Sozialrecht

Aktenzeichen  S 46 AS 3026/16 ER

Leitsatz

Wenn eine Unionsbürgerin eine zuvor mehr als ein Jahr ausgeübte selbstständige Tätigkeit nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 FreizügG/EU wegen Schwangerschaft und Geburt des Kindes einstellt, kann ein fortwirkendes Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 3 Satz 1 N r. 2 FreizügG/EU bestehen. Dann kommt der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II für eine begrenzte Zeit nicht zum Tragen.

Tenor

I. Der Antragsgegner wird vorläufig verpflichtet, der Antragstellerin zu 1 für die Zeit von 01.01.2017 bis einschließlich 31.05.2017 Arbeitslosengeld II von monatlich jeweils 620,- Euro zu gewähren.
II. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.
III. Der Antragsgegner hat die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerinnen zu erstatten.

Gründe

I.
Die Antragsteller begehren im Eilverfahren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, die von Antragsgegner abgelehnt wurden, weil ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II bestehe.
Die 1986 geborene Antragstellerin zu 1 (künftig Antragstellerin) ist spanische Staatsangehörige und die Mutter der am … 2015 geborenen Antragstellerin zu 2 (künftig Tochter). Laut Verwaltungsakte (Seite 162) reiste die Antragstellerin zum 01.01.2014 nach Deutschland ein und war von 01.02.2014 bis 31.05.2015 als Gebäudereinigerin selbstständig erwerbstätig. Im Eilverfahren wurde dann vorgelegt eine Einkommensteuererklärung für 2014 mit einem Gewinn aus Gebäudereinigung von 1.862,- Euro bei Betriebseinnahmen von 1.948,96 Euro und eine Einkommensteuererklärung für 2015 mit einem Gewinn von 2.863,- Euro bei Betriebseinnahmen von 3.005,82 Euro.
Die Antragstellerin beantragte am 10.12.2014 beim Antragsgegner erstmals Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach SGB II. Sie habe in Spanien als Pflegehelferin gearbeitet. Mit Bescheid vom 09.02.2015 wurde der Antragstellerin Arbeitslosengeld II für die Zeit von 01.12.2014 bis 31.05.2015 bewilligt, mit Bescheid vom 08.05.2015 weiter bis 30.11.2015. Dabei wurde Erwerbseinkommen aus dem selbstständigen Gewerbe angerechnet.
Mit Schreiben vom 29.04.2015 teilte die Antragstellerin mit, dass sie ab dem 31.05.2015 nicht mehr arbeiten könne, weil sie hochschwanger sei. Nach Geburt der Tochter wurde die Bewilligung mit Änderungsbescheid vom 20.08.2015 auf die Tochter erstreckt. Zum 13.11.2015 bezogen die Antragsteller ein Einzelzimmer in einer Einrichtung, für das monatlich 202,- Euro zu zahlen ist. Es wurde Kindergeld in gesetzlicher Höhe bewilligt und Elterngeld in Höhe von monatlich 300,- Euro bis 09.07.2016.
Mit Bescheid vom 19.11.2015, geändert mit Änderungsbescheid vom 15.12.2015, wurden Leistungen nach SGB II bis einschließlich November 2016 bewilligt.
Mit Bescheid vom 15.02.2016 wurde Unterhaltsvorschuss in Höhe von 145,- Euro monatlich gewährt. Dies wurde mit weiteren Änderungsbescheiden vom 11.03.2016 und 17.08.2016 umgesetzt und neben Kindergeld auch der Unterhaltsvorschuss als Einkommen angerechnet.
Mit Bescheid vom 10.11.2016 wurde die Weitergewährung von Leistungen ab 01.12.2016 abgelehnt. Die Antragsteller seien gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II vom Leistungsbezug ausgeschlossen. Sie seien weder Arbeitnehmer, noch hätten sie einen Arbeitnehmerstatus oder ein Daueraufenthaltsrecht. Dagegen wurde am 18.11.2016 Widerspruch eingelegt und eine Gewerbeanmeldung zum 01.01.2014 für die Ausübung des zulassungsfreien Gebäudereinigerhandwerks vorgelegt. Über den Widerspruch wurde noch nicht entschieden.
Am 21.12.2016 stellten die Antragsteller beim Sozialgericht München einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz. Es stünden nur das Kindergeld und der Unterhaltsvorschuss zur Verfügung. Für Lebensmittel sei kein Geld vorhanden. Die frühere selbstständige Tätigkeit werde wohl nicht anerkannt. Außerdem sei die Ablehnung ohne Vorankündigung überraschend erfolgt. Ergänzend wurde vorgetragen, dass die Antragstellerin einen Deutschkurs Stufe B 2 absolviere und die Anerkennung einer in Spanien absolvierten Ausbildung in der Krankenpflege betreibe. Sie wolle dann in der ambulanten Krankenpflege tätig werden.
Das Sozialgericht hat den Träger der Sozialhilfe als alternativ leistungspflichtig beigeladen.
Die Antragsteller beantragen sinngemäß,
den Antragsgegner oder die Beigeladene vorläufig zu verpflichten, ihnen ab 01.12.2016 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen.
Die Beigeladene beantragt, den Antrag abzulehnen, soweit er Sozialhilfe betreffe.
Die Beigeladene verweist darauf, dass die Rechtsprechung des BSG zur Abgrenzung der Leistungssysteme SGB II und SGB XII, insbesondere in Hinblick auf § 21 SGB XII, nicht zutreffend sei. Ab 29.12.2016 ergebe sich der Leistungsausschluss für Sozialhilfe aus § 23 Abs. 3 Nr. 2 SGB XII neuer Fassung.
II.
Der Eilantrag ist als Regelungsanordnung zulässig und bezüglich der Antragstellerin weitgehend begründet. Der Eilantrag der Tochter ist dagegen unbegründet; ihr Bedarf wird durch Kindergeld und Unterhaltsvorschuss fast vollständig gedeckt.
Für die begehrte Begründung einer Rechtsposition im einstweiligen Rechtsschutz ist ein Antrag auf eine Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG statthaft. Der Antrag muss zulässig sein und die Anordnung muss zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheinen. Es muss glaubhaft sein, dass ein materielles Recht besteht, für das einstweiliger Rechtsschutz geltend gemacht wird (Anordnungsanspruch), und es muss glaubhaft sein, dass eine vorläufige Regelung notwendig ist, weil ein Abwarten auf die Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zumutbar ist (Anordnungsgrund).
Der Eilantrag ist zulässig, insbesondere wurde noch nicht bestandskräftig über den Leistungsantrag entschieden.
1. Tochter
Für die Tochter besteht kein Anordnungsgrund. Ihr persönlicher Bedarf (338,- Euro) wird durch eigenes Einkommen (335,- bzw. 337,- Euro) nahezu vollständig gedeckt.
Der monatliche Gesamtbedarf der Tochter von 338,- Euro setzt sich zusammen aus 237,- Euro an Regelbedarf und 101,- Euro als der Hälfte der Unterkunftskosten. Dem stehen gegenüber 190,- Euro bzw. ab Januar 2017 192,- Euro an Kindergeld und der Unterhaltsvorschuss von 145,- Euro. Dieses monatliche Einkommen von zusammen 335,- bzw. 337,- Euro ist der Tochter zuzurechnen (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II) und deckt ihren Bedarf fast vollständig. Eine gerichtliche Anordnung im Eilverfahren ist nicht notwendig.
2. Antragstellerin
Hinsichtlich der Antragstellerin besteht sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund.
Die Antragstellerin erfüllt die Grundvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Sie ist nicht gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II vom Leistungsbezug ausgeschlossen. Sie hat ein bis 31.05.2017 fortwirkendes Aufenthaltsrecht gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU als vormals selbstständig Erwerbstätige und damit ein Aufenthaltsrecht, das den Leistungsausschluss verhindert.
Selbstständig erwerbstätige Unionsbürger haben ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU, wenn sie eine Niederlassung in Deutschland haben und zur Ausübung der selbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt sind. Gleiches gilt, wenn ein Unionsbürger ohne Niederlassung in Deutschland als selbstständig Erwerbstätiger Dienstleistungen im Sinne von Art. 57 AEUV erbringen will oder erbringt. Dieses Recht bleibt nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU unberührt bei Einstellung einer mehr als ein Jahr dauernden selbstständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbstständige keinen Einfluss hatte.
Die Antragstellerin war von 01.02.2014 bis 31.05.2015 und damit über ein Jahr selbstständig erwerbstätig im Sinn von § 2 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 FreizügG/EU. Wenn man die Gewerbeanmeldung in Deutschland als Niederlassung betrachtet, sind die Voraussetzungen nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU gegeben. Wenn man für eine Niederlassung eine dauerhafte betriebliche Ansiedlung fordert, ist § 2 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU erfüllt, weil die Antragstellerin als Dienstleisterin im Sinne von Art. 57 AEUV (gewerbliche Tätigkeit) auftrat und ihr Gewerbe in den Räumen ihrer Kunden ausgeübte.
Diese Eigenschaft als selbstständig Erwerbstätige hat sie infolge von Umständen verloren, auf die sie keinen Einfluss hatte. Sie musste die körperlich belastende Tätigkeit der Gebäudereinigung infolge der Schwangerschaft aufgeben.
Zunächst ist festzustellen, dass eine Schwangerschaft keine Erwerbsminderung nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU darstellt. Eine Schwangerschaft ist weder eine Krankheit (EuGH, Urteil vom 19.06.2014, C-507/12, Saint Prix, dort Rn. 29) noch ein Unfall.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass es nicht um die Frage geht, ob die Antragstellerin die Schwangerschaft hätte verhüten können, sondern um die Frage, ob die bestehende und fortschreitende Schwangerschaft unbeeinflussbar zur Einstellung der selbstständigen Tätigkeit führte. Dies ist zu bejahen.
Das Mutterschutzgesetz (MuSchG) legt für Arbeitnehmer Beschäftigungsverbote fest. Die Arbeiten in der Gebäudereinigung erfüllen darüber hinaus die Voraussetzungen des Beschäftigungsverbots für besonders belastende Tätigkeiten nach § 4 Abs. 2 MuSchG. Wenn gesundheitliche Gründe die Beschäftigung einer Arbeitnehmerin verbieten, kann von einer selbstständig Tätigen nicht die Fortführung derselben Tätigkeit erwartet oder verlangt werden.
Obwohl Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG keinen § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 FreizügG/EU entsprechenden Fortsetzungstatbestand für selbstständig Erwerbstätige enthält, entspricht diese Bewertung der Mutterschaft auch europäischem Recht. Der EuGH hat im vorgenannten Urteil vom 19.06.2014, C-507/12, Saint Prix, das Fortbestehen des Arbeitnehmerstatus einer Arbeitnehmerin bestätigt, die infolge der körperlichen Belastungen ihrer Schwangerschaft ihre Beschäftigung in einem Kindergarten aufgab. Dies ist auch auf eine selbstständig Erwerbstätige übertragbar, zumal das Unionsrecht Frauen im Zusammenhang mit der Mutterschaft einen besonderen Schutz gewährt (EuGH, a. a. O., Rn. 45).
Das LSG Berlin-Brandenburg bejahte im Beschluss vom 28.01.2013, L 14 AS 3133/12 B ER, unter Verweis auf den Schutz von Familie und Mutterschaft in Art 6 Abs. 1 und 4 Grundgesetz ebenfalls die Fortwirkung des Aufenthaltsrechts nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU bei einer Antragstellerin, die ihre selbstständige Tätigkeit als Prostituierte infolge einer Schwangerschaft aufgab.
Die Frage, wie lange die Eigenschaft als selbstständig Erwerbstätige fortwirkt, ist mit Bay LSG, Beschluss vom 20.06.2016, L 16 AS 284/16 B ER, dahingehend zu beantworten, dass der Status nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU längstens zwei Jahre nach Beendigung der Tätigkeit gilt. Auch wenn Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG keinen § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 FreizügG/EU entsprechenden Fortsetzungstatbestand für Selbstständige enthält, ist auch hier kein Grund ersichtlich, einen Selbstständigen besser oder schlechter als einen Arbeitnehmer zu stellen.
Damit endet die Fortwirkung des Status der Antragstellerin als selbstständig Erwerbstätige zum 31.05.2017, weil die selbstständige Tätigkeit zum 31.05.2015 beendet wurde. Das Sozialgericht hat deshalb den Leistungsausspruch bis zum 31.05.2017 begrenzt. Für den Monat Dezember 2016 sieht das Gericht keine Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung, weil der Eilantrag erst am 21.12.2016 anhängig gemacht wurde und die Unterkunft nicht gefährdet ist.
Die Höhe des vorläufigen Leistungsanspruchs ergibt sich aus dem Bedarf der Antragstellerin. Ihr Gesamtbedarf von 657,24 Euro setzt sich zusammen aus 409,- Euro Regelbedarf, 147,24 Euro Mehrbedarf Alleinerziehen und 101,- Euro für die Hälfte der Unterkunft. Hiervon nimmt das Gericht einen moderaten Abschlag auf 620,- Euro vor. Im Eilverfahren ist auch bei existenzsichernden Leistungen ein Abschlag von der vollen Leistung möglich (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05, Rn. 26).
Der Anordnungsgrund ergibt sich aus dem vollständigen Wegfall existenzsichernder Leistungen ohne dass Dritte dauerhaft ausreichende Unterstützung gewähren.
Der Antragstellerin ist dringend anzuraten, bis spätestens 31.05.2017 wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen und nicht darauf zu warten, ob und wann die vorherige Ausbildung anerkannt wird. Der fortwirkende Status ist dann aufgebraucht, der Weg zur Sozialhilfe weitgehend versperrt durch § 23 Abs. 3 SGB XII neuer Fassung. Bei dieser Gelegenheit: Wenn die Antragstellerin nur Pflegehelferin war, ist eine eigenständige Tätigkeit in der ambulanten Krankenpflege kaum vorstellbar; dann läge eine angeleitete Beschäftigung in einer Pflegeeinrichtung näher.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG. Die Antragstellerin war weitgehend erfolgreich, die Tochter hatte keinen Erfolg.