaktionen gängig sind. Schließlich ist es auch richtig, dass der „Black Friday“ in den USA seit langem für ein breites Warenspektrum geöffnet ist.
261
Diese allgemeinen Erwägungen ließen aber im maßgeblichen Anmeldezeitpunkt nicht die Prognose zu, dass „Black Friday“ sich auch in Deutschland auf allen möglichen Warensektoren etablieren würde; letztlich musste eine solche Annahme im Oktober 2013 in Ermangelung jeglicher Anhaltspunkte spekulativ erscheinen. Die Situation in den USA lässt keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Entwicklung im Inland zu. Realitätsbezogen und faktenbasiert hätte ein Prüfer, der im maßgeblichen Anmeldezeitpunkt mit den verfahrensgegenständlichen Nachweisen konfrontiert gewesen wäre, lediglich feststellen können, dass der Begriff „Black Friday“ in Deutschland nahezu ausschließlich im Bereich der Vermarktung von Elektronikwaren verwendet wurde, dies im Übrigen – mit Blick auf die frühesten Nachweise (z.B. Unimall, 2008) – seit einigen Jahren, ohne dass eine Ausdehnung auf sonstige Warenbereiche eingetreten wäre.
262
4.3.3. Von dem Löschungsgrund umfasst sind dabei sämtliche auf diesen eingegrenzten Warenbereich bezogene Handelsdienstleistungen, also
263
„Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet; Dienstleistungen des Großhandels über das Internet; Einzelhandelsdienstleistungen; Einzelhandelsdienstleistungen mittels Teleshopping; Großhandelsdienstleistungen; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen“.
264
Zwar beziehen sich die in das Verfahren eingeführten Belege für „Black Friday“-Rabattaktionen für die Zeit bis zur Anmeldung fast ausschließlich auf den Online-Handel (also auf „Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet“ bzw. „Onlinehandelsdienstleistungen“). Jedoch legt etwa die Pressemitteilung vom 27. November 2012 bzgl. „mStore“ nahe, dass jedenfalls einzelne „Black Friday“-Rabattaktionen von Apple-Vertragshändlern auch schon vor dem Anmeldetag stationär durchgeführt worden sind (vgl. Bl. 55 der Amtsakte S 221/16, Pressemitteilungen Journal, „mStore Black Friday übertrifft alle Erwartungen“: „Die Apple-zertifizierten mStore-Experten hatten am Black Friday alle Hände voll zu tun. (…) Insgesamt sorgten viermal mehr Kunden als am vorhergehenden Verkaufswochenende bundesweit für lange Schlangen und dichtes Gedränge in den 17 Filialen des Apple Premium Resellers mStore. (…)“).
265
Im Übrigen gehen die genannten Unterkategorien von Handelsdienstleistungen wirtschaftlich Hand in Hand und dienen letztlich alle der Erreichung desselben Endziels, nämlich dem Verkauf an den Endverbraucher, so das eine scharfe Trennung insoweit nicht vorgenommen werden kann. Daher lag es im Anmeldezeitpunkt vernünftigerweise nicht nahe, im Rahmen der Prognose zur Entwicklung des Begriffsverständnisses von „Black Friday“ zwischen den einzelnen Vermarktungs- und Vertriebswegen (Handelsdienstleistungen über das Internet oder stationär, mittels Teleshopping oder Katalogversand) zu differenzieren. So stellen Online- und stationärer Handel mit Elektronikprodukten lediglich zwei Vertriebswege für ein- und denselben Warensektor dar, die überdies Hand in Hand gehen können (wenn derselbe Händler die Rabattaktion sowohl im Onlineshop als auch in seinen Filialen bewirbt). Dasselbe gilt für die verwandten Bereiche des Internet- oder Kataloghandels bzw. des Teleshoppings, die ebenso Überschneidungen aufweisen können. Unter Berücksichtigung der voraussichtlichen wirtschaftlichen Entwicklung macht es dann aber keinen Sinn, zwischen den Vertriebs- und Vermarktungswegen für dieselben Waren zu trennen. Nicht zuletzt hätte der stationäre Handel oder der Handel „außerhalb des Internet“ perspektivisch wirtschaftliche Nachteile zu befürchten, würde er sich erfolgreichen „Black Friday“-Rabattaktionen verschließen und diese ausschließlich dem Online-Handel überlassen. Es war daher schon im Anmeldezeitpunkt realitätsbezogen prognostizierbar, dass eine Etablierung von „Black Friday“-Rabattaktionen im Onlinebereich entsprechende Aktionen im stationären Bereich bzw. im Kataloghandel und Teleshopping mit demselben Schlagwort zur Folge haben würde, dies immer bezogen auf den Bereich des Handels mit Elektro- und Elektronikwaren.
266
4.4. Über die genannten Handelsdienstleistungen hinaus ist das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch für folgende Werbedienstleistungen festzustellen:
267
„Aktualisierung von Werbematerial; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Fernsehwerbung; Herausgabe von Werbetexten; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Layoutgestaltung für Werbezwecke; Marketing; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Plakatanschlagwerbung; Planung von Werbemaßnahmen; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien, für den Einzelhandel; Produktion von Werbefilmen; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke; Publikation von Versandhauskatalogen; Rundfunkwerbung; Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; Schaufensterdekoration; Telemarketing; Verbreitung von Werbeanzeigen; Verfassen von Werbetexten; Verkaufsförderung [Sales promotion] [für Dritte]; Vermietung von Verkaufsständen; Vermietung von Werbeflächen; Vermietung von Werbeflächen im Internet; Vermietung von Werbematerial; Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien; Versandwerbung; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Verteilung von Werbemitteln; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Werbung; Werbung durch Werbeschriften; Werbung im Internet für Dritte“.
268
Zwar entspricht es, wie die Antragsgegnerin grundsätzlich zutreffend vorbringt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Allgemeinen nicht den Branchengewohnheiten, Werbedienstleistungen durch das beworbene Produkt zu charakterisieren. Üblich zur Beschreibung von Werbedienstleistungen ist eine Bezeichnung nach Art des Mediums oder der Branchen, auf die Leistungen bezogen sind, während eine Festlegung auf ein bestimmtes Themengebiet regelmäßig nicht erfolgt (BGH GRUR 2009, 949, Nr. 24 – My World; BPatG, Beschl. v. 27. November 2013, 29 W (pat) 523/12 – myJobs; Beschl. v. 18. November 2015, 29 W (pat) 34/13 – Yukon, juris Rn. 32). Ob damit auch die Bezeichnungen von Rabattaktionstagen und anderen Sonderveranstaltungen als beschreibende Angaben für Werbedienstleistungen ausscheiden, könnte aber schon zweifelhaft erscheinen. Das kann aber dahinstehen. Denn im vorliegenden Fall ist konkret belegt, dass sich das Markenzeichen „Black Friday“ zur Beschreibung von Werbedienstleistungen grundsätzlich eignet.
269
Wie ausgeführt, existierte vorliegend schon im Anmeldezeitpunkt in Ansätzen eine spezielle „Black Friday“-Werbebranche, wenn auch auf zwei Internetseiten („www.black-friday.de/2012“ und „t3n“) und auf den Bereich der Elektronikwaren beschränkt. So hätte ein Prüfer, dem die ins hiesige Verfahren eingeführten Belege vorlagen, schon damals feststellen können, dass mit zwei Bündelungsportalen speziell auf „Black Friday“-Rabattaktionen zugeschnittene Werbedienstleistungen erbracht wurden, was die grundsätzliche Eignung zur Merkmalsbeschreibung beweist. Bei diesen Portalen handelte es sich um klassische Werbedienstleistungen für Dritte, die durch Einstellung in das Portal und Verlinkung zu den Anbieterseiten erbracht wurden.
270
Ausgehend von dieser Tatsachenlage war aber schon im Anmeldezeitpunkt Oktober 2013 zu erwarten, dass sich das Zeichen „Black Friday“ jedenfalls im Elektronikbereich zu einem Schlagwort nicht nur für Rabattaktionen als solche, sondern auch zu deren Bewerbung entwickeln würde.
271
Von dem Schutzhindernis sind grundsätzlich alle von der Streitmarke beanspruchten Werbedienstleistungen betroffen, weil sie so allgemein formuliert sind, dass sie auch spezielle „Black-Friday“-Werbung für Elektronikwaren umfassen können. Anders verhält es sich nur im Hinblick auf diejenigen Werbedienstleistungen, die im Verzeichnis der Streitmarke so spezifiziert sind, dass eine Erbringung zur Bewerbung von „Black Friday“-Aktionen im Bereich der Elektronikwaren ausscheidet, z.B. „Mannequindienste für Werbe- und verkaufsfördernde Zwecke“ oder „Organisation von Modenschauen für Werbezwecke“. Insoweit war der angefochtene Beschluss daher aufzuheben.
272
5. Nach alledem unterlag die angegriffene Marke für die vorgenannten Handels- und Werbedienstleistungen schon im Anmeldezeitpunkt einem zukünftigen Freihaltebedürfnis als beschreibende Angabe und ist insoweit entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden. Die allgemein hiergegen gerichteten Einwendungen der Antragsgegnerin greifen nicht durch.
273
5.1. Der wiederholte Hinweis der Antragsgegnerin auf den fehlenden Eingang des Begriffs „Black Friday“ in den Duden oder sonstige relevante Lexika ist schon deshalb unerheblich, weil das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, wenn die Eignung der Marke zur Merkmalsbeschreibung festgestellt ist, nach ständiger Rechtsprechung keinen weiteren lexikalischen Nachweis voraussetzt, dass und in welchem Umfang sie als beschreibende Angabe bereits im Verkehr bekannt ist oder verwendet wird (vgl z.B. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 30 – Chiemsee; GRUR 2004, 146, Nr. 32 – DOUBLEMINT; BGH GRUR 2003, 882, 883 – Lichtenstein; GRUR 2008, 900, Nr. 12 – SPA II; GRUR 2012, 272, Nr. 12, 17 – Rheinpark-Center Neuss). Folgerichtig kann auch die Feststellung einer künftigen Eignung zur Merkmalsbeschreibung nicht dadurch entkräftet werden, dass eine Eintragung später (d.h. bis zum Entscheidungszeitpunkt) nicht erfolgt ist.
274
5.2. Soweit die Antragsgegnerin weiter meint, „Black Friday“ habe sich aufgrund einer negativen Konnotation des „Schwarzen Freitags“ mit dem Börsencrash von 1929 generell nicht zur Verbreitung in Deutschland geeignet, wird dies dadurch widerlegt, dass – wie ausgeführt – bereits vor dem Anmeldezeitpunkt einige Unternehmen erste Versuche unternahmen, „Black Friday“ als Schlagwort für Rabattaktionen im Elektronikbereich zu etablieren. Ebenso unbeachtlich ist das Argument, dass der in den USA seit 1961 gebräuchliche Begriff seit Jahrzehnten „niemals seinen Weg nach Deutschland gefunden habe“. Die Entwicklung zu einem auch inländisch gebräuchlichen Schlagwort setzte in Deutschland eben später ein, ist aber belegt und war, was die die Annahme einer zukünftig beschreibenden Angabe angeht, bereits im Anmeldezeitpunkt Oktober 2013 realitätsbezogen prognostizierbar.
275
6. Das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht auch noch im Entscheidungszeitpunkt fort.
276
6.1. Wie dargelegt, ist die beschreibende Verwendung des Begriffs „Black Friday“ als Schlagwort für Rabattaktionen nicht nachträglich entfallen, sondern hat sich in den Jahren nach der Anmeldung kontinuierlich und ab 2015 ganz erheblich gesteigert. So belegt die Gesamtschau aller Unterlagen einen sprunghaften Anstieg der inländischen Bekanntheit des Begriffs in den Jahren bis 2017 (vgl. u.a. „Google-Trends“, die Mediadaten-Auswertung von „black-friday.de“ sowie die weiteren Nachweise über „Black Friday“-Rabattaktionen nach 2012). Die Antragsgegnerin hat selbst ausführlich zu dem sprunghaften Anstieg der Bekanntheit in der Zeit nach der Anmeldung vorgetragen.
277
6.2. Soweit sich die Antragsgegnerin (hilfsweise) auf eine Überwindung des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Wege der (nachträglichen) Verkehrsdurchsetzung beruft, dringt sie auch damit nicht durch.
278
Insoweit ist zunächst eine (Anfangs-)Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung erforderlich, die einen schlüssigen Sachvortrag dazu verlangt, in welcher Form, für welche Waren bzw. Dienstleistungen, von wem, in welchem Gebiet und Umfang sowie seit wann die Angabe im Verkehr nach Art einer Marke eingesetzt worden ist (vgl. zu den Anforderungen insoweit Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rn. 713 m.w.N.). Vorliegend sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin hat ihre pauschale Behauptung weder konkretisiert noch durch Vorlage entsprechender Unterlagen glaubhaft gemacht. Auch der Verfahrensstoff gibt hierfür nichts her; es ist allenfalls bekannt, dass die Antragsgegnerin bzw. ihre Lizenznehmerin seit 2013 das Portal „blackfridaysale.de“ betreibt. Sonstige geeignete Angaben und Belege – insbesondere über Umsätze, Werbeaufwendungen oder Marktanteile, aber auch über die Benutzung des Zeichens für konkrete Waren und Dienstleistungen – liegen nicht vor.
279
Da das Vorliegen der wesentlichen Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung somit weder schlüssig vorgetragen noch hinreichend glaubhaft gemacht worden ist, war dem nicht weiter nachzugehen. Insbesondere bestand kein Anlass für die Durchführung einer Verbraucherbefragung.
280
7. Die Antragsgegnerin kann sich zur Ausräumung des Schutzhindernisses auch nicht auf eine ihrer Meinung nach abweichende Eintragungspraxis bzw. eine US-amerikanische Voreintragung berufen. Nach übereinstimmender höchstrichterlicher Rechtsprechung lässt sich aus Voreintragungen ähnlicher oder übereinstimmender Marken grundsätzlich kein Eintragungsanspruch für spätere Markenanmeldungen herleiten, da es sich bei der Entscheidung über die Eintragbarkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung handelt, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen Prüfung unterliegt (vgl. z.B. EuGH GRUR 2009, 667, Nr. 18 – Bild.t.-Online.de; BGH GRUR 2012, 276, Nr. 18 – Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).
281
8. Nach alledem unterliegt die Streitmarke im Umfang der vorgenannten Handels- und Werbedienstleistungen der Löschung, so dass die Beschwerde der Antragsgegnerin insoweit zurückzuweisen war.
282
G. Für die Waren der Klasse 9 sowie die übrigen Dienstleistungen (im tenorierten Umfang) liegt, wie dargelegt, weder das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vor, noch kommt für diese Waren und Dienstleistungen die Annahme eines zukünftigen Freihaltebedürfnisses im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht. Auch die darüber hinausgehend geltend gemachten Löschungsgründe nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sowie § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG liegen insoweit nicht vor.
283
1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind. Dafür ist bezogen auf den Anmeldezeitpunkt weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
284
2. Auch die Voraussetzungen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG (a.F.) liegen nicht vor. Gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag gelöscht, wenn sie bösgläubig angemeldet worden ist. Bösgläubigkeit eines Anmelders i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG liegt vor, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig – insbesondere im Sinne wettbewerbsrechtlicher Unlauterkeit – erfolgt ist (vgl. z.B. BGH GRUR 2004, 510, 511 – S 100). Anhaltspunkte hierfür haben die Antragsteller, wie auch die Markenabteilung bereits ausgeführt hat, nicht vorgetragen, und auch im Übrigen ist hierfür nichts ersichtlich. Insbesondere lässt sich die Annahme einer markenrechtlich missbilligten Behinderungsabsicht noch nicht alleine aus der bloßen Tatsache von Angriffen aus der Marke herleiten, da sich solche Aktionen grundsätzlich im Rahmen der Wahrnehmung gesetzlich geschützter Rechtspositionen bewegen und deshalb nicht von vorneherein als Missbrauch angesehen werden dürfen (vgl. EuG GRUR Int. 2012, 647, Nr. 33 – BIGAB; Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rn. 958). Hinzu kommt, dass die Streitmarke nicht von der jetzigen Markeninhaberin, sondern von einer Firma K1… GmbH angemeldet worden ist. Das Abmahnverhalten der Antragsgegnerin ist daher für die Frage der Bösgläubigkeit bei Anmeldung ohne Bedeutung.
III.
285
A. Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten eines Verfahrensbeteiligten gem. § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG bestand keine Veranlassung, so dass es bei der Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG verbleibt, nach der jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selber trägt. Zwar haben die Antragsteller zu 4 und zu 5 sowie die Antragsgegnerin beantragt, jeweils der Gegenseite die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Sie haben jedoch nichts dazu vorgetragen, warum dies aus Gründen der Billigkeit geboten sei. Dafür ist auch nichts ersichtlich.
286
B. Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zuzulassen. Es ist von grundsätzlicher Bedeutung, ob die Bezeichnung einer Verkaufsmodalität im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geeignet ist, ein Merkmal von Handelsdienstleistungen zu beschreiben. Gleiches gilt für die Frage, unter welchen Voraussetzungen diese Eignung festgestellt werden kann, wenn die betreffende Bezeichnung im Anmeldezeitpunkt nur geringen Teilen des Verkehrs bekannt war.